nombre reservado con MINISTERIOR DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PUBLICA, DEPARTAMENTO DE EXTRANJERIA Y MIGRACIÓN

Chillán, veintinueve de septiembre de dos mil veintidós.

Visto:

1°.- Que, comparece el abogado José María Hurtado Fernández, quien interpone recurso de protección en favor de nombre reservado, cubano, en contra de la Subsecretaria de Relaciones Exteriores, representado por nombre reservado, por la omisión ilegal y arbitraria de no dictar el acto terminal pertinente, respecto de las solicitudes de visa temporaria vía consular de los recurrentes, perturbando dicha omisión el derecho constitucional de igualdad ante la ley, el debido proceso, la libertad de trabajo y su protección y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica.

Refiere previamente y en lo referente a la admisibilidad del recurso que se está frente a una privación, amenaza o perturbación de naturaleza permanente, toda vez que el acto se renueva y mantiene día a día, por lo que el plazo comienza a correr desde que se comete el último de ellos, tal como lo ha establecido la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia Rol N°39.022-2014, la que transcribe. Posteriormente sostiene que nombre reservado y conforme a la legislación vigente, con fecha 03 de junio de 2004, obtuvo Permanencia Definitiva a través de la Resolución Exenta Nº 2.737 del Jefe del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública; que con fecha 23 de octubre de 2017, tramitó la Solicitud Nacionalización vía correo postal. Respecto de dicha solicitud, en septiembre de 2020 fue notificado respecto de un plazo para recopilar documentación; con fecha 13 de octubre de 2020 y dentro de plazo, acompañó los documentos solicitados a través de un sobre enviado vía correo postal al clasificatorio Nº8; ha cumplido con todas la exigencias legales y reglamentarias para obtener carta de nacionalización, ya que cuenta con medios de vida propios lo que se acredita a través de un contrato de trabajo formal y el pago de cotizaciones previsionales, no tiene antecedentes penales ni en Chile ni en el extranjero y tiene más de cinco años de residencia continuada en el territorio de la República de Chile. Sin embargo, habiendo transcurrido más de 1.700 días desde efectuada la solicitud de nacionalización, ésta aún no ha sido resuelta. Es más, revisada la solicitud con fecha 22 de junio del año 2022 por la recurrente a través del sitio web https://autoconsulta.extranjería.gob.cl, no aparece ninguna información respecto de la solicitud de nacionalización, el estado en que se encuentra ni menos el porcentaje de avance de dicha solicitud, hecho que se ha mantenido por meses.

Estima que el actuar negligente de la recurrida le ha impedido acceder a la condición de residente nacionalizado chileno, derecho legal que le asiste ya que cumple cabalmente con las exigencias legales y reglamentarias.

En cuanto al derecho y luego de referirse al proceso de nacionalización, afirma que la ilegalidad y arbitrariedad se corresponden a comportamientos antijurídicos, que en el caso de marras la ilegalidad se traduce en el incumplimiento de los plazos impuestos a la autoridad para concluir un acto administrativo dentro de 6 meses o 180 días, y la arbitrariedad en que tal incumplimiento no tiene un fundamento razonable, por tanto es irracional e inmotivado, sosteniendo que las garantías y derechos constitucionales que resultan afectados lo son por la omisión arbitraria e ilegal por parte del recurrido en la omisión de dar respuesta a las solicitudes de regularización migratoria extraordinaria, que, para el caso de los recurrentes, suma ya más de 1700 días, es decir, han superado en casi 1520 días el plazo legal, sin que la autoridad administrativa se haya pronunciado sobre las solicitudes formuladas. Considera que en el presente caso cobra especial relevancia lo dispuesto en los artículos 4, 7, 9 y 27 de la Ley 19.880 que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado, debiendo destacarse el artículo 7 y 27, al consagrar el principio de celeridad, esto es, que el procedimiento sometido al criterio de celeridad, se impulsará de oficio en todos sus trámites. Asimismo, y en concordancia con lo anterior, el artículo 9°, se refiere al principio de economía procedimental, estableciendo que la Administración debe responder a la máxima economía de medios con eficacia, evitando trámites dilatorios. Considera que al no haber un plazo fatal establecido en ley especial, se debe cumplir de manera supletoria lo dispuesto en el artículo 27 de la ley 19.880 que establece que, salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que se emita la decisión final. El no cumplimiento de esta normativa deja al administrado en un total estado de indefensión, así como representa una vulneración de la igualdad ante la ley e incluso el derecho de petición que, aun cuando no puede está cubierto por una acción como la actual, debe ser respetado a cabalidad por todos los órganos del Estado, según lo prescrito en la Constitución Política de la República, en especial, en el numeral 14 de su artículo 19. Indica que la carta de nacionalización no es una facultad discrecional de la autoridad, es un derecho.

