nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE CHILLAN

8 Chillán, veintidós de junio de dos mil diecisiete.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Ministro señor Claudio Arias Córdova.

Chillán, veintidós de junio de dos mil diecisiete.

Visto:

1°.- Que, comparece ante esta Corte de Apelaciones doña nombre reservado, chilena, empresaria circense, domiciliada en domicilio reservado, quien recurre de protección en contra de la Municipalidad de Chillán, corporación autónoma de derecho público, representada por su alcalde Sergio Zarzar Andonie, chileno, funcionario público y de nombre reservado, administrador municipal de Chillán, ignora profesión, o contra quien lo subrogue legalmente, domiciliado en domicilio reservado, por haber conculcado abierta y flagrantemente los derechos constitucionales que detalla.

Previo a referirse sobre los hechos que sustentan la presente acción constitucional y las garantías constitucionales que estima vulneradas, la recurrente efectúa una lata y detallada relación relativa al origen de la Ley 20.216; del origen de la actividad circense en el país; de su función social y propósito esencial, así como la labor que le compete a los entes Municipales en esta materia y la regulación jurídica que les afecta en la citada ley, señalando al respecto que la materia a que se refiere la citada ley presenta especial importancia para las municipalidades, por cuanto éstas constituyen actores relevante entre los principales afectados por su normativa, al mismo tiempo que regula una actividad, por una parte de evidente connotación cultural con fuertes componentes de costumbres nacionales, y por otra, constituye un espacio de emprendimiento para pequeños y medianos empresarios. En este orden de ideas precisa que la aludida ley, publicada en el Diario Oficial el 27 de Septiembre de 2007, en cuanto a su estructura consta de siete artículos permanentes, de cuya lectura se desprende su claro objeto por definir las políticas de fomento y resguardo de la actividad circense, teniendo un claro reconocimiento que dicha actividad constituye una manifestación de la cultura chilena básica, supuesto que justifica la aprobación de un texto jurídico sobre el particular, haciendo presente que de los contenidos del ordenamiento en análisis, éste se pueden resumir en aquellos que: a) define los conceptos de actividad circense, de circo y de espectáculo circense; b) exige el cumplimiento de requisitos para el funcionamiento de los establecimientos utilizados, fijando algunas especiales para aquellos de procedencia extranjera; c) resalta la posibilidad de postular a la obtención de recursos públicos en los términos consultados en la legislación vigente en materia de fomento de expresiones artísticas y culturales; d) precisa las actividades que no obstante desarrollarse en establecimientos similares a los utilizados por un circo, no tienen el carácter este carácter, disponiendo que los espectáculos de contenido frívolo o de revista, orientados a los adultos, aunque se realicen en carpas, no constituyen un circo; e) respecto de los circos de procedencia extranjera, establece que: - deben someterse a la legislación en vigor, particularmente respecto de los aspectos sociales, laborales y de inmigración, - sólo tendrán derecho a gozar de beneficios tributarios, arancelarios o de otra especie, si existen condiciones de reciprocidad en su país de origen respecto de los circos chilenos; f) enfatiza que la relación de los circos con las autoridades públicas, se establecerá de manera preferente, por medio de las autoridades de Gobierno Interior, y con los alcaldes de las comunas en que presenten sus espectáculos; g) ordena a las autoridades nacionales, regionales y comunales, a otorgar las facultades necesarias y suficientes y adoptar todas las medidas que fueren procedente para fomentar las actividades del Circo Chileno y; h) dispone que por una Ordenanza Municipal se regularán las materias que dicen relación con la actividad circense sosteniendo al respecto que los Municipios se encuentran involucrados en el ámbito del fomento de esta actividad, y en consecuencia, podrán llevar a cabo cualquier acción que dentro de sus facultades, y con ese objetivo, considere oportuno realizar, planteando al respecto que en lo referente a la posibilidad de destinar recursos al fomento de la actividad circense, ésta sólo será procedente en la medida que se verifiquen los requisitos establecidos en el artículo 5o de la Ley 1 8.695, debiendo para ello -acciones de fomento y de promoción de la actividad circense-, consultarlo en su planificación estratégica, y ejecutarlo mediante el uso de alguna de las facultades legales que le asisten. En un ámbito ejecutivo, se requiere de decisiones y actos administrativos sustentados en sus potestades legales, es decir, en el ejercicio de las atribuciones con que las ha dotado el legislador.

