nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DEL MEDIO AMBIENTE

1 Chillán, veintiséis de junio de dos mil dieciocho.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Ministro señor Claudio Arias Córdova.

Chillán, veintiséis de junio de dos mil dieciocho.

Visto:

1°.- Que, comparece el abogado don Felipe Andrés Vásquez Jiménez, domiciliado en domicilio reservado, en representación convencional de Agrícola y Frutícola Veneto Ltda, sociedad del giro de su denominación, RUT RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, quien viene en deducir recurso de protección en contra de la Superintendencia de Medioambiente, por la acción arbitraria consistente en decretar la clausura de su representada, adoptada y materializada por resolución exenta número 411 y dictada con fecha 5 de abril de 2018, por constituir dicho actuar una vulneración a los derechos amparados constitucionalmente en los números 2, 19, 24 y 25 del artículo 19 de la Constitución.

Fundamentando su presentación refiere que la recurrente en el año 1970 comienza su funcionamiento como empresa, obteniendo la calificación ambiental favorable de su proyecto “Plantel del Cerdos Santa Josefina Agrícola Veneto Limitada” el 12 de junio del año 2007, mediante resolución exenta N°151 de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Biobío. Con fecha 26 de julio de 2010, a través de resolución exenta N°142, la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Biobío resolvió el proceso sancionatorio iniciado en contra del titular del proyecto (conforme al artículo 64 de la ley 19.300). El 21 de diciembre del año 2012, a través de resolución exenta N°295, la Comisión de Evaluación del Biobío, determinó responsabilidades y estableció sanciones en contra de su representada por denuncias recibidas por parte de la Seremi de Medio Ambiente, por supuesta infracción al artículo único de la ley 20.473, revocando la resolución de calificación ambiental otorgada el 2007. Con fecha 12 de abril de 2013, su representada ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, una declaración de impacto ambiental, con el objeto de obtener nuevamente la calificación ambiental para su proyecto, el cual fue rechazado el día 29 de octubre de 2014. Con fecha 30 de abril del año 2013, se lleva a cabo una fiscalización por parte de funcionarios del Servicio Agrícola Ganadero de la Región del Biobío. Posteriormente se realizan inspecciones por parte de funcionarios de la Superintendencia de Servicios Sanitarios de la Región del Biobío, con fechas 16 de octubre de 2013 y 30 18 de julio del año 2014. Con fecha 16 de julio de 2015 y 19 de agosto del mismo año, su representada ingresa nuevamente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, con el objeto de obtener la calificación ambiental de su proyecto; la primera es rechazada con fecha 21 de julio, y a la segunda se le pone término anticipado con fecha 1 de octubre, ambos del año 2015. Con fecha 17 de diciembre de 2015, la Seremi de Salud de la Región del Biobío, remite a la Superintendencia de Medioambiente antecedentes relativos a fiscalizaciones y aplicaciones de multas a su representada con fechas 30 de julio de 2014 y 7 de enero de 2015. Producto de lo anterior, se procedió a formular los siguientes cargos:

a. Ejecutar proyectos y desarrollo de actividades para los que la 1 ley exige Resolución de Calificación Ambiental (en adelante RCA), sin contar con ella, de conformidad al artículo 35 b) de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medioambiente, lo cual califican como grave.

b. Incumplimiento de normas de emisión. Por realizar descarga de residuos industriales líquidos sin tratamiento y sin informar a la autoridad en sus reportes de autocontrol. (de conformidad al artículo 35 h) de la Ley Orgánica de la Superintendencia de Medioambiente, lo cual califican como gravísima.