Considera que se ha vulnerado la garantía del numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política, pues ha existido un trato evidentemente desigual el que se le ha dado a su parte en comparación con otros administrados, quienes, al acudir ante la administración del Estado, en sus diferentes peticiones, no son sometidos a plazos de tramitación excesivos, sino que, al contrario, el Estado chileno les garantiza la respuesta de sus solicitudes dentro de los plazos previstos en la Ley 19.880, dándole así cumplimiento a la norma. De igual modo, considera que se han vulnerado los derechos de la recurrente que se encuentran consagrados en los números 16 y 21 del artículo 19 de la CPR, sosteniendo que el recurrente no puede hacer ejercicio legítimo de ellos debido a la omisión ilegal y arbitraria en la que ha incurrido el Servicio Nacional de Migraciones al no resolver su solicitud de nacionalización, habiendo transcurrido más de 1.700 días desde el envío de su solicitudes dado lo cual es evidente que el recurrentes no puede enfrentarse al mercado laboral en igualdad de condiciones respecto de otras personas, por no tener su documento de identificación vigente, no pudiendo ejercer el derecho mismo a la libre elección de trabajo, ya que en términos de contratación laboral, civil o comercial, conforme al artículo 19 del código del trabajo el 85% de los trabajadores que sirvan a un mismo empleador tendrán que ser de nacionalidad chilena, es decir, el porcentaje de trabajadores extranjeros permitidos por empresa es de un 15%. Asimismo estima vulnerado el N3 de la CPR.

Termina solicitando que, en razón de los hechos señalados anteriormente, se tenga por interpuesto recurso de protección en contra del recurrido, al no dictar el acto administrativo terminal pertinente respecto de la solicitud de visa consular de la recurrente y, conforme a la información y documentación acompañada:

Que se ordene a la recurrida a realizar todas las gestiones que correspondan para dictar el acto administrativo terminal, dando respuesta a la solicitud de nacionalización objeto de este recurso en un plazo no superior a 15 días desde que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada o el plazo que US. Iltma estime conveniente.

- Que, en virtud de la extraordinariamente excesiva demora en resolver la solicitud y que de los antecedentes acompañados en otrosí se acredita el cumplimiento estricto, por el recurrente, de los requisitos para el otorgamiento de la nacionalización en el país, se ordene a la recurrida proceder a otorgar la nacionalización en un plazo de 15 días desde que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada o el plazo que US. Iltma estime conveniente.

- Que, ante el improbable caso de que se rechacen las peticiones anteriores, en subsidio, US. Iltma. adopte las providencias que sean necesarias para reestablecer el imperio del derecho.

- Que se condene en costas a la recurrida.

2°.- Que, informa Francisco Javier Errázuriz Quiroz, abogado del Servicio Nacional de Migraciones, quien solicita el rechazo en todas sus partes de la presente acción constitucional, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de alguna de las garantías reconocidas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Refiere en primer término que la recurrente hizo ingreso al territorio nacional con fecha 23 de mayo de 2002, por paso habilitado Aeropuerto nombre reservado; que mediante Resolución Exenta N° 2.737 de fecha 03 de junio de 2004 se otorgó el beneficio de Permanencia Definitiva en el país; que solicitó carta de nacionalización con fecha 25 de enero de 2018 a través de la plataforma electrónica; que mediante oficio Ordinario N° 50.759 de fecha 01 de diciembre de 2021 se solicitaron antecedentes relativos a la causa informada por PDI, donde se aclare el estado actual de dicha causa, con documento idóneo de la Fiscalía o del Tribunal de Garantía, por lo que se otorgó un plazo de 20 días hábiles desde la notificación del presente oficio para que el extranjero acompañara la documentación requerida por esta autoridad, en caso de no enviar la documentación correspondiente dentro del plazo indicado, se tendrá por desistida la petición de carta de nacionalización. En particular, el extranjero registra denuncia por apropiación indebida de fecha 12 de mayo de 2015, sin registrar causas asociadas a su persona en el Poder Judicial, tampoco en el certificado de Antecedentes Penales del país de origen o el de antecedentes penales en Chile, es por ello que se solicitó mediante el oficio anteriormente señalado que debía aclarar la situación con la documentación pertinente de Fiscalía o Juzgado de Garantía respectivo. Que, mediante Resolución Exenta N° 152.279 de fecha 29 de diciembre de 2021 del Servicio Nacional de Migraciones, se declaró desistida la solicitud de Carta de nacionalización, puesto que el extranjero no envió documentación en el plazo otorgado por esta autoridad. Se reservaron los recursos de reposición ante la autoridad migratoria de acuerdo a lo establecido en el artículo 59 de la ley 19.880, dentro del plazo de 5 días hábiles, contados desde la notificación de la misma Resolución Exenta. Que a la fecha de evacuado el presente informe no se ha presentado recurso administrativo respecto a la Resolución Exenta que declara como desistida la solicitud de carta de nacionalización del extranjero recurrente.