Sostiene que el inciso segundo del artículo 3° de la Ley en comento, establece que el funcionamiento de los circos deberá ajustarse a las normas regulatorias que dicten la Superintendencia de Servicios Eléctricos y de Combustibles, el Servicio Agrícola y Ganadero, los Servicios de Salud, los Planes de Higiene Ambiental, las Ordenanzas Municipales y, en general, aquellas consultadas para esta clase de eventos, precisando que la Ley 20.216 en su artículo 4°, reconoce que los municipios deben otorgar un permiso que tendrá por objeto autorizar la realización del espectáculo, por el cual podrá cobrar un derecho al tenor del artículo 41 de la Ley de Rentas Municipales. Añade que el artículo 4° de la aludida Ordenanza, ordena que debe fijar los montos a que ascenderán los derechos por las autorizaciones de funcionamiento que otorgue, dotando al Municipio de un instrumento de fomento de la actividad circense la que se traduce en la exención parcial del pago a los circos nacionales, haciendo presente la situación especial prevista en el artículo 4°, inciso tercero de la Ley 20.216, en cuanto a que si la Municipalidad cuenta con sitios de su propiedad o de tenencia municipal, y que se encuentren habilitados para la instalación de la o las carpas que requiere un circo para funcionar, y sea beneficioso para los intereses comunales, en la Ordenanza se deberá determinar la destinación de éstos para el funcionamiento de los circos o de otros espectáculos de similar naturaleza, estimando que la disposición analizada, persigue que, en la medida que ello fuere posible y conveniente para la municipalidad, se precise formalmente la localización en que se asentarán los establecimientos circenses y otros similares, lo que, tendría como efecto agilizar la tramitación de los permisos respectivos.

Por otra parte sostiene que según lo prevé el artículo 7° de la Ley comentada, el Ministerio del Interior debe dictar un reglamento que regule la forma de acreditar el funcionamiento de los circos nacionales y extranjeros, en el marco de la normativa fijada en dicha Ley.

En cuanto a los hechos que sustentarían la presentación constitucional de marras refiere que como es de costumbre, su circo antes de instalarse en alguna ciudad, solicita y gestiona los arrendamientos, autorizaciones y permisos necesarios para funcionar en conformidad al ordenamiento jurídico vigente y en tal contexto, la ley mencionada indica que las municipalidades deben tomar todas las medidas necesarias para el funcionamiento y resguardo de la actividad, sin embargo, la Municipalidad recurrida negó este derecho, no queriendo celebrar los convenios que en la ley se pide para los cobros y funcionamiento del mismo, aduciendo que junto con lo anterior y por la falta de regulación en esta materia, al carecer la Municipalidad de Chillán de una ordenanza específica para circos, ha cobrado un arancel de derechos municipales igualitario a cualquier actividad, haciendo caso omiso a la disposición normativa de la Ley 20.216 que contempla la rebaja del 50% de dichos derechos.- En lo referente a las garantías constitucionales cita y transcribe el número 2 inciso segundo; el numeral 21 y el numeral 22 inciso primero del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es; la igualdad en la ley, garantía constitucional conculcada por el ente Municipal al haber establecido diferencias arbitrarias en su contra que no están expresadas en ningún cuerpo normativo ni tampoco dentro del Oficio N° 278 de 2016 de Rentas y Patentes; el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que las regulan, garantía de la que han sido despojados por la recurrida al verse impedido de ejercer su empresa en conformidad a la Ley 20.216 y la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica.

