nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACION

Chillán, diecisiete de mayo de dos mil veinticuatro.

Vistos:

1°.- Comparece la abogada Tania Ivonne Carvajal Rodríguez, domiciliada en domicilio reservado, Región de Valparaíso, en favor de don nombre reservado, haitiano, trabajador, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, Región de Ñuble, interponiendo recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, representado por don nombre reservado, Sociólogo, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana por la omisión ilegal y arbitraria en la omisión de pronunciamiento sobre la Solicitud de Permanencia Definitiva.

La reclamante refiere que, presentó dicha solicitud con fecha 11 de marzo de 2021, sin embargo, a la fecha la recurrente no ha recibido ninguna respuesta por parte del recurrido, ni se ha liberado la orden de pago correspondiente de su visa, lo que lo mantiene en una situación de preocupación e incertidumbre ante un trámite por demás demorado. Luego, sobre la admisibilidad del recurso, plantea que, la omisión recurrida, tienen un carácter permanente, en consecuencia estima, que se encuentra dentro de plazo para su interposición.

Hace presente lo señalado por la Excma. Corte Suprema, a propósito de la arbitrariedad e ilegalidad, y añade que, las garantías y derechos constitucionales que resultan afectados, lo son, por la omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido en el excesivo tiempo de tramitación en dar respuesta de la solicitud de regularización migratoria, habiendo transcurrido 3 años y 2 meses, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado. A continuación destaca, lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de Ley N°19.880, a propósito del principio de celeridad en los actos de la administración, en concordancia con el principio de economía procedimental, debiendo evitarse tramites dilatorios.

Finaliza solicitando a esta Corte, se ordene al recurrido pronunciarse sobre la Solicitud de Permanencia Definitiva, y se dicten las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho.

2°.- Al informar el abogado Fabián Espinoza Durán, en representación del Servicio Nacional de Migraciones, indica como antecedentes de hecho, que con fecha 18 de junio de 2016 don nombre reservado, ingresó al país, por paso habilitado. Posteriormente con fecha 10 de marzo de 2017, mediante Resolución Exenta N° 422 del Departamento de Extranjería de la Gobernación del Ñuble, se le otorgó visa de residente temporario al extranjero, con vigencia hasta el 30 de noviembre de 2017.

Expone que, con fecha 11 de septiembre de 2017 el recurrente solicitó la permanencia definitiva, la cual no fue acogida a trámite por no cumplirse el requisito de un año de permanencia transitoria; luego, con fecha 15 de enero de 2018 solicita Visa Temporaria por motivos laborales, y considerando el Oficio Reservado N° 1795, del Departamento de Policía Internacional de la Policía de Investigaciones, que dio cuenta de la falsedad del contrato de trabajo acompañado, por Resolución Exenta N° 73.093, de fecha 1 de marzo de 2018 fue rechazada y se dispuso su abandono. Sin embargo, con fecha 14 de diciembre de 2018 el extranjero solicita regularización migratoria, obteniendo la residencia temporal por 1 año, mediante Resolución Exenta N° 99.766. Luego, con fecha 6 de febrero de 2020 el extranjero solicita el beneficio de Permanencia Definitiva, la cual, tampoco prosperó encontrándose su solicitud incompleta; posteriormente, con fecha 11 de marzo de 2021 el extranjero nuevamente solicita el beneficio de Permanencia Definitiva, trámite que actualmente se encuentra en etapa de Resolución.

Hace presente que, el inicio de la etapa señalada tuvo lugar el 31 de julio de 2023, pues, tenía pendiente una multa al postular con el permiso de residencia vencido y el hecho de subsanar varios documentos, según consta en el oficio de fecha 19 de julio de 2023; añade que al ser un procedimiento reglado, sujeto al cumplimiento de la Circular N° 12 y en atención a los dispuesto en los articulo 38 y 43 de la Ley 21.325, que mantienen la regularidad migratoria y vigencia de la Cedula de identidad, mientras se tramita su Solicitud de Residencia Definitiva, no se aprecia afectación o conculcación, ni aun en grado de amenaza, de las Garantías Constitucionales de la recurrente, lo que estima, concuerda con lo señalado por la Corte Suprema, en la causa Rol 215.114-2023.

