nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES.

Chillán, doce de octubre de dos mil veintidós.

Visto:

1°.- Que, comparece el abogado don SAMUEL ESTEBAN PARADA GUTIERREZ, a favor de don nombre reservado, de nacionalidad Colombiana, quien interpone acción de protección de garantías constitucionales en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, representado por don nombre reservado, por la omisión ilegal y arbitraria en emisión de resolución exenta que pone fin al procedimiento administrativo aprobando o rechazando solicitud de permanencia definitiva, realizada con fecha 30 de octubre del año 2020 por impedir dicha omisión el principio de igualdad ante la ley, conforme lo establecido en el artículo 19 número 1, 2 y 16 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 4, 7, 8, 9, 14, 23 y 27 de la Ley 19.880.

Lo funda en que su representado ingreso al país por paso no habilitado, estando dentro del país y con el objeto de regularizar su situación migratoria, realiza una auto denuncia ante la PDI con fecha 11 de julio del año 2021 estando al día con las firmas semanal ante PDI Chillan Folio 271413; que con la intención de comenzar un proceso de regularización y con miras a iniciar posteriormente un proceso de reunificación familiar, es que en virtud de la potestad que le corresponde al nombre reservado, consagrada en el artículo 155 números 8 y 9 de la ley 21.325, con fecha 05 de noviembre del año 2021 , inicia mediante él envió de una carta al nombre reservado, su proceso de regularización administrativa; que recibe respuesta a través de un OFICIO ORDINARIO número 56371, con fecha 24 de diciembre del año 2021, de parte del DIRECTOR DEL SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES, se le indica una serie de antecedentes que debe remitir, de los que resalta los antecedentes de la autodenuncia efectuada ante PDI y cualquier otro documento que estime pertinente para acreditar su situación migratoria actual, y que debía aportarlos en el plazo máximo de 5 días a contar de la fecha de notificación de dicho oficio; que con fecha 15 de enero del 2021, envía carta de respuesta, encontrándose dentro de plazo legal, con fecha 20 de enero del 2021, agrega y aporta más antecedentes a su situación migratoria los que facilitarían la evaluación del recurrente ante el servicio, todo esto en atención a la facultad que le concede la ley; que, sin embargo, han transcurrido más de 9 meses desde que presentó su solicitud sin existir respuesta alguna y se encuentra en la incertidumbre de saber si dicha solicitud será o no aprobada, lo que genera un estado anímico inestable, porque no sabe qué pasará con él, además, de dificultades en cuanto a muchas diligencias y trámites que ha tenido que realizar, por ejemplo, producto de su estado irregular no ha podido efectuar diligencias bancarias, sacar tarjetas de crédito, también cabe hacer mención que no ha podido constituir legalmente una empresa y poder desarrollar libremente actividades económica licitas Estima que el actuar de la recurrida ha vulnerado las garantías constitucionales tales como el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica y las oportunidades en potencia que tiene y tendrá, puesto que, debido a la situación relatada precedentemente, desde el 05 de noviembre del año 2021, se encuentra con el constante sentimiento de incertidumbre jurídica. Dicha situación le afecta porque desde que arribó a Chile, ha desarrollado una vida de trabajo arduo donde se ha desempeñado con total dedicación y profesionalismo; la de la igualdad ante la ley con la cual se afectan principios en los cuales se basa nuestro ordenamiento jurídico. A saber, el artículo 19 N°2 de la Constitución Política del Estado, señala: “La Constitución asegura a todas las personas: 2º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley. Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias.” En ese sentido, esta situación encuentra su concordancia en el artículo 1º de la Carta Fundamental el cual establece que las personas “nacen libres e iguales en dignidad y derechos” y, además, con nuestro Código Civil que considera desde fines del Siglo XIX que “ante la ley no existe diferencia entre chilenos y extranjeros”, respecto a los derechos que dicho cuerpo legal contiene. En relación con este acápite, el hecho que el recurrente no haya recibido información alguna desde el ingreso de su solicitud de Permanencia definitiva en el país es vulneratorio y más aún cuando es un hecho público y notorio el que existen personas en iguales circunstancias o incluso menos favorables les fue otorgada dicha solicitud, y a la fecha aún no se ha realizado la respuesta ante su solicitud según lo establecido en la normativa legal vigente. Incluso existen casos de personas que fueron contratadas por el DEM, cuya solicitud de visa sólo duró un día de análisis, como fue ampliamente conocido por la opinión pública e incluso denunciado por varias organizaciones sociales de migrantes. Por lo que el hecho de establecer una diferencia arbitraria con relación a otras personas que se encuentran en igual situación que el recurrente, es un claro actuar ilegal y arbitrario por parte de la autoridad que no da pie a dudas. Las garantías y derechos constitucionales que resultan afectados lo son por la omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido en el excesivo tiempo de tramitación en dar respuesta como en derecho corresponde de su solicitud de permanencia definitiva, esto es desde la solicitud hecha con fecha 30 de octubre del año 2020, hasta la presente fecha ha transcurrido más de 1 año y 10 meses, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre la solicitud formulada cómo lo establece la ley. También dice que se ha vulnerado la libertad de trabajo y su protección, el recurrente se encuentra en una situación laboral precaria, puesto que con frecuencia le piden la constancia de tener su permiso de Permanencia Definitiva en trámite y vigente, y teniendo en consideración que el Sistema Virtual no emite más certificado del estatus de esta solicitud, solo la que llega al correo electrónico de los extranjeros cuando hacen la solicitud. Se obtiene como resultado que el recurrente vive en una permanente preocupación en cuanto a su libertad del trabajo, y con constante temor de no poder ser recontratado o ser desvinculado por su situación migratoria. Por lo anteriormente planteado, es que existe una evidente vulneración de garantías constitucionales, por la dilación excesiva de la autoridad migratoria en dar respuesta a la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, la falta de servicio y cuidado que debe velar la autoridad, y la ineficiencia generalizada y sistemática en los procesos de residencias temporales, definitivas, y extraordinarias en contra de los que hoy se recurre de protección.