Posteriormente el órgano sancionador consideró improcedente el segundo cargo formulado, solo sancionando a la empresa en virtud del primero. Con fecha 4 de mayo de 2016 se ordena la adopción de medidas provisionales, en virtud de la resolución exenta Nº405, consistentes en ordenar programas de monitoreo y análisis específicos que serán de cargo del titular, con el objeto de evitar un daño inminente al medio ambiente. Consta en el expediente administrativo que doña nombre reservado, en representación de la sociedad Agrícola y Frutícola Veneto Ltda., y en virtud de una total buena fe, solicitó una reunión de asistencia al cumplimiento el 9 de mayo de 2016, lo cual culminó en que con fecha 18 de mayo del mismo año, la SMA resolvió que previo a resolver su aprobación o rechazo, la empresa debía incorporar una serie de observaciones. Con fecha 6 de julio de 2016, la empresa presentó un programa de cumplimiento, al cual se le incorporan nuevas observaciones. Con fecha 3 de agosto de 2016, y estando dentro de plazo, la empresa presenta un nuevo programa de cumplimiento, el cual es aprobado por resolución exenta N°5/ Rol F-017- 2016 y suspendiendo el procedimiento sancionatorio. Con fecha 16 de enero y 6 de abril de 2017, funcionarios de la superintendencia realizaron inspecciones ambientales con el objeto de verificar el cumplimiento del programa de cumplimiento. Con fecha 31 d agosto de 2017 la empresa presenta un informe de avance respecto al programa de cumplimiento. Con fecha 19 de octubre de 2017, funcionarios de la Superintendencia realizan fiscalización ambiental, en la cual se solicita a la empresa información respecto a A) Informe de derrame de purines ocurridos en cierto rango de fecha y B) Informe de vertimiento de purines a Potreros en cierto rango de fecha; información que es entregada por la empresa oportunamente, con fecha 26 de octubre del mismo año. En dicho informe, se explican los motivos fortuitos para dichos derrames, como por ejemplo la ocurrencia de un temporal, y las medidas adoptadas para solucionar el problema. Además, se adjunta un informe de avances respecto al programa de cumplimiento en el cual se señala que la DIA fue reingresada y se encuentra actualmente en tramitación por parte del Servicio de Evaluación Ambiental. Plantea que pese a haberse dado oportuna respuesta a la solicitud de informes del ente fiscalizador, éste decide enviar dichos antecedentes a la división de sanción y cumplimiento con fecha 31 de octubre de 2017, organismo que con la misma fecha declara incumplido el programa de cumplimiento y reiniciar el procedimiento sancionatorio que había sido suspendido. Con fecha 5 de diciembre de 2017, a través de la resolución exenta N°8/ Rol F-017-2016 se ordenó decretar diligencia consistente en solicitud de antecedentes asociados a los estados financieros de la empresa (años 2013, 2014, 2015, 2016 y 2017), solicitud que es cumplida por la empresa con fecha 9 de diciembre del mismo año, verificándose además por esta parte las alegaciones correspondientes respecto a los cargos imputados. Con fecha 31 de enero de 2018, la empresa solicita autorización como medida provisional aplicar el afluente existente en la laguna de manera de vaciar la referida laguna e incorporar nutrientes al terreno. La solicitud se basa en la letra a) del artículo 48 de la Ley Orgánica de la Superintendencia de Medioambiente, según la cual, una vez iniciado el procedimiento sancionador, la SMA está facultada para decretar medidas provisionales, incluyendo acciones de corrección, seguridad o control que impida la producción de un riesgo o del daño. El riesgo sería un eventual derrame y desbordes que se podrían producir por la laguna de acumulación que se encontraba en su límite máximo. Una vez más se demuestra la buena fe de la empresa y su intención de no causar ningún tipo de daño, sin embargo, con fecha 20 de febrero del presente año, se rechaza dicha solicitud de medidas provisionales. Con fecha 8 de marzo del presente año se cierra la investigación en este procedimiento sancionatorio, lo cual es notificado el día 12 de marzo, procedimiento que culmina con resolución exenta N°411 de fecha 5 de abril del presente que sanciona a sociedad Agrícola y Frutícola Veneto Ltda. con la clausura definitiva.

Plantea que la sanción impuesta constituye una vulneración al desarrollo de una actividad económica lícita, en tanto es la imposición arbitraria de la sanción más grave que contempla el ordenamiento jurídico medioambiental, constituyendo una vulneración de la garantía constitucional prevista en el número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, sosteniendo que su representada desde su constitución, siempre ha desplegado las conductas exigidas con el solo fin de dar cumplimiento a la normativa vigente, obtenido los permisos medioambientales correspondientes, todo lo cual estima se manifiesta en las distintas solicitudes de permisos y en los programas de cumplimiento que suscribió con la Superintendencia de Medioambiente y al sancionarla con el cierre definitivo de la planta, se está vulnerando la garantía constitucional aludida, toda vez que la Ley 20.417, en su artículo 39 letra b) dispone que para este tipo de infracciones se podrá aplicar la revocación de resolución de calificación ambiental, clausura o multa de hasta 5000 Unidades Tributarias Anuales, por lo que considera fundamental determinar, cómo se concatena el razonamiento lógico del ente fiscalizador (y, a su vez, sancionador) para determinar la aplicación de la referida sanción. Al respecto refiere que en primer lugar, se refiere al programa de cumplimiento (PdC). De esta manera, en la tabla N°10 de la resolución exenta N°411, y respecto al grado de ejecución de las acciones comprometidas en dicho programa, considera en el Nº200, que el nivel de incumplimiento será considerado para efectos del incremento de la sanción, según lo señala el artículo 42 de la Ley Orgánica de la Superintendencia de Medio ambiente. Sin perjuicio ello, se puede observar en la tabla aludida, que, de los distintos ítems, se verifica sólo un incumplimiento total, cumpliéndose parcialmente todos los restantes, de modo que difícilmente puede considerarse que es mayor el porcentaje de incumplimientos. Añade que si el legislador establece un marco de ponderación para la imposición de las sanciones, no puede el ente llamado a imponer su cumplimiento ser quien lo infrinja. De este modo, si se analiza nuevamente la tabla N°10, estima el abogado de la recurrente es posible observar que la resolución da por incumplida la letra c) consistente en la obtención de Resolución de Calificación Ambiental favorable; sin embargo, plantea la interrogante respecto cómo la empresa puede cumplir tal requisito, si dicha entidad es la que tiene la función de otorgar la aludida Resolución de Calificación Ambiental y queda de manifiesto la imposibilidad de cumplir con dicha exigencia por parte de la empresa, toda vez que la obtención de dichas autorizaciones no dependen de sí misma, sino que de la propia autoridad administrativa, la cual a la fecha nunca emitió pronunciamiento.

