nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

Chillán, veintiséis de septiembre de dos mil veintidós.

Visto:

1°.- Que, comparece el abogado don SAMUEL ESTEBAN PARADA GUTIERREZ, a favor de don nombre reservado, de nacionalidad haitiana, quien interpone acción de protección de garantías constitucionales en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, representado por don nombre reservado, por la omisión ilegal y arbitraria en la emisión de resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo aprobando o rechazando solicitud de permanencia definitiva, realizada con fecha 30 de octubre del año 2020 por impedir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo establecido en el artículo 19 número 1, 2 y 16 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4, 7, 8, 9, 14, 23 y 27 de la Ley 19.880.

Lo funda en que su representado ingresó al país en calidad de turista el día 6 de enero del año 2018, por paso habilitado, estando dentro del país cambió su condición migratoria a residente temporario por visa otorgada, con el propósito de establecerse y desarrollar sus proyectos de vida en Chile; previo al vencimiento de la visa con fecha 30 de octubre del año 2020, solicita el beneficio migratorio de permanencia definitiva según solicitud N° 13484800 presentando todos los documentos necesarios para que le fuese otorgada y dando cumplimiento a cada obligación que la recurrida ha impuesto como consecuencia de este proceso. Desde ese entonces no ha obtenido ningún tipo de resolución por parte de la administración en cuanto a la solicitud del proceso y su trámite migratorio se encuentra en el 66% del análisis resolutivo, según la página del servicio, habiéndose cumplido con el análisis preliminar y la evaluación intermedia.

Estima que el actuar de la recurrida ha vulnerado las garantías constitucionales tales como el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica y las oportunidades en potencia que tiene y tendrá, puesto que, debido a la situación relatada precedentemente, desde el 30 de octubre del año 2020, se encuentra con el constante sentimiento de incertidumbre jurídica. Dicha situación le afecta porque desde que arribó a Chile, ha desarrollado una vida de trabajo arduo donde se ha desempeñado con total dedicación y profesionalismo; la de la igualdad ante la ley con la cual se afectan principios en los cuales se basa nuestro ordenamiento jurídico. A saber, el artículo 19 N°2 de la Constitución Política del Estado, señala: “La Constitución asegura a todas las personas: 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.” En ese sentido, esta situación encuentra su concordancia en el artículo 1º de la Carta Fundamental el cual establece que las personas “nacen libres e iguales en dignidad y derechos” y, además, con nuestro Código Civil que considera desde fines del Siglo XIX que “ante la ley no existe diferencia entre chilenos y extranjeros”, respecto a los derechos que dicho cuerpo legal contiene. El recurrente no haya recibido información desde el ingreso de su solicitud de Permanencia Definitiva es vulneratorio y más aún cuando es un hecho público y notorio que existen personas en iguales circunstancias o incluso menos favorables les fue otorgada dicha solicitud, y a la fecha aún no se ha realizado la respuesta ante su solicitud según lo establecido en la normativa legal vigente. Incluso existen casos de personas que fueron contratadas por el DEM, cuya solicitud de visa sólo duró un día de análisis, como fue ampliamente conocido por la opinión pública e incluso denunciado por varias organizaciones sociales de migrantes. Por lo que el hecho de establecer una diferencia arbitraria con relación a otras personas que se encuentran en igual situación que el recurrente, es un claro actuar ilegal y arbitrario por parte de la autoridad que no da pie a dudas.

También dice que se ha vulnerado la libertad de trabajo y su protección, el recurrente se encuentra en una situación laboral precaria, puesto que con frecuencia le piden la constancia de tener su permiso de Permanencia Definitiva en trámite y vigente, y teniendo en consideración que el Sistema Virtual no emite más certificado del estatus de esta solicitud, solo la que llega al correo electrónico de los extranjeros cuando hacen la solicitud. El recurrente vive en una permanente preocupación en cuanto a su libertad del trabajo, y con constante temor de no poder ser recontratado o ser desvinculado por su situación migratoria. Por lo anteriormente planteado, es que existe una evidente vulneración de garantías constitucionales, por la dilación excesiva de la autoridad migratoria en dar respuesta a la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, la falta de servicio y cuidado que debe velar la autoridad, y la ineficiencia generalizada y sistemática en los procesos de residencias temporales, definitivas, y extraordinarias en contra de los que hoy se recurre de protección.