Añade que la Ley de Extranjería y Migración, junto a su reglamento y demás normas que regulan la materia, otorgan potestades a las autoridades referidas para regular el tránsito de las personas extranjeras, por lo cual, estas autoridades no pueden en ninguna circunstancia actuar fuera de los marcos normativos establecidos para su actividad administrativa. La autoridad migratoria en este caso debe aplicar sus preceptos siempre con razonabilidad, y observando cuidadosamente los derechos y deberes de las personas, especialmente la garantía de la igualdad ante la ley, en cuanto principio o fuente de los demás derechos fundamentales; que El Servicio Nacional de Migraciones, como todos los organismos del Estado, deben respetar el principio de legalidad o clausura del derecho público, el cual comprende que el ejercicio de las competencias de las autoridades se efectúe de conformidad con lo dispuesto en la Constitución Política de la República de Chile y las leyes. De esta forma, se disminuye el riesgo de la extralimitación de funciones, al consagrar en el artículo 7 de la Constitución Política de la República de Chile; que en consecuencia, la decisión de la autoridad debe ser fundada en algo más que su mera potestad, en otras palabras, no es suficiente que la Ley o el reglamento respectivo otorguen facultades determinadas, sino que estas facultades deben ser ejercidas cuidando los parámetros legales, y en especial, velando por las garantías constitucionales a las que sus acciones deben someterse, lo que no ha sucedido en el presente caso, existiendo una ilegalidad permanente en el actuar de la recurrida. Dado lo anterior estima que existe un evidente incumplimiento de la Ley 19.880, que Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, que contempla el catálogo de normas y principios que deben observar los órganos del Estado en el legítimo ejercicio de sus funciones, establecidos en el artículo 4 de la mencionada Ley, señalando que ‘’El procedimiento administrativo estará sometido a los principios de escrituración, gratuidad, celeridad, conclusivo, economía procedimental, contradictoriedad, imparcialidad, abstención, no formalización, inexcusabilidad, impugnabilidad, transparencia y publicidad.’’ Por consiguiente, en base a lo esgrimido en el presente recurso, podemos apreciar claramente que los principios de celeridad, conclusivo, economía procedimental e inexcusabilidad, fueron evidentemente vulnerados en cuanto al actuar de la recurrida en contra del recurrente. Estas reglas y principios básicos deben ser aplicados de forma imperativa, lo que no sólo sirve para colmar vacíos legales en materias carentes de regulación expresa, sino que deben orientarse a la interpretación que la autoridad efectúe de las normas que rigen la materia propia de su competencia. Estos principios constituyen una garantía propiamente tal para los particulares frente a la Administración, por lo cual deben ser respetados en el procedimiento administrativo que alcanza al recurrente.