Añade que del mismo modo y, en cuanto a la determinación de la sanción específica, establece que la sanción se debe considerar como grave en conformidad a la ley, por lo que la sanción deberá determinarse entre las 3 opciones señaladas por la letra b) del artículo 39 de la citada norma, esto es, la revocación de la resolución de calificación ambiental, la clausura o multa. Así las cosas, es el ente sancionador quien, fundadamente, debe exponer las motivaciones por las cuales se impone una condena u otra. Por el contrario, consta en el acto administrativo impugnado que la Superintendencia opta por sancionar con la clausura definitiva de la empresa, siendo su razonamiento el siguiente: “considera el fin último de la norma, el cual dice relación con la función disuasiva que la sanción administrativa debe tener, en el sentido de que dicha sanción logre corregir el comportamiento del infractor, desincentivándolo a cometer nuevas infracciones (prevención especial), junto con enviar un mensaje al resto de los regulados de modo de inhibirlos a seguir la conducta infraccional”. Considera que olvida el ente fiscalizador que sólo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio máxima de la separación de poderes del estado, de suerte tal que, la búsqueda del fin último de la norma, para el caso particular y concreto, es competencia privativa, exclusiva y excluyente de los Tribunales de Justicia. Estima que bajo ningún concepto, un órgano del Estado, a objeto de imponer un criterio destinado a sustentar una sanción, realizar labores propias de los demás poderes del Estado. El fin último de la norma, esto es, desentrañar su verdadero sentido y alcance con el objeto de motivar una decisión sancionatoria excede, con creces, las facultades que la Ley ha otorgado al recurrido, actuar desmedido y arbitrario, en tanto el mismo se encuentra fundando en la rebeldía de sujetar su obrar conforme a la constitución y las leyes dictadas de conformidad a ella. De otro lado y, en un ejercicio de supresión hipotética, el fundamento del fiscalizador se esboza sobre un sofisma, atendida la naturaleza de su propia contradicción. En efecto, no puede sostener el recurrido que, con el propósito de determinar la sanción, se estará al fin último de la norma “el cual dice relación con la función disuasiva que la sanción administrativa debe tener, en el sentido de que dicha sanción logre corregir el comportamiento del infractor, desincentivándolo a cometer nuevas infracciones (prevención especial)…” para concluir que aquella aplicable al caso particular y concreto es la clausura, hecho conforme al cual es imposible cometer nuevas infracciones por cuanto no existirá actividad alguna que realizar y, por ende, no se verifica un desincentivo al supuesto infractor sino que, por el contrario, se determina, por vía de sanción, la imposición fáctica de realizar una y cualquier otra conducta, inclusive, satisfacer el propósito de prevención especial, por cuanto no existiendo actividad alguna que realizar no es factible ni aun ajustar el actuar conforme a derecho ya que no hay actuar alguno que desplegar. También plantea que no es razonable aplicar la máxima sanción establecida en el artículo 39, por cuanto no estamos frente a una empresa incumplidora y de la cual se pueda observar conducta alguna de mala fe. De hecho, previo a la clausura, existe un catálogo de sanciones atribuibles, todas las cuales han sido, arbitrariamente descartadas por el recurrido, con el solo fin de proceder a la clausura. Considera que no existe, en consecuencia, fundamento racional alguno por el cual se haya determinado la clausura por sobre la multa, resultando contradictorio el razonamiento del recurrido, por cuanto la sanción impuesta conculca el invocado propósito de la norma, cuando ésta se define como mandataria de un mensaje “al resto de los regulados de modo de inhibirlos a seguir la conducta infraccional”, por cuanto existe una desproporción entre la falta acusada y la sanción cursada, vulnerando los derechos de su representada, privando a las personas de desarrollar libremente actividades económicas en virtud del numeral 21 del artículo 19 de nuestra Constitución, por cuanto y aun cuando se ajuste el comportamiento, se procede al cierre definitivo de la empresa. Hace presente que el ente administrativo considera el riesgo ocasionado para el medio ambiente y la salud de las personas. Reitera lo ya expuesto en cuanto a que debe existir proporcionalidad entre el riesgo creado y la medida adoptada y, en la especie, conforme a la evidencia incorporada, no se verifica un real daño al mismo, haciendo presente que la empresa acompañó monitoreos de aguas superficiales realizados por el Laboratorio Bio Diversa, aguas arriba y aguas abajo del estero Carmen y río Cato, resultados que demostraron que no hubo impactos a la calidad de las aguas, mismos resultados los que declara pueden obtenerse de los análisis de agua subterránea realizados en calicatas ubicados al costado de la laguna histórica, los cuales no dieron muestra de ningún tipo de impacto en la napa subterránea y acredita la ausencia de impactos a consecuencia de la actividad. Por lo anterior sostiene que, la sanción promovida, vulnera claramente, el principio de proporcionalidad.

Sostiene que no hay beneficio económico ilícito producto de la infracción, ya que, si bien se verifica una infracción, su parte estuvo constantemente en contacto con la Superintendencia, realizando todas las gestiones necesarias para obtener las autorizaciones y funcionar con la documentación en orden, proporcionando programas, modificándolos, requiriendo autorizaciones y medidas de control, invirtiendo cuantiosas sumas de dinero a objeto de resolver las objeciones que le fueron promovidas. Señala que para catalogar de ilícito el actuar de su representada, la resolución sancionatoria alude al funcionamiento de la empresa sin las correspondientes autorizaciones, sin embargo, como se aprecia en los hechos, aquí se presentó a la autoridad un plan de cumplimiento en virtud de la ley. De esta forma, la sentenciadora en varios pasajes de su resolución condena a su representada por no haber cumplido dicho plan, planteando que si se está imputando el hecho de haber incumplido dicho acuerdo, se está aceptando el funcionamiento de la empresa sin R.C.A., por cuanto y para que se verifiquen dichos incumplimientos, tuvieron que desarrollarse actividades por la empresa, todo en el entendido de que la empresa, estuvo constantemente solicitando las autorizaciones y tramitando las DIA necesarias para obtener la RCA. Luego, la autoridad administrativa, estando en conocimiento del funcionamiento de la empresa mientras realizaba las distintas diligencias para obtener la RCA, no manifestó reparo alguno de legalidad, no entendiéndose el fundamento de la sanción; en otras palabras, la autoridad administrativa nunca cuestionó la ilegalidad del actuar de la empresa, teniendo pleno conocimiento de que se mantenía el desarrollo de su actividad mientras tramitaba ante los respectivos organismos los permisos correspondientes. Es por lo anterior y conforme al aforismo venire contra factum propio non valet, si la actividad no es considerada ilícita durante la tramitación y obtención de los permisos, no lo puede ser la ganancia que se percibió durante este largo período de tramitación.

