nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE NINHUE

Chillán, veintiocho de mayo de dos mil veinticuatro.

Vistos:

1°.- Comparece el abogado Claudio Cusacovich Vásquez, en representación judicial de doña nombre reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la Municipalidad de Ninhue, representada legalmente por su Alcalde, don Luis Alberto Molina Melo, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Refiere como argumento de hecho de la acción interpuesta que, su representada fue contratada por el recurrente con fecha 04 de marzo de 2013, como Asistente de Sala; luego con fecha 31 de marzo de 2022, por D.A. n° 1175, se le destina al Liceo Arturo Prat Chacón, donde tenía trabajo administrativo, bibliotecaria, elaboración de materiales para las actividades del establecimiento; posteriormente con fecha 21 de diciembre de 2023, asume como Tesorera de la Asociación de Funcionarios Asistentes de la Educación, cargo que tiene una duración hasta el 23 de diciembre de 2025, según el certificado que