Alega, que en este caso no procede el silencio administrativo y caso fortuito o fuerza mayor contenida en el artículo 64, en relación con el artículo 24, de la ley 19.880 —Sobre Bases de los Procedimientos Administrativos, no puede el recurrido predisponer el agotamiento de la vía administrativa por frente la vía judicial, ya que ni constituyente ni el legislador señalan que sea necesario agotar la vía administrativa o que se debe recurrir por otra vía administrativa para restablecer el imperio de un derecho de rango constitucional, por lo que no cabe hacer tal distinción, siendo el Recurso de protección la garantía escogida por las recurrentes para el restablecer el imperio del derecho frente a la omisión ilegal y arbitraria que vulnera el derecho de igualdad ante la ley, máxime cuando la omisión es generada por la misma administración en detrimento de los recurrentes y por la cautela y los derechos que tutela la acción constitucional incoada; que es totalmente inadmisible que el recurrido siga justificando la demora excesiva en que existen vías distintas a la acción cautelar y que obligarían al agotamiento de la vía administrativa, cuestión que ha sido superada. A su turno tampoco es procedente la causal de excepción prevista en el artículo 27 de la Ley 19.880, atendido a debe existir una imprevisión, situación que en la especie no se configura.

Finalmente, pide que se acoja la presente acción adoptando las providencias que sean necesarias para establecer el imperio del derecho, y conceder el remedio solicitado con expresa condenación en costas.

2°.- Que, informando doña nombre reservado, asesora jurídica de la Dirección Regional de Ñuble del Servicio Nacional de Migraciones, solicita el rechazo de la presente acción constitucional, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de alguna de las garantías reconocidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, y protegidas por la presente acción.

Refiere que el actor ingresó por primera vez al país en el año 2021, por paso no habilitado, generándose la respectiva denuncia por ingreso clandestino por parte de la Policía de Investigaciones de Chile; que el 09 de noviembre de 2021, presenta ante el Servicio Nacional de Migraciones, una solicitud de regularización migratoria conforme al artículo 91N° 8 del DL 1094 que establece normas sobre extranjeros en Chile, vigente a la época. El Servicio en lo sucesivo, le requirió al recurrente los antecedentes necesarios para efectuar el análisis exhaustivo de la petición, encontrándose actualmente en proceso de análisis y posterior conclusión.