Añade que la Ley de Extranjería y Migración, junto a su Reglamento y demás normas que regulan la materia, otorgan potestades a las autoridades referidas para regular el tránsito de las personas extranjeras, por lo cual, estas autoridades no pueden en ninguna circunstancia actuar fuera de los marcos normativos establecidos para su actividad administrativa. La autoridad migratoria en este caso debe aplicar sus preceptos siempre con razonabilidad, y observando cuidadosamente los derechos y deberes de las personas, especialmente la garantía de la igualdad ante la ley, en cuanto principio o fuente de los demás derechos fundamentales; que El Servicio Nacional de Migraciones, como todos los organismos del Estado, deben respetar el principio de legalidad o clausura del derecho público, el cual comprende que el ejercicio de las competencias de las autoridades se efectúe de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política de la República de Chile y las leyes. De esta forma, se disminuye el riesgo de la extralimitación de funciones, al consagrar en el artículo 7 de la Constitución Política de la República de Chile; que en consecuencia, la decisión de la autoridad debe ser fundada en algo más que su mera potestad, en otras palabras, no es suficiente que la Ley o el reglamento respectivo otorguen facultades determinadas, sino que estas facultades deben ser ejercidas cuidando los parámetros legales, y en especial, velando por las garantías constitucionales a las que sus acciones deben someterse, lo que no ha sucedido en el presente caso, existiendo una ilegalidad permanente en el actuar de la recurrida. Dado lo anterior estima que existe un evidente incumplimiento de la Ley 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, que contempla el catálogo de normas y principios que deben observar los órganos del Estado en el legítimo ejercicio de sus funciones, establecidos en el artículo 4 de la mencionada Ley, señalando que ‘’El procedimiento administrativo estará sometido a los principios de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad.’’ Por consiguiente, en base a lo esgrimido en el presente recurso, podemos apreciar claramente que los principios de celeridad, conclusivo, economía procedimental e inexcusabilidad, fueron evidentemente vulnerados en cuanto al actuar de la recurrida en contra del recurrente.

Alega, que en este caso no procede el silencio administrativo y caso fortuito o fuerza mayor contenida en el artículo 64, en relación con el artículo 24, de la ley 19.880 —Sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, no puede el recurrido predisponer el agotamiento de la vía administrativa por frente la vía judicial, ya que ni constituyente ni el legislador señalan que sea necesario agotar la vía administrativa o que se debe recurrir por otra vía administrativa para restablecer el imperio de un derecho de rango constitucional, por lo que no cabe hacer tal distinción, siendo el Recurso de protección la garantía escogida por las recurrentes para el restablecer el imperio del derecho frente a la omisión ilegal y arbitraria que vulnera el derecho de igualdad ante la ley, máxime cuando la omisión es generada por la misma administración en detrimento de los recurrentes y por la cautela y los derechos que tutela la acción constitucional incoada; que es totalmente inadmisible que el recurrido siga justificando la demora excesiva en que existen vías distintas a la acción cautelar y que obligarían al agotamiento de la vía administrativa, cuestión que ha sido superada. A su turno tampoco es procedente la causal de excepción prevista en el artículo 27 de la Ley 19.880, atendido a debe existir una imprevisión, situación que en la especie no se configura.

Finalmente, pide que se acoja la presente acción, adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho, y conceder el remedio solicitado con expresa condenación en costas.

2°.- Que, informando doña nombre reservado, asesora jurídica de la Dirección Regional de Ñuble del Servicio Nacional de Migraciones, solicita el rechazo de la acción constitucional, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de alguna de las garantías reconocidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, y protegidas por la presente acción.

Refiere que el actor ingresó por primera vez al país con fecha 06 de enero del año 2018, en calidad de turista. Luego, con fecha 13 de diciembre del año 2018 por Resolución Exenta N°380951, el Departamento de Extranjería y Migración regularizó su permanencia en el país otorgándole una visacion de residente temporario por el periodo de un año en condición de titular, la cual, estuvo vigente hasta el mes de diciembre del año 2019, siendo objeto de prórroga por Resolución Exenta N°317 del 20 de enero de 2020, vigente hasta el 20 de diciembre de ese mismo año. El 30 de octubre de 2020, emprende postulación al beneficio migratorio de Permanencia Definitiva ante el ex Departamento de Extranjería y Migración, actual Servicio Nacional de Migraciones. Con fecha 11 de marzo de 2022, se dictó Resolución Exenta N° 22140573, en la que se aprueba avance en el estado de trámite de la solicitud de permanencia definitiva, señalando que se encuentra en análisis resolutivo, lo que implica a) la validación de pago de derechos, si corresponde; y b) la revisión de antecedentes aportados por instituciones externas sobre antecedentes delictuales del peticionario y emisión del acto administrativo que otorga o rechaza la permanencia definitiva.