Termina solicitando que en mérito de los hechos expuestos, y según lo dispuesto en el artículo 20 de nuestra Constitución Política, Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección y demás normas pertinentes señaladas en el cuerpo de su escrito, se tenga por interpuesto recurso de protección en contra del alcalde don Sergio Zarzar Andonie, de don nombre reservado, Administrador Municipal de Chillán, y don nombre reservado, todos ya individualizados, o quienes le subroguen legalmente, admitirlo a tramitación, ordenarles que informen y, en definitiva - además de las demás resoluciones que fueren pertinentes con el objeto de restituir el imperio del derecho-, resolver que se acoge el recurso de protección interpuesto; que se prohíba cualquier acto material o administrativo proveniente de la Municipalidad de Chillán que tenga por objeto en torno a privar, perturbar o amenazar el ejercicio legítimo de los derechos vulnerados ya descritos y, con el objeto de no transformarse en ilusorio el legítimo ejercicio de sus derechos expuestos, se aperciba a los recurridos de abstenerse de condicionar con nuevos requisitos -que no se encuentran en la normativa vigente- una renovación de permisos para el funcionamiento de su circo, ello por carecer de una Ordenanza Municipal aplicable a la materia específica, todo ello con costas.

A su presentación acompaña copia de contrato de arrendamiento terreno donde se instala el circo y copia de solicitud presentada a la Municipalidad de Chillán.

2°.- Que, informando la presente acción constitucional a nombre de los recurridos comparece el abogado Pedro San Martín López, quien luego de resumir la presentación constitucional efectuada por el recurrente manifiesta que de su lectura, queda claro que lo reprochado a la Municipalidad de Chillán es eventualmente una “omisión”, al no existir la ordenanza específica dispuesta en el artículo 4 de la Ley 20.216. Plantea al respecto que el mandato establecido en la Ley 20.216, contiene lo que en doctrina se denomina norma programática, no estableciendo plazo alguno para su cumplimiento.

Sostiene que el 13 de agosto de 2016 se publicó el Decreto N° 1.424 de 6 de noviembre de 2015 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, que contiene el Reglamento para la acreditación del funcionamiento de los circos nacionales y extranjeros, ordenado en el artículo 7° de la referida Ley; y que vino a detallar los aspectos que deben ser considerados en las ordenanzas que deben crearse por los gobiernos comunales.

En lo referente a las garantías constitucionales que la recurrente estima vulneradas y que dicen relación con el hecho de que su representada no habría querido celebrar los convenios que en la Ley se pide para los cobros y funcionamiento de circos y que le ha cobrado un arancel de derechos municipales igualitario a cualquier actividad, haciendo caso omiso a la disposición normativa de la Ley 20.216 que contempla la rebaja del 50% de dichos derechos, sostiene que ello constituye un reclamo artificioso y especulativo, del momento en que tanto la Ley como el Reglamento referidos no señalan porcentajes de rebaja sino que se establece que la Municipalidad podrá eximir parcialmente de dicho pago a los circos nacionales (artículo 4° de la Ley) y que las Ordenanzas establecerán al menos los montos, plazos y procedencia de los derechos y cobros que efectuará el municipio para el establecimiento y funcionamiento de los circos, y condiciones para eximirlos, en su caso (artículo 2° letra c) del Reglamento), por lo que se trataría de una facultad que se ha entregado a la Municipalidad y no una obligación, por lo cual, no habiéndose además dictado la respectiva ordenanza, no ve la forma cómo se han afectado el derecho o garantías constitucionales invocadas, haciendo presente que la omisión de que se trata no es ni ilegal ni arbitraria y, dicha omisión no ha privado, ni perturbado ni amenazado el legítimo ejercicio de derecho constitucional alguno, elementos que tienen el carácter de requisitos indispensables de todo recurso de protección, por lo que toda acción u omisión que carezca de éstos, debe ser desestimada.

Respecto de la garantía del artículo 19 número 2 de la Constitución Política de la República sostiene, luego de analizar su tratamiento doctrinario, que su representada desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 20.216, ha permitido el funcionamiento de los circos año a año, en distintas ubicaciones, y a todos los empresarios circenses se les ha otorgado el mismo trato tanto en el cobro de derechos como en los demás requisitos a cumplir, aplicándose al efecto la normativa vigente constituida entre otros por la Ley General de Urbanismo y Construcciones y su Ordenanza, la Ley de Rentas Municipales, la Ordenanza Municipal de Derechos, entre otras.

