nombre reservado con MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PUBLICA,

Chillán, tres de agosto de dos mil veintidós.

Visto:

1°.- Que, comparece el abogado José María Hurtado Fernández, quien interpone recurso de protección en favor nombre reservado, cubano, en contra Servicio Nacional de Migraciones, representado por nombre reservado, por la omisión ilegal y arbitraria de no dictar el acto terminal pertinente, respecto de las solicitudes de visa temporaria vía consular de los recurrentes, perturbando dicha omisión el derecho constitucional de igualdad ante la ley, debido proceso, la libertad de trabajo y su protección y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica.

Indica que con fecha 16 de octubre de 2021, el recurrente solicitó mediante la página web de extranjería regularización migratoria extraordinaria del artículo 8º transitorio de la Ley 21.325, adjuntando toda la documentación requerida para que esta sea otorgada. Sin embargo, habiendo transcurrido más de 200 días desde efectuada la solicitud de visa consular, ésta aún no ha sido resuelta. Dicho actuar negligente le ha impedido acceder a la condición de residente temporal, derecho legal que les asiste ya que cumplen cabalmente con las exigencias legales y reglamentarias, y asimismo, lo mantiene con cédula nacional de identidad vencida, lo que limita su accionar cotidiano ya que en la mayoría de los gestiones diarias tal documento vigente es exigencia casi excluyente para operar en la vida del derecho y especialmente en los ámbitos comercial y patrimonial.

Explica sobre el proceso de regularización extraordinario del artículo 8º transitorio de la Ley 21.325 y afirma que la ilegalidad y arbitrariedad se corresponden a comportamientos antijurídicos, que en el caso de marras la ilegalidad se traduce en el incumplimiento de los plazos impuestos a la autoridad para concluir un acto administrativo dentro de 6 meses o 180 días, y la arbitrariedad en que tal incumplimiento no tiene un fundamento razonable, por tanto es irracional e inmotivado, sosteniendo que las garantías y derechos constitucionales que resultan afectados lo son por la omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido en la omisión de dar respuesta a las solicitudes de regularización migratoria extraordinaria, que, para el caso del recurrente, suma ya más de 200 días sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre las solicitudes formuladas.

Considera que en el presente caso cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de la Ley 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, debiendo destacarse el artículo 7 y 27, al consagrar el principio de celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, el artículo 9°, se refiere al principio de economía procedimental, estableciendo que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios. Aclara que ni el DL 1094 ni su Reglamento, ni la Ley 21.325 ni su Reglamento, establecen plazos de tramitación para las solicitudes de permisos de residencia. Sin embargo, tanto los actos del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Publica, como los de su sucesor legal, el Servicio Nacional de Migraciones, se encuentran sometidos a la Ley Nº19.880 que establece normas relativas a los plazos y tiempo de tramitación de procedimientos administrativos.

Señala que al no haber un plazo fatal establecido en ley especial, se debe cumplir de manera supletoria lo dispuesto en el artículo 27 de la ley 19.880 que establece que, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final. El no cumplimiento de esta normativa deja al administrado en un total estado de indefensión, así como representa una vulneración de la igualdad ante la ley e incluso el derecho de petición que, aun cuando no puede está cubierto por una acción como la actual, debe ser respetado a cabalidad por todos los órganos del Estado, según lo prescrito en la Constitución Política de la República, en especial, en el numeral 14 de su artículo 19.

Estima que se ha vulnerado la garantía del numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política, al considerar que ha existido un trato evidentemente desigual el que se le ha dado a su parte en comparación con otros administrados, quienes, al acudir ante la administración del Estado, en sus diferentes peticiones, no son sometidos a plazos de tramitación excesivos, sino que, al contrario, el Estado chileno les garantiza la respuesta de sus solicitudes dentro de los plazos previstos en la Ley 19.880, dándole así cumplimiento a la norma. De igual modo, se han vulnerado los derechos del recurrente que se encuentran consagrados en los números 16 y 21 del artículo 19 de la CPR, que establece que “La Constitución asegura a todas las personas: 16.- La libertad de trabajo y su protección. Toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del trabajo con una justa retribución [...]; 21.- El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regule. Asimismo, considera que no se ha dado cumplimiento al principio de celeridad, lo cual podría considerarse como una violación al debido proceso, sosteniendo que la recurrida ha pretendido evadir su responsabilidad administrativa señalando que en tanto no se dicte el acto terminal, se estaría ante un acto trámite y por tanto no impugnable por la presente vía.

Termina solicitando que, en razón de los hechos señalados anteriormente, se tenga por interpuesto recurso de protección en contra del recurrido, al no dictar el acto administrativo terminal pertinente respecto de la solicitud de visa consular de los recurrentes y, conforme a la información y documentación acompañada:

- Que se ordene a la recurrida a dictar el acto administrativo terminal, dando respuesta a las solicitudes de regularización migratoria objeto de este recurso en un plazo no superior a 15 días desde que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada o el plazo que estime conveniente.