El recurrido en cuanto al derecho, hace referencia a la normativa aplicable al beneficio de residencia definitiva, relativa al momento en que fue solicitada, previo a la entrada en vigor de la ley 21.325; cita el artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975; los artículos 80 y 125 del Decreto Supremo N° 597 de 1984; y el numeral primero del artículo sexto transitorio de la Ley N° 21.325, donde señala que todo beneficiario de un permiso de permanencia definitiva que haya sido otorgado con anterioridad de la entrada en vigencia de la Ley N° 21.325, esto es, antes del 12 de febrero de 2022, es asimilado al beneficiario de la residencia definitiva. Añade, respecto la tramitación de ésta última que, la solicitud de residencia definitiva del recurrente se encuentra actualmente en trámite, pudiendo acceder el extranjero a un certificado que acredita tal situación, en los términos del artículo 1 N° 25 de la Ley N° 21.325, y del artículo 45 del Decreto N° 296 de 12 de febrero de 2022; y destaca que a la luz de estas normas todo ciudadano extranjero que ostente un certificado de residencia definitiva en trámite mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, lo que concuerda con el artículo 43 de la citada ley, y el pronunciamiento en lo pertinente de la causa Rol N° 115064-2022, de la Excma. Corte Suprema.

Por otro lado, hace presente el envío de sendos oficios a diversas reparticiones públicas en aras del efectivo cumplimiento del citado artículo 42 de la ley 21.325; a la Comisión para el Mercado Financiero, Oficio N° 67.130; a la Excelentísima Corte Suprema, Oficio Ordinario N° 80585; a la Superintendencia de Salud, Oficio Ordinario N° 80586; y destaca que el máximo tribunal ha determinado que el Servicio Nacional de Migraciones no es la entidad pasivamente legitimada para ser sujeto de una acción de protección por el desconocimiento de la norma migratoria vigente del resto de las instituciones.

Sostiene que, la tutela cautelar requerida del órgano jurisdiccional pierde su eficacia, pues no existe derecho cuyo imperio deba ser reestablecido, ya que por aplicación del artículo 43 de la ley 21.325, su cedula continua vigente. En consecuencia no existe un derecho indubitado que proteger, y añade que, todo extranjero que tenga una solicitud de residencia en trámite en nuestro país, se puede desarrollar de forma plena, sin que “esté impedido de realizar trámites esenciales con su cedula de identidad ante cualquier entidad pública o privada.” Bastando adicionar a su cedula un certificado de residencia en trámite, para extender su vigencia, por expreso mandato del artículo 43 inciso final. Certificado que se puede obtener fácilmente del portal del Servicio Nacional de Migraciones.

Luego, se refiere a la ley de presupuesto para el sector público de 2023, donde destaca, señalando las glosas presupuestarias respectivas que, existe un plan nacional para descongestionar la masividad de solicitudes de residencias existentes ante este Servicio, y que dichas solicitudes puedan ser resueltas dentro de los plazos legales. Sin perjuicio, estima que, el plazo establecido en el artículo 27 de la Ley 19.880 no es de naturaleza fatal para la Administración, concordando con lo referido por la Excma. Corte Suprema y el artículo 57 del Código Civil.

Finalmente, plantea que, la acción de protección deducida no cumple con los requisitos constitucionales para su interposición, pues estima que no existe una conducta ilegal o arbitraria desplegada por el Servicio, debido a que el plazo establecido por la ley para la terminación del acto administrativo no es fatal para la Administración, quedando establecido que, la mera tardanza en la resolución de una solicitud de residencia presentada por un extranjero no puede ser identificada como una conducta que perturbe sus garantías fundamentales. Reitera en este sentido el fallo de la Excma. Corte Suprema ya citado, y añade las causas rol 215.426-2023 y 115.064-2022; y de esta Corte causas rol 179-2024; 257-2024; 270-2024. Solicita en definitiva, el rechazo de la presente acción constitucional en todas sus partes, así como el rechazo a la condena en costas a este Servicio.

3º.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

4º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración ésta que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que ésta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6° Que, el reclamante indica que presentó solicitud de Permanencia Definitiva, con fecha 11 de marzo de 2021 y a la fecha no ha recibido ninguna respuesta por parte del recurrido, ni se ha liberado la orden de pago correspondiente de su visa, lo cual le ha causado preocupación e incertidumbre.