Sostiene que no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección. Luego de citar y transcribir los artículos 38 y 45, este último en relación con el artículo 43, todos de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería, sostiene que queda asentado el hecho de que actualmente la libertad personal de la recurrente no se encuentra en lo absoluto amenazada, restringida o conculcada por alguna acción u omisión de su representada, siendo la recurrente titular de una cédula de identidad otorgada por su visa temporaria anterior a la solicitud de permanencia definitiva, la cual, aún en el caso de que se muestre como vencida a la fecha del presente informe, se encuentra plenamente vigente en virtud del inciso final del artículo 43 de la Ley 21.325.

Manifiesta que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial y el estado de emergencia en el cual se encuentra el país, concluyendo que el plazo establecido en la Ley 19.880, para dar resolución a un procedimiento administrativo no corresponde a un plazo fatal para la Administración, estimando que en el presente caso, no puede desprenderse la existencia de un nexo causal entre las “molestias” que aduce sufrir la recurrente por el tiempo de tramitación de su solicitud, máxime cuando la Ley y Reglamento de Extranjería le reconoce situación migratoria regular en el territorio nacional mientras penda la resolución de su solicitud, procediendo a citar jurisprudencia la cual, si bien reconoce en cuanto a los hechos, ser éstos diversos a los que se han presentado en la presente acción de protección, estima relevantes las reflexiones en ellas contenidas, las cuales considera se vuelven trascendentes porque la pretensión de la contraria es alzar el tiempo de tramitación como una omisión que por sí sola trae aparejada una serie de perturbaciones en su vida, que ha subsumido en amenaza o vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N° 2, 4, 16 y 21 de la Constitución Política de la República, al argumentar un supuesto trato desigual y discriminatorio, lo que es absolutamente falso. La tramitación de la solicitud de regularización de la extranjera recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, planteando que, estando en tramitación la solicitud de la recurrente deriva que mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, es que entiende que no existe actualmente un acto que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Alega la recurrida que la vía idónea para que los órganos de la administración del Estado dicten un acto administrativo final en un procedimiento que ha demorado en su tramitación más allá del plazo no fatal establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880, no es la interposición de una acción de protección, sino el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo, haciendo presente que los perjudiciales efectos que ha producido el sostenido aumento en la interposición de acciones constitucionales, tanto de acciones de protección como amparos, con el objeto de acelerar la tramitación de una solicitud ante la autoridad migratoria, es la urgencia aplicada a dicho reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrentes en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad migratoria en la actualidad, afirmando que el Departamento de Extranjería a través de las Gobernaciones Provinciales, actual Servicio Nacional de Migraciones, obró de manera eficiente y eficaz frente a los requerimientos del extranjero, dictando los actos administrativos destinados a otorgarles regularidad y autorizaciones tendientes al desarrollo de actividades lícitas remuneradas para su subsistencia.

Termina solicitando se rechace la presente acción constitucional en todas sus partes, por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria de la autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas 3º.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

4º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración ésta que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°. - Que, para resolver el asunto en examen, se debe acudir a lo estatuido en la Ley N° 19.880. En este sentido resulta útil destacar el principio de celeridad, previsto en su artículo 7, conforme al cual la autoridad debe impulsar de oficio, en todos sus trámites, el procedimiento administrativo, debiendo actuar por propia iniciativa, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Lo anterior resulta congruente con el principio conclusivo, consagrado en el artículo 8, que determina la necesidad de término del procedimiento con un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, así como con el principio de economía procedimental, del artículo 9, que manda a la Administración responder con eficacia, evitando trámites dilatorios. Por último, el artículo 14 define el principio de inexcusabilidad señalando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

7°. - Que, de acuerdo a lo informado por el recurrido, queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión respecto de la solicitud de permanencia definitiva, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880 (SCS Rol N° 24.827-2020).

8°. - Que, por tanto, la dilación del recurrido en el pronunciamiento sobre la mentada solicitud, en este caso particular, debe ser calificada de ilegal y arbitraria porque vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de la recurrente en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se acoge, sin costas el recurso de protección interpuesto por el abogado don Samuel Esteban Parada Gutiérrez, a favor de don nombre reservado, de nacionalidad haitiana, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, sólo en cuanto se dispone que la recurrida deberá emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda respecto de la solicitud de permanencia definitiva presentada ante ella por el actor dentro del plazo de sesenta días corridos contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo de la Ministra señora Paulina Gallardo García.

Rol N°4956-2022 PROTECCIÓN.

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