- Que, en virtud de la extraordinariamente excesiva demora en resolver las solicitudes y que de los antecedentes acompañados en otrosí se acredita el cumplimiento estricto, por el recurrente, de los requisitos para el otorgamiento de la residencia temporaria en el país, se ordene a la recurrida proceder a otorgar las visaciones de residencia temporaria en virtud del artículo 8º transitorio de la ley nº 21.325, en un plazo de 15 días desde que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada o el plazo que estime conveniente, o;

- Que, ante el improbable caso de que se rechacen las peticiones anteriores, en subsidio, se adopte las providencias que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho.

- Que se condene en costas a la recurrida.

2°.- Que, informa la abogada Carolina Zuleta Torres, por la recurrida señalando que el actor ingresó por primera vez al país con fecha 03 de marzo del 2018, por paso no habilitado, según consta en la información de viajes de la Policía de Investigaciones de Chile. Con fecha 08 de mayo del año 2018, se acoge el procedimiento de solicitante de refugio en su favor, otorgándosele una residencia temporal transitoria por ocho meses, la cual, fue objeto de sucesivas prórrogas, siendo la última la N°7259 de fecha 15 de enero de 2021. El 27 de enero de 2021 a través de Resolución Exenta N°14588, se rechaza la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado por parte del Subsecretario del Interior a recomendación la Comisión de Reconocimiento de la Condición de Refugiado porque los hechos expuestos por parte del ahora recurrente, no se enmarcaron dentro de las causales previstas en la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951, ni tampoco, con lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley 20.430 de 2010, lo cual, se traduce en concreto qua la exposición revelada por parte del extranjero, sin perjuicio de las causas o motivos que los generaron, no alcanzaron en su conjunto a configurar la persecución en los términos previsto en la definición de refugiado, considerados c) y d).

Añade el 10 de octubre de 2021, el recurrente solicitó ante el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública regularizar su situación migratoria en virtud del Proceso de Regularización contemplado en el artículo 8° transitorio de la Ley 21.325 de Migración y Extranjería. Mediante la Resolución Exenta N° 21192137, de 22 de octubre de 2021 del Servicio Nacional de Migraciones, la solicitud de regularización del recurrente se acogió a trámite. Mediante dicha resolución, se tuvo por desistido todo trámite pendiente en materia migratoria presentado por el recurrente y se le otorgó un permiso de trabajo vigente mientras su postulación se encuentre en análisis. La solicitud del recurrente se encuentra pendiente de los exámenes respectivos, conforme a los antecedentes migratorios del solicitante y cumplimiento de requisitos propios de la regularización migratoria dispuesta por en la referida disposición.

Explica que el proceso de regularización migratoria tiene por objetivo otorgar la oportunidad a aquellos extranjeros que mantengan una situación migratoria irregular en Chile de insertarse en la comunidad y permitirles contribuir al desarrollo del país, brindándoles la opción para que puedan solicitar a la autoridad administrativa el acceder a un visado temporario y cédula de identidad que les permita trabajar y desarrollar su proyecto de vida cumpliendo la legislación migratoria. Ahora bien, al recurrente se otorgó un permiso de trabajo, de forma gratuita y con vigencia mientras su solicitud se encuentre en trámite. Dicho permiso acredita la residencia regular del recurrente durante todo el período de tramitación de su solicitud.

Manifiesta que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendidos los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de regularización extraordinaria, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición en el país, cita al efecto el fallo dictado en causa rol N° 25817-2020, sentencia de 18 de agosto de 2020. Dado lo anterior, considera que el plazo establecido en el artículo referido entra en la categoría de “no fatales”, debido a que la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo. En consecuencia, se impone como un plazo no fatal, esto es, un plazo referencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado. Posición que se haya en sintonía con el voto en contra emitido por el Sr. Ministro de la Corte Suprema nombre reservado, en causa rol 94.906-2021, en fallo divido de fecha 20 de junio de 2022, que si bien los hechos que motivaron las sentencias citadas, son diversos a los que se han presentado en la presente acción de protección, no dejan de ser relevantes las reflexiones porque la pretensión de la contraria es alzar el tiempo de tramitación como una omisión que por sí sola trae aparejada una serie de perturbaciones en su vida, que ha subsumido en amenaza o vulneración del derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 N° 2, así como los derechos constitucionales consagrados en los numerales 4, 16 y 21, todos también del artículo 19 de la Constitución Política de la República, al argumentar un supuesto trato desigual y discriminatorio, lo que es absolutamente falso. La tramitación de la solicitud de regularización de la extranjera recurrente sigue la misma tramitación legal y reglamentaria que cualquier otro extranjero, no existiendo ninguna diferencia arbitraria ni ilegal, y por lo demás, mientras se mantenga en tramitación la solicitud, las personas no tienen limitaciones para salir e ingresar al país sin más limitaciones que las que establece la ley, así como plena libertad de desarrollar actividades remuneradas lícitas, y en general, adquirir todo derecho u obligación civil conforme lo establecido en el artículo 57 del Código Civil.