Asimismo, y en lo relativo a la supuesta afectación al derecho a desarrollar una actividad económica lícita, garantizada en el artículo 19 número 21 de la Constitución, refiere que no ve cómo pudo haber sido afectada, precisando que no se hace en el recurso ninguna consideración ni desarrollo para explicar la forma de afectación de aquella garantía. Sostiene que la pretensión de la recurrente es impracticable e insostenible, ya que toda actividad económica que se desarrolle en la comuna debe tener en cuenta y cumplir con la regulación urbanística, vial y, además, con la Ley de Rentas Municipales, existiendo aspectos técnicos y de seguridad adicionales a la generalidad de las actividades económicas que se realizan en la comuna, lo que incluso motivó la dictación de la Ley que señalan 20.216, para regular específicamente la actividad circense.

De otro lado señaló que sin perjuicio de las consideraciones expuestas, hace presente que a la recurrente doña nombre reservado, en su condición de propietaria del Circo Gigante de México, le fue autorizado el funcionamiento de su espectáculo en la propiedad privada de Parque Lantaño número 100, desde el 7 de abril al 7 de mayo de 2017, como consta del Decreto Alcaldicio N° 3318 de 11 de abril de 2017, una vez que se verificó el cumplimiento de todas y cada una de las exigencias que rigen para el desarrollo de aquella actividad, lo que fue constatado por la Dirección de Obras Municipales como se señala en Ordinario N° 601-A 696 de 10 de abril de 2017. Hace presente que el numeral 3 de lo resolutivo del Decreto Alcaldicio N° 3318, estableció que la recurrente debía pagar los derechos establecidos en la Ordenanza Municipal vigente, desde el 7 de abril al 7 de mayo, y que además debía presentarse en el Servicio de Impuestos Internos a declarar o pagar el Impuesto al Valor Agregado, sin embargo y ya funcionando el circo con la autorización concedida, se interpuso recurso de protección en el cual manifestaron su real voluntad, por cuanto solicitaron una orden de no innovar en la que pedían de manera específica que se ordenara al municipio que se abstuviera de condicionar o rechazar ilegal y arbitrariamente, mientras se tramitase el procedimiento, cualquier permiso de funcionamiento de dicho circo en la ciudad de Chillán, petición la que fue rechazada.

Además, señaló que el circo funcionó todo el periodo autorizado y no fueron pagados los derechos en la Municipalidad, retirándose furtivamente al término del periodo en una muestra de abierto desprecio por la normativa vigente.

Termina solicitando que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se tenga por evacuado el informe solicitado a la Municipalidad de Chillán y al Administrador Municipal, don nombre reservado, y en definitiva se declare el rechazo en todas sus partes de la presente acción constitucional, con expresa A su informe acompaña documentos consistentes en Decreto Alcaldicio N° 3318 de 11 de abril de 2017; Ordinario N° 601-A 696 de 10 de abril de 2017, del Director de Obras Municipales; y copia autorizada de escritura pública de mandato judicial.

3°.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que ésta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que el artículo 4° de la ley 20.216 dispone en su inciso primero que el funcionamiento y los derechos que cobren los municipios a los circos que operen en la respectiva comuna serán regulados mediante una ordenanza, la que podrá eximir parcialmente de dicho pago a los circos nacionales en virtud de su contribución al desarrollo de la cultura popular criolla.

7°.- Que efectivamente, de acuerdo a la normativa regulatoria de la actividad circense transcrita en el motivo anterior, la Municipalidad está facultada legalmente para, mediante una ordenanza, eximir parcialmente el pago de dichos derechos a los circos nacionales. Que siendo una facultad legal privativa del ente recurrido, su actuación en orden a no rebajar el cobro de derechos municipales para autorizar el funcionamiento del circo, no resulta ilegal ni arbitraria, ni tampoco ha vulnerado garantía constitucional alguna, razón por la cual el recurso debe necesariamente ser desestimado.

Y visto, además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, Auto Acordado sobre Tramitación y Falla del Recurso de Protección, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Chillán.

Notifíquese.

En su oportunidad, dése cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Ministro Titular Claudio Arias Córdova.

ROL 413-2017-PROTECCION