En cuanto a la intencionalidad en la infracción cometida, no puede ser atribuible a su representada la conducta en la forma que ha determinado el ente sancionador, cuando éste ha participado del hecho que se sanciona o impedido que su mandante cumpla en los tiempos exigidos. Hace presente que la sancionadora se refiere a que la conducta anterior de la empresa ha sido negativa, en el entendido de que, al haber recibido la revocación de la resolución de calificación ambiental con que contaba la instalación, continúa operando el proyecto, presentando un alto nivel de incumplimiento que confirma su falta de compromiso con el cumplimiento de la normativa ambiental, lo cual es contradictorio con lo señalado en la misma resolución que reconoce la actividad de su representada tendiente a la obtención, regularización y establecimiento de programas de cumplimiento.

Conforme a lo antes expuesto, el abogado de la recurrente plantea que se ha establecido una sanción desproporcionada que carece de fundamento racional suficiente para determinar que la clausura era la sanción que, por equivalencia, responde a la conducta cuestionada, más aún si del mismo actuar del recurrido se desprende que su proceso de investigación versó sobre la formulación de dos cargos, uno de los cuales fue desestimado, destacando que se encontraba en tramitación la DIA (declaración de impacto ambiental) ante el Servicio de Evaluación Ambiental y, al mismo tiempo, con fecha 18 de abril del año 2017 y 31 de diciembre del mismo año, se solicitó y reiteró –sin respuesta y generando el retardo posteriormente cuestionado y fundante de la sanción impuesta— autorización para la implementación de planes tendientes a regularizar y dar cumplimiento a los programas.

A su juicio, constituye un hecho no menos importante, que paralizar la empresa mientras se tramitaban los permisos aludidos hubiera llevado necesariamente al colapso y cierre de la misma, verificándose una serie de consecuencias entre las cuales habrían estado el que no se hubiese podido continuar con las medidas provisionales ordenadas por la Superintendencia, provocándose así efectivamente un daño medioambiental, el cual consta en los antecedentes que en realidad nunca ocurrió; hubiese llevado al despido de todos los trabajadores, generándose así un gran perjuicio y vulneración en parte, de otra garantía constitucional reconocida en el numeral 16 de la Carta fundamental, la protección del trabajo.

Estima que la sanción impuesta pretende tener un fin de protección de la comunidad, sin embargo, ésta vulnera el artículo 19 número 16 de la Constitución Política de la República, pues al haberse adoptado arbitrariamente la medida más severa que establece la ley, sin concurrir antecedentes suficientes, no solo afecta a la misma sociedad, sino que a todos los trabajadores que en ella encuentran su fuente laboral, pues con el cierre de la Sociedad Agrícola y Frutícola Veneto Ltda. la totalidad de los trabajadores deberán ser desvinculados, impidiéndoles de esta forma desarrollar la actividad que libremente escogieron, la cual además les permite sustentarse a ellos mismos y en muchos casos a sus familias, perjuicio el cual considera es totalmente evitable al no imponerse la máxima sanción.

Afirma que se encuentra también vulnerada la garantía del número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, sosteniendo al respecto que aparece de manifiesto el derecho de propiedad que tiene sociedad Agrícola y Frutícola Veneto Ltda., sobre el bien incorporal relativo a su derecho a desarrollar cualquier actividad económica, que no contravenga los límites establecidos por el numeral 21 del referido texto Constitucional ya analizado, sosteniendo que en el presente caso la resolución aludida priva a la empresa de su derecho a desarrollar la actividad que ha llevado a cabo desde larga data, concretamente desde el año 1970.

Termina solicitando que en virtud de lo expuesto y de lo establecido en los artículos 20, 19 números 21 y 16 de la Constitución Política de la República, y en la Ley 19.880 sobre Bases de los 5 Procedimientos Administrativos, Ley 19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, Ley 20.417 Orgánica de la Superintendencia del Medioambiente, y demás normas pertinentes, se tenga por interpuesto el presente recurso de protección en contra de la Superintendencia del Medio Ambiente, y de su representante legal, el señor Superintendente don Cristian Franz Thorud, acogerlo a tramitación, y resolver en definitiva que los actos de la recurrida son arbitrarios y afectan las garantías constitucionales señaladas, y en consecuencia se ordene restablecer el imperio del derecho ordenando a la parte contraria dejar sin efecto la clausura impuesta o, en subsidio, sustituyéndola por otra sin infracción de las garantías constitucionales sea de menor intensidad, a fin de poder impugnar la misma en la sede respectiva sin el perjuicio que irroga la sanción impuesta.

A su informe acompaña documentos consistentes en copia simple de escritura de constitución de Sociedad Agrícola y Frutícola Veneto Ltda. y mandato judicial.