7° Que, evacuado el informe y acompañados diversos oficios, consta que si bien el recurrente solicitó con fecha 11 de septiembre de 2017 la permanencia definitiva, ella no fue acogida a trámite por no cumplirse el requisito de un año de permanencia transitoria; que luego, con fecha 15 de enero de 2018 solicita Visa Temporaria por motivos laborales, pero que al acreditarse la falsedad del contrato de trabajo que acompañó, con fecha 1 de marzo de 2018 fue rechazada y se dispuso su abandono. Que con fecha 14 de diciembre de 2018 solicita su regularización migratoria, obteniendo la residencia temporal por 1 año, mediante Resolución Exenta N° 99.766. Posteriormente, con fecha 6 de febrero de 2020 el recurrente solicita el beneficio de Permanencia Definitiva, la cual, tampoco prosperó por encontrarse su solicitud incompleta; solicitándola finalmente con fecha 11 de marzo de 2021, trámite que actualmente se encuentra en etapa de Resolución. Además, consta del oficio de fecha 19 de Julio de 2023 que el recurrente tenía pendiente una multa al postular con el permiso de residencia vencido y debía subsanar varios documentos, iniciándose así el trámite recién con fecha 31 de julio de 2023.

8° Que, para resolver el asunto en examen, se debe acudir a lo estatuido en la Ley N° 19.880 que, si bien en su artículo 27 establece que el procedimiento administrativo no puede exceder de seis meses, éste no es un plazo fatal y así se desprende de su propio texto, que contempla como excepciones el caso fortuito y la fuerza mayor y así también lo ha declarado la Excma. Corte Suprema en sentencia de 20 de marzo del año en curso, dictada en causa Rol 115.064-2022. Así entonces, la sola circunstancia de no haberse emitido un pronunciamiento dentro del plazo de seis meses no importa la afectación que alega la recurrente, pues ninguna diferencia arbitraria ni ilegal se ha cometido a su respecto, desde que la circular que regula el otorgamiento de la permanencia definitiva tiene un carácter general, aplicable a todos los extranjeros.

9° Que, así las cosas, el recurrente no se encuentra impedido de desplazarse libremente dentro del territorio nacional ni salir de él y volver a ingresar, conforme expresamente lo establece el artículo 38 de la Ley N°21.325. Así además lo ha resuelto la Excma. Corte Suprema en la sentencia ya antes citada, disponiendo: “Este precepto, viene a corroborar lo razonado en los motivos precedentes, en cuanto a que, no ha quedado demostrado que el solicitante sufra alguna vulneración en sus derechos garantizados por la Constitución Política de la República y amparados por la acción de protección, por el mero hecho de no existir pronunciamiento sobre su solicitud de permanencia definitiva”, ordenando remitir a su vez, oficios al Servicio de Registro Civil e Identificación, a la Superintendencia de Salud, al Fondo Nacional de Salud, a la Comisión del Mercado Financiero, la Administradora del Fondo de Cesantía y la Dirección del Trabajo, a fin que dichas entidades tomen conocimiento de lo resuelto en la causa anteriormente indicada, relativa a la misma materia que hoy se conoce en este recurso.

10° Que, por tanto, habiéndose acreditado que la demora del Servicio Nacional de Migraciones se debe a la tramitación de un procedimiento reglado, que consta de diversas etapas, lo que a su vez asegura un trato igualitario para todos los extranjeros, tanto para aquellos que ejercen la acción de protección como quienes no lo hacen, y que dicha tramitación no ha vulnerado los derechos denunciados por la recurrente ni aún en grado de amenaza, esta acción debe ser desestimada, sin perjuicio que el recurrido deberá emitir pronunciamiento en un plazo razonable de conformidad con los principios que le impone su reglamentación en el artículo 37 de la Ley N°21.325 y en el artículo 46 de su Reglamento contenido en el Decreto Supremo N°296 de 2022, respecto de la solicitud de residencia definitiva presentada por el recurrente, con fecha 11 de marzo de 2021.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en las normas citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, el recurso de protección interpuesto por doña Tania Ivonne Carvajal Rodríguez, en favor de don nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, sin costas.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción de la abogada señora Paula Cornejo Baraona, quien no firma por no haber integrado hoy.

R.I.C. 528-2024-PROTECCIÓN.-