Dice que La normativa vigente de la época, correspondía el DL 1094 de 1975 y su Reglamento contenido en Decreto 597, y que en su virtud la regularización de la situación migratoria de un extranjero en el país, es el proceso que permite residir en Chile, no obstante, en este caso, al haber ingresado los recurrente por paso fronterizo no habilitado, el procedimiento de análisis debe realizarse de manera exhaustiva, siendo necesario proceder a la revisión de los antecedentes presentados en detalle y en diferentes instancias, lo que significa en ocasiones, una tramitación más extensa de la esperada por los usuarios; que estas solicitudes tienen origen en el ingreso clandestino de los extranjeros al país, haciéndolo por un paso no habilitado para tal efecto, lo que les impide acceder por la vía regular a un permiso de residencia en el país, ya que carecen de un requisito básico para ello, como lo es el ingreso regular al país. En tal sentido y conforme lo disponía el artículo 91 N°8 del DL 1094, la facultad de regularizar su situación migratoria es exclusiva del Sr. nombre reservado, facultad que debe entenderse como una potestad exclusiva de la autoridad administrativa de excepcional aplicación, la que se dará a lugar siempre que los solicitantes demuestren que le asisten fundamentos calificados para proceder a tal regularización, siendo necesario acompañar documentación suficiente en las distintas instancias en que la autoridad migratoria lo solicite. El ejercicio de la facultad descrita, conlleva un procedimiento desformalizado, correspondiendo a una facultad privativa y discrecional del nombre reservado.

Manifiesta que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial y el estado de emergencia en el cual se encuentra el país, concluyendo que el plazo establecido en la Ley 19.880, para dar resolución a un procedimiento administrativo no corresponde a un plazo fatal para la Administración, estimando que en el presente caso, no puede desprenderse la existencia de un nexo causal entre las “molestias” que aduce sufrir la recurrente por el tiempo de tramitación de su solicitud, máxime cuando la Ley y Reglamento de Extranjería le reconoce situación migratoria regular en el territorio nacional mientras penda la resolución de su solicitud, procediendo a citar jurisprudencia la cual, si bien reconoce en cuanto a los hechos, ser éstos diversos a los que se han presentado en la presente acción de protección, estima relevantes las reflexiones en ellas contenidas, las cuales considera se vuelven trascendentes porque la pretensión de la contraria es alzar el tiempo de tramitación como una omisión que por sí sola trae aparejada una serie de perturbaciones en su vida, que ha subsumido en amenaza o vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N° 2, 4, 16 y 21 de la Constitución Política de la República, al argumentar un supuesto trato desigual y discriminatorio, lo que es absolutamente falso. La tramitación de la solicitud de regularización de la extranjera recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, planteando que, estando en tramitación la solicitud de la recurrente deriva que mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, es que entiende que no existe actualmente un acto que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Termina solicitando se tenga por evacuado el informe requerido y se rechace la presente acción constitucional de protección en todas sus partes respecto de la extranjera recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de la autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas 3º.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

4º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración ésta que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°. - Que, para resolver el asunto en examen, se debe acudir a lo estatuido en la Ley N° 19.880. En este sentido resulta útil destacar el principio de celeridad, previsto en su artículo 7, conforme al cual la autoridad debe impulsar de oficio, en todos sus trámites, el procedimiento administrativo, debiendo actuar por propia iniciativa, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Lo anterior resulta congruente con el principio conclusivo, consagrado en el artículo 8, que determina la necesidad de término del procedimiento con un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, así como con el principio de economía procedimental, del artículo 9, que manda a la Administración responder con eficacia, evitando trámites dilatorios. Por último, el artículo 14 define el principio de inexcusabilidad señalando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

7°. - Que, de acuerdo a lo informado por el recurrido, queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión respecto de la solicitud de permanencia definitiva, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880 (SCS Rol N° 24.827-2020).

8°. - Que, por tanto, la dilación del recurrido en el pronunciamiento sobre la mencionada solicitud, en este caso particular, debe ser calificada de ilegal y arbitraria porque vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de la recurrente en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se acoge, sin costas el recurso de protección interpuesto por el abogado don SAMUEL ESTEBAN PARADA GUTIERREZ, a favor de don nombre reservado, de nacionalidad colombiano, en contra del Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, sólo en cuanto se dispone que la recurrida deberá emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda respecto de la solicitud de permanencia definitiva presentada ante ella por el actor dentro del plazo de sesenta días corridos contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo del abogado integrante Gumercindo Quezada Blanco.

Rol N°4952-2022 PROTECCIÓN.