2°.- Que, informando por la recurrida, Superintendencia del Medio Ambiente comparece don nombre reservado, quien solicita su total rechazo, con expresa condena en costas.

En forma previa a desarrollar los fundamentos conforme los cuales solicita se rechace la presente acción constitucional, procede a exponer en su informe todos los antecedentes que dieron origen al presente caso, para luego plantear como primer fundamento de su solicitud de rechazo la improcedencia de la presente acción constitucional, por cuanto en contra de las decisiones finales de la SMA existe un régimen de impugnación especial contemplado en la LOSMA, específicamente en su artículo 56, que dispone: “Los afectados que estimen que las resoluciones de la Superintendencia no se ajustan a la ley, reglamentos o demás disposiciones que le corresponda aplicar, podrán reclamar de las mismas, dentro del plazo de quince días hábiles, contado desde la notificación, ante el Tribunal Ambiental”. Añade que lo anterior se complementa con la regulación de la Ley 20.600, que crea los Tribunales Ambientales, que en su artículo 17 número 3 determina que será competencia de aquellos: “Conocer de las reclamaciones en contra de las resoluciones de la Superintendencia del Medio Ambiente, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente. Será competente para conocer de estas reclamaciones el Tribunal Ambiental del lugar en que se haya originado la infracción”. Conforme lo expuesto la recurrida sostiene que, lo que correspondía era que la empresa dedujera correctamente su reclamo de ilegalidad ante el Tercer Tribunal Ambiental, considerando que son materias de lato conocimiento, no siendo la vía idónea la presente acción cautelar, citando jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema en apoyo de su argumentación, concluyendo que el reclamo de la sanción de clausura es un asunto de lato conocimiento que no corresponde sea ventilado vía recurso de protección, haciendo presente que la empresa recurrida ejerció dicho derecho de forma incorrecta y por lo mismo el Tercer Tribunal Ambiental le declaró inadmisible su reclamo por impugnar el acto incorrecto, no obstante lo cual aún mantenía la posibilidad de volver a recurrir contra el acto que correspondía, no haciéndolo, estimando la recurrida que el actor está abusando e instrumentalizando la presente acción cautelar para revisar una correcta y proporcional sanción de clausura, en una sede que no corresponde, para salvar su omisión o error, esto es, haber presentado incorrectamente el reclamo ante el Tercer Tribunal Ambiental.

Como segundo fundamento de su petición de rechazo la recurrida plantea la inexistencia de una privación, perturbación o amenaza de las garantías constitucionales denunciadas, sosteniendo que el acto impugnado por esta vía es la Resolución Exenta N° 411 de 5 de abril de 2018 de la SMA, por el cual el Servicio determinó que la infracción configurada debía ser objeto de la sanción de clausura definitiva, haciendo presente que lo anterior no considera la existencia de una resolución posterior, donde se puso término al procedimiento administrativo en la cual se comunica a la empresa que la sanción fijada por la SMA fue objeto de la consulta legal que opera en estos casos, y que dicho trámite tuvo por resultado que el Tercer Tribunal Ambiental autorizara la legalidad de la sanción impuesta.

Respecto de las garantías constitucionales que la recurrente estima vulneradas plantea, con respecto a la prevista en el número 21 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, que la sanción impuesta por la SMA constituye una vulneración al desarrollo de una actividad económica lícita, en tanto es la imposición arbitraria de la sanción más grave que contempla el ordenamiento jurídico medioambiental, manifestando al respecto que la empresa para fundamentar tal argumentación indica que siempre ha obtenido los permisos ambientales para desarrollar su actividad, y que considerando la situación infraccional, la clausura definitiva no era la sanción adecuada, porque “si nuestro propio legislador establece el marco de ponderación para la imposición de sanciones, no puede el ente llamado a imponer su cumplimiento ser quien lo infrinja”. Agrega, señala la recurrida, que “no es razonable aplicar la máxima sanción establecida en el artículo 39 de la ley, por cuanto no estamos en frente de una empresa incumplidora y de la cual se pueda observar conducta alguna de mala fe”. Estima la recurrida que la empresa recurrente se contradice, porque comienza indicando que “no es una empresa incumplidora”, pero luego reconoce que incumplió, justificando que sus incumplimientos no generaron una afectación en la calidad de las aguas según los informes del Laboratorio Biodiversa. Cuestiona además cómo la SMA ponderó la circunstancias de la intencionalidad y conducta anterior, obviando mencionar que la sanción impuesta se generó luego de un extenso procedimiento administrativo sancionatorio, donde la misma aceptó los hechos imputados, se obligó a volver al cumplimiento a través de un PDC, para luego incumplirlo de forma sustancial, obligando a la SMA a reiniciar el procedimiento sancionatorio, llegando al resultado de tener que clausurar el plantel de cerdos. Afirma que no ha existido controversia en los hechos que fundamentan el cargo, es decir, la empresa no controvierte que exista una operación de un plantel de cerdos con capacidad aproximada de 7.800 animales porcinos, con 15 pabellones de los cuales 7 de ellos corresponden a instalaciones nuevas, actualmente utilizadas, efectuadas después del año 2007 y de la construcción de un sistema de tratamiento de residuos industriales líquidos, que implicaron modificaciones a la operación originaria del plantel, y que todo lo anterior no cuenta con autorización ambiental. Es más, agrega la recurrida, en su presentación de 19 de diciembre confirma lo imputado por la SMA, al señalar que es “efectivo que actualmente el plantel Santa Josefina (el “Plantel”) no cuenta con una RCA favorable.”. Manifiesta que las modificaciones fueron constatadas en las inspecciones de 30 de abril de 2013 y 9 de marzo de 2016, las que constan en los informes DFZ-2013-389-VIII-RCA-IA y DFZ-2016-632-VIII-RCA-IA. En el informe DFZ-2013-389-VIII-RCA-IA, donde se levantaron, los hechos que indica, además que a la fecha de la formulación de cargos el plantel no contaba con una resolución de calificación ambiental. Sobre la base de lo anterior, hace presente que el plantel de cerdos Santa Josefina, con fecha 12 de junio del año 2007, obtuvo la calificación ambiental favorable del proyecto: “Plantel de Cerdos Santa Josefina Agrícola Veneto Ltda.”, mediante la Resolución Exenta N° 151 de la Comisión Regional del Medio Ambiente de la Región del Biobío. Sin perjuicio de lo anterior, con fecha 21 de diciembre de 2012, a través de Resolución Exenta N° 295, la Comisión Regional del Medio Ambiente del Biobío, determinó responsabilidades y estableció sanciones en contra de la empresa, resolviendo revocar la Resolución de Calificación Ambiental que aprobó ambientalmente el proyecto “Plantel de Cerdos Santa Josefina, Agrícola Veneto Ltda.” y en consecuencia ordenó la ejecución de la etapa de cierre y abandono de las obras asociadas a la Resolución de Calificación Ambiental. Lamentablemente la empresa no cumplió con dicha sanción. En las múltiples fiscalizaciones efectuadas con posterioridad a la revocación de la RCA, se constató que Agrícola y Frutícola Veneto Ltda. ha operado un plantel de cerdos, que cuenta con una planta de tratamiento de residuos industriales líquidos, construida principalmente entre el año 2013 y 2016. En las instalaciones del plantel pueden ser mantenidos, aproximadamente 7.800 cerdos. Los porcinos son confinados actualmente en 15 pabellones, de los cuales 7 de ellos corresponden a instalaciones nuevas efectuadas después del año 2007, construidas principalmente con hormigón, albañilería, madera y malla tipo raschell, habiendo efectuado modificaciones al plantel de cerdos, sin contar con la respectiva RCA.

A mayor abundamiento, la recurrida plantea que la empresa ha ingresado al SEIA, en tres ocasiones según lo siguiente: (i) Con fecha 12 de abril de 2013, Agrícola y Frutícola Veneto Ltda., ingresó al SEIA, una DIA, con el objeto de obtener la calificación ambiental de su proyecto “Plantel de Cerdos Santa Josefina”, considerado como causal de ingreso el literal l.3, del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, D.S. N° 40/2012: Planteles y establos de crianza, lechería y/o engorda de animales => 300 unidades de animal por más de un mes. Sin perjuicio de lo anterior, con fecha 29 de octubre de 2014, se rechazó la DIA del proyecto, por la falta de acreditación del cumplimiento de la normativa ambiental y de los Permisos Sectoriales correspondientes; (ii)Con fecha 16 de julio de 2015 y 19 de agosto de 2015, Agrícola y Frutícola Veneto Ltda., ingresó nuevamente al SEIA, en ambas oportunidades a través de una DIA, con el objeto de obtener la calificación ambiental de su proyecto “Plantel de Cerdos Santa Josefina”, considerado como causal de ingreso el literal l.3 y o.7, del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, D.S. N° 40/2012,: 1) Planteles y establos de crianza, lechería y/o engorda de animales donde pueden ser mantenidos en confinamiento en patios de alimentación, por más de un mes continuado y 2) Sistemas de tratamiento y/o disposición de residuos industriales líquidos. No obstante lo anterior, con fecha 21 de julio de 2015, no se acoge a trámite la DIA presentada el 16 de julio de 2015 y con fecha 1 de octubre de 2015, se puso término anticipado a la evaluación de la DIA del proyecto presentada el 19 de agosto del año 2015, por carecer de información relevante y esencial para su evaluación que no puede ser subsanada mediante aclaraciones, rectificaciones o ampliaciones. En virtud de lo anterior, aunque parte del proyecto se haya iniciado de manera previa a la entrada en vigencia del sistema de evaluación de impacto ambiental, la suma de sus partes, obras o acciones tendientes a intervenir o complementar el proyecto o actividad de manera posterior a la entrada en vigencia de dicho sistema, como lo son la planta de tratamiento y los nuevos pabellones, no han sido calificados ambientalmente y constituyen proyectos listados en el artículo 3 del reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, D.S. N° 40 de 2012, que requieren ingresar al mismo, de conformidad al artículo N° 2, letra g.2. Por lo demás, el hecho de que la empresa estuviera intentando evaluar su proyecto, y a la vez ejecutándolo, reafirma el conocimiento de la empresa sobre el estado de incumplimiento del proyecto que mantenían en operación, pues nadie puede ejecutar un proyecto sin contar con la respetiva RCA, cuando la ley la exige como condición habilitante para el desarrollo de la actividad económica. Por lo anterior, la recurrida estima que llama la atención que se considere por la recurrente que el actuar de la SMA ha vulnerado la garantía del artículo 19 número 21 de la Constitución Política de la República, pues la empresa justamente no ha respetado las normas legales que regulan su actividad, porque de manera ilícita ha ejecutado un proyecto sin contar con la RCA respectiva, que es una autorización previa necesaria, por lo mismo, sus esfuerzos por entrar al SEIA de nada sirven si de ello no se logra conseguir una RCA que califique favorablemente el proyecto.

En cuanto al efecto de la infracción en la calidad de las aguas, la empresa pareciera obviar el extenso análisis que hizo el Servicio en los considerandos 116 y siguientes de la Resolución Sancionatorio.

Con respecto a la intencionalidad y la conducta anterior alegada por la recurrente se sostiene por parte de la recurrida que luego de configurar y clasificar la infracción, se debe seleccionar la sanción específica a aplicar con criterios modeladores, que son los señalados en el artículo 40 de la LOSMA, habiendo la empresa cuestionado cómo la SMA ponderó la intencionalidad y la conducta anterior mediante la presente acción constitucional, recordando que la actora, en relación a la intencionalidad en la comisión de la infracción, habría entendido que aquella contiene en sí misma, tanto el conocimiento de la obligación contenida en el instrumento, como también la conducta que se realiza y sus alcances jurídicos, en otras palabras, habría intencionalidad cuando pueda imputarse al sujeto conocimiento preciso de sus obligaciones, de la conducta que realiza en contravención a ellas, así como la antijuricidad asociada a dicha contravención, conforme a los acontecimientos y fechas que indica, los cuales dejarían en evidencia el conocimiento de la comisión de la infracción. En base a ello, es que su representada estimó que la empresa, a lo menos, debió representarse las consecuencias inherentes de ejecutar un proyecto sin contar con la RCA respectiva, habiendo además sido revocada la que tenía anteriormente y determinó que el actuar de la empresa fue más cercano a un comportamiento doloso que culposo y así fue considerado en la ponderación de la sanción aplicable en el procedimiento sancionatorio. La empresa conociendo que su RCA había sido revocada por su comportamiento negligente, simplemente decidió seguir adelante con el plantel, como si la sanción original no hubiere existido y en tal escenario, la clausura definitiva si bien fue una sanción que cumple con un fin disuasivo y es proporcional, es también una medida de regularización del proyecto.

En relación a la conducta anterior negativa, la recurrida manifiesta que la empresa cuestiona que la SMA haya considerado su sanción de revocación impuesta por la Autoridad Ambiental de la época, planteando al respecto que al revisado el recurso, lo anterior la recurrente lo menciona sin entregar ningún tipo de justificación razonable, ni ningún tipo de justificación y en ese sentido la recurrida recuerda que, previo al procedimiento sancionatorio objeto de autos, la empresa fue sancionada por la COREMA de la Región del Biobío, aplicándole sanciones por un total de 9 infracciones, 3 de ellas fueron contempladas en el primer procedimiento sancionatorio del año 2010 y 6 de ellas del procedimiento sancionatorio del año 2012.

Finalmente y en relación con la garantía constitucional prevista en el número 16 del artículo 19 de la Constitución Política de la República la recurrida manifiesta que la alegación que al respecto formula la recurrente lo ha sido en forma está incorrecta, porque esta garantía fundamental, en caso que existiera una real vulneración, debería haber sido alegada por los trabajadores y no por la empresa, quien tampoco señala que actúa en representación de ellos en el presente recurso. En cuanto al fondo, plantea que resulta lamentable que producto del actuar negligente y antijurídico de una compañía, la autoridad tenga que terminar con sanciones drásticas como la clausura que se aplicó al referido plantel, por lo que la desvinculación de los trabajadores es un efecto indirecto no buscado por la Superintendencia, sin embargo, es la única solución que vislumbró la SMA en un caso tan grave como el planteado, donde la clausura además de ser una sanción, es una medida de regularización de la situación en la que se encuentra, sosteniendo que el efecto producido en los trabajadores, para quedar amparados por esta acción, tiene que producirse por un acto arbitrario o ilegal de la SMA y en este caso, la sanción impuesta al plantel es completamente ajustada a la normativa vigente, haciendo presente que si se revisa el expediente, en especial, la resolución sancionatoria, la consulta aprobada por el Tercer Tribunal Ambiental, y la resolución final que comunicó todo lo anterior a la empresa, podrá notarse con absoluta claridad que la clausura definitiva era la sanción necesaria, proporcional y correcta de aplicar, donde la compañía abusó de la herramienta del PDC, incumpliendo las propias obligaciones que ella misma se impuso para, supuestamente, volver al cumplimiento.

Por último y en lo referente a la garantía establecida en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República, la recurrida manifiesta que la argumentación básica que entrega la recurrente en este punto, hace confundir su alegación respecto de la referida garantía con la ya entregada en el acápite referido al artículo 19 número 21 de la Carta Fundamental, indicando que no existe un “derecho de propiedad” que entreguen las Resoluciones de Calificación Ambiental, para que los titulares puedan ejercer la actividad calificada favorablemente en todo evento y en cualquier circunstancia, pues dicha autorización ambiental entrega condiciones para que la actividad sea desarrollada con un adecuado manejo de los impactos ambientales, autorización la que fue incumplida por la empresa recurrente y por ello, la autoridad de la época la revocó. Añade que considerando tal revocación, la empresa debió comenzar el cierre del plantel, pero desatendiendo el acto de autoridad, quiso seguir sin más, y como si nada hubiere sucedido, con su negocio del plantel, incluso ampliándolo, lo que constituyó una hipótesis de elusión al SEIA, lo cual fue sancionado por la Superintendencia con la clausura definitiva del plantel. En consecuencia, sostiene la recurrida, la empresa convenientemente intenta confundir a este Tribunal no indicándole que, en la situación jurídica en la que se encontraba (con la autorización ambiental revocada), no tenía ningún “derecho” de propiedad a ejercer su actividad económica, pues por el contrario, estaba obligada a comenzar el cierre del plantel en cumplimiento de la sanción cursada. Por lo anterior, quien ha desatendido la normativa vigente y los actos de autoridad, quien ha incumplido sus obligaciones ambientales, y ha instrumentalizado el PDC, ha sido la recurrente, por lo que solicita se rechace el presente recurso de protección, con costas, ello sin perjuicio que por las materias ventiladas los hechos denunciados debieron ser discutidos en el Tercer Tribunal Ambiental, sede donde concurrió la recurrente pero impugnando el acto equivocado, y frente a posibilidad de impugnar el acto correcto, la empresa prefirió no ejercer ese derecho.

Termina solicitando se tenga por evacuado, en tiempo y forma, el informe solicitado y, en definitiva, se rechace la presente acción constitucional con expresa condenación en costas.

A su informe acompaña documentos consistentes en expediente administrativo sancionatorio y expediente judicial.

3°.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que ésta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, el acto ilegal y arbitrario en que funda su recurso el recurrente, lo hace consistir en síntesis, en el decreto de clausura definitiva del plantel de cerdos “Santa Josefina, Agrícola Veneto Limitada”, mediante la resolución exenta 411 de 5 de abril de 2018, emitido por la recurrida, lo cual vulneró sus garantías constitucionales contempladas en los Nos.16, 21 y 24 del artículo 19 de nuestra Carta Fundamental.

7°.- Que, al contestar la Superintendencia de Medioambiente señaló que no existe una privación, perturbación o garantías constitucionales señaladas, ya que la sanción de clausura fue objeto de consulta ante el Tercero Tribunal Ambiental, el cual autorizó la sanción impuesta; además, porque el recurso resulta ser improcedente, porque las materias ventiladas son de lato conocimiento, debiendo hacer uso de la jurisdicción de los tribunales ambientales; asimismo, porque precluyó el derecho de la recurrente al no presentar correctamente su reclamo de ilegalidad conforme a la acción especial contemplada en la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente; y por último señaló, en suma, que la sanción impuesta por la Superintendencia fue el resultado de un extenso procedimiento administrativo, la cual se aplicó conforme a derecho, debido a las infracciones en que incurrió la recurrente.

8°.- Que, es útil tener presente que de conformidad al N°3 del artículo 17 de la Ley 20.600, al establecer la competencia de los tribunales ambientales, se estatuye que: éstos serán competentes para conocer de las reclamaciones en contra de las resoluciones de la Superintendencia del Medio Ambiente, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 56 de la Ley Orgánica de la Superintendencia del Medio Ambiente.

A su vez el artículo 56 de la Ley 20.417 que crea el Ministerio, el Servicio de Evaluación Ambiental y la Superintendencia del Medio Ambiente, estatuye que: “Los afectados que estimen que las resoluciones de la Superintendencia no se ajustan a la ley, reglamentos o demás disposiciones que le corresponda aplicar, podrán reclamar de las mismas, dentro del plazo de quince días hábiles, contado desde la notificación, ante el Tribunal Ambiental…”.

9°.- Que, tal como lo ha resuelto la jurisprudencia del Excma. Corte Suprema, si bien el artículo 20 de la Constitución Política, dispone en su parte final que la interposición de la acción constitucional de protección, lo es sin perjuicio de otros derechos que puedan hacerse valer ante las autoridades o los Tribunales competentes, no puede obviarse el hecho que la dictación de la Ley N° 20.600, de 28 de junio de 2012, al crear los Tribunales Ambientales otorga a estos competencia para conocer de las controversias medioambientales, dentro de las cuales se encuentra la decisión administrativa de clausura definitiva, que por esta vía pretende impugnarse.

10°.- Que, consta que tal razonamiento ha seguido el propio actor, al presentar reclamación en contra de la misma resolución sancionadora, conforme a los preceptos de la normativa especial que le rige, ante el Tercer Tribunal Ambiental, en causa R-66-2018. Dicha impugnación fue rechazada por no haberse dirigido en contra del acto terminal del procedimiento respectivo, plasmado en resolución exenta N° 561 de la Superintendencia del Medio Ambiente, la cual fue dictada en proceso F-017-2016, luego de haberse elevado en consulta la resolución exenta N° 411 y aprobada la sanción aplicada, según se aprecia de la tramitación de la causa Rol N° C-2018, actuaciones que se encuentran a disposición del público en los sitios web de ese tribunal y organismo administrativo.

11°.- Que, tal como se observa el presente asunto, por su naturaleza no es una materia que deba ser resuelto por esta vía, ya que no constituye una declaración de derechos sino que de protección que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados, presupuesto indispensable que en el presente caso no se da, motivo por el cual esta acción cautelar no podrá prosperar.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y nombre reservado. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el interpuesto por el abogado don Felipe Andrés Vásquez Jiménez, domiciliado en representación convencional de Agrícola y Frutícola Veneto Ltda., en contra de la Superintendencia de Medio Ambiente.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del nombre reservado. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Ministro titular Claudio Arias Córdova.

No firma el Ministro señor Guillermo Arcos Salinas, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con permiso del artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

ROL 388-2018-PROTECCION.-