Luego expone en cuanto a la concesión de la carta de nacionalización, es por su naturaleza jurídica, una concesión constitucional que otorga el Estado de Chile por una gracia, en razón del mérito de quien la solicita, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la normativa vigente en la materia y la legislación se refiere a la carta de nacionalización como a una gracia y se encuentra consagrada en el artículo 10 N°3 de la Constitución Política de la República ; que al momento de realizar la solicitud de carta de nacionalización, se encontraba vigente el Decreto Ley N° 1.094 de 1975 y el Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, corresponde entonces aplicar y analizar aquellas reglas de procedimiento contenidas en el Decreto 5.142 que fija el texto refundido de las disposiciones sobre nacionalización de extranjeros, que se encuentra publicada en la página web de del Servicio la forma para poder optar a este beneficio, indicando los pasos y requisitos a seguir en dicho link. Por tanto, el envío de la solicitud de carta de nacionalización debe ser completa y con documentos vigentes, ya que la autoridad, de conformidad al decreto mencionado. Asimismo sostiene que los extranjeros tienen derecho a interponer recursos administrativos, en virtud del artículo 140 de la ley N° 21.325, la interposición de un recurso administrativo suspende los efectos de la resolución impugnada mientras la autoridad administrativa no resuelva el recurso. En este caso particular, en caso de que la extranjera interpusiera un recurso administrativo, tanto el rechazo de la solicitud de permanencia definitiva como la orden de abandono, se encontrarían suspendidos sus efectos. Por lo tanto, como consecuencia directa de esto, la solicitud de permanencia definitiva aún se encontraría en trámite, de lo que deriva que mantendría situación migratoria regular en el territorio nacional, por las razones expuestas, no existe, a su juicio, acto u omisión arbitraria o ilegal, por parte de esta autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio del recurrente respecto de las garantías incoadas. Y en cuanto a la vulneración de garantías constitucionales denunciadas señala que el recurrente mantiene situación migratoria regular al ser beneficiario de Permanencia Definitiva en el país desde el año 2004. Además, la enunciación de forma genérica que se hace de las garantías constitucionales, sin indicar en particular como han de ser vulneradas no es argumento suficiente para sustentar la presente acción de protección. En ningún caso existe limitación al goce o ejercicio de los derechos que se dicen vulnerados por la contraria, ni tampoco existe alguna acción u omisión arbitraria o ilegal en el actuar de esta autoridad que pueda vulnerar las garantías ya invocadas.

Termina solicitando se tenga por evacuado el informe requerido y se rechace la presente acción constitucional de protección en todas sus partes respecto de la extranjera recurrente por no existir acción u omisión ilegal o arbitraria por parte de la autoridad que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos enumerados por el artículo 20 de la Constitución Política de la República, así como el rechazo a la condena en costas 3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente resulta conveniente consignar, que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, amenace ese atributo.

4°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, en este orden de ideas, se alega por la recurrente la omisión o retardo en la dictación del acto final relativo a su solicitud de carta de nacionalización.

Por su parte la recurrida informa que el acto terminal tuvo lugar mediante Resolución Exenta N° 152.279 de fecha 29 de diciembre de 2021 del Servicio Nacional de Migraciones, que declaró desistida la solicitud de Carta de nacionalización, por no haber cumplido la recurrente con la remisión de documentación en el plazo fijado, y de conformidad al artículo 31 de la Ley 19.880.- 7°.- Que, por consiguiente la decisión ha sido dictada por la autoridad competente, conforme a la legislación vigente, dado el incumplimiento de la recurrente en orden a aclarar el destino de la denuncia de apropiación indebida que existió en su contra.

Cuestión que es de suyo relevante para efecto de resolver la petición del recurrente toda vez que conforme dispone el artículo 3° número 1 del Decreto Supremo N°5.142 de 1960 del Ministerio del Interior: “No podrán obtener esta gracia: 1. Los que hayan sido condenados y los que estén actualmente procesados por simples delitos o crímenes, hasta que se sobresea definitivamente a su respecto.”

8°.- Que, en cuanto a la proporcionalidad de la decisión, aparece que la autoridad migratoria ha ejercido sus facultades de acuerdo a la hipótesis contemplada en la normativa pertinente, dado que ante la información remitida por Policía de Investigaciones relativa a la denuncia existente en contra de la recurrente, solicitó antecedentes que aclaren el estado actual de dicha causa, otorgando veinte días para su cumplimiento, plazo que ha vencido, y en consecuencia, se ha tenido al recurrente, por desistido conforme a derecho, por lo que no se vislumbra arbitrariedad en la decisión.

9°.- Que, por lo anteriormente razonado, el recurso será desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema que rige la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido a favor de nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado dela Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo del Ministro Señor Guillermo Arcos Salinas.

Rol-4313-2022. PROTECCION.-