Sostiene que la vía idónea para que los órganos de la administración del Estado dicten un acto administrativo final en un procedimiento que ha demorado en su tramitación más allá del plazo no fatal establecido en el artículo 27 de la Ley N° 19.880 no es la interposición de una acción de protección, sino el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo. De este modo, al no ser el plazo del artículo 27 uno de carácter fatal y no tener una sanción de caducidad asociada de forma expresa en la ley, el incumplimiento de dicho plazo por parte de la Administración tiene por único efecto la presunción de los efectos del acto administrativo.

Estima que específicamente en este caso es aplicable el del silencio administrativo negativo, establecido en el artículo 65 de la Ley N° 19.880, debido a que la solicitud planteada por la recurrente tiene por objeto la concesión de un permiso de residencia, el cual por regla general e imperativa se encuentra sujeto al pago de derechos, cuyo monto es determinado a través de los mecanismos establecidos por el artículo 40 de la Ley N° 21.325. En consecuencia, la solicitud de la contraparte afecta el patrimonio público, en concreto, el patrimonio de la autoridad migratoria y hace solamente aplicable a los permisos migratorios la institución del silencio administrativo negativo.

Finalmente, señala que los perjudiciales efectos que ha producido el sostenido aumento en la interposición de acciones constitucionales, tanto de acciones de protección como amparos, con el objeto de acelerar la tramitación de una solicitud ante esta autoridad migratoria, la consecuencia directa de la interposición de dichos recursos respecto de aquellos extranjeros que han elegido esta vía, es la urgencia aplicada a este reducido universo de casos en cumplir los requerimientos judiciales, dando prioridad a esos recurrentes en desmedro de las más de 500.000 solicitudes de residencia que tramita la autoridad migratoria en la actualidad. En perspectiva, es un grupo reducido, pero que a la vez se ha constituido en un grupo privilegiado en cuanto a la resolución de sus solicitudes, circunstancia que pugna con la garantía de la igualdad ante la ley, por lo que pide se rechace la acción de protección en todas sus partes, por no existir ni haber existido acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de esta autoridad que pueda haber privado, perturbado o amenazado de manera alguna las garantías constitucionales incoadas por el recurrente en la forma señalada en su acción, reiterándose que el actuar de la autoridad migratoria ha sido en todo momento conforme a la Constitución, leyes y reglamentos vigentes aplicables, no siendo procedente la condena en costas a su parte.

3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente resulta conveniente consignar, que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, amenace ese atributo.

4°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°. - Que, para resolver el asunto en examen, se debe acudir a lo estatuido en la Ley N° 19.880. En este sentido resulta útil destacar el principio de celeridad, previsto en su artículo 7, conforme al cual la autoridad debe impulsar de oficio, en todos sus trámites, el procedimiento administrativo, debiendo actuar por propia iniciativa, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión. Lo anterior resulta congruente con el principio conclusivo, consagrado en el artículo 8, que determina la necesidad de término del procedimiento con un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de fondo, así como con el principio de economía procedimental, del artículo 9, que manda a la Administración responder con eficacia, evitando trámites dilatorios. Por último, el artículo 14 define el principio de inexcusabilidad señalando que la Administración está obligada a dictar resolución expresa en todos los procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

7°. - Que, de acuerdo a lo informado por el recurrido, queda en evidencia el incumplimiento de la normativa que regula la actividad de la Administración, toda vez que la autoridad ha desconocido la aplicación de los principios de celeridad, conclusivo, de economía procedimental e inexcusabilidad, en tanto ha dilatado la decisión respecto de la solicitud efectuada por el recurrente, excediendo el plazo establecido en el artículo 27 de la mencionada Ley N° 19.880 (SCS Rol N° 24.827-2020).

8°. - Que, por tanto, la dilación del recurrido en el pronunciamiento sobre la mentada solicitud, en este caso particular, debe ser calificada de ilegal y arbitraria porque vulnera la garantía de igualdad ante la ley consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental, en tanto importa una discriminación en contra de los recurrentes en relación con el trato dispensado a otros interesados que, en situación jurídica equivalente, han podido tramitar debidamente sus solicitudes, obteniendo una respuesta formal en la que se contengan las razones conforme a las cuales la autoridad ha adoptado la decisión terminal pertinente.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado José María Hurtado Fernández, a favor de nombre reservado, en contra Servicio Nacional de Migraciones, solo en cuanto se dispone que el recurrido deberá emitir el pronunciamiento que en derecho corresponda respecto de la solicitud de regularización migratoria extraordinaria presentada, dentro del plazo de sesenta días corridos contados desde la notificación de esta sentencia.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Ministro titular señor Guillermo Arcos Salinas.

R.I.C.: 4528-2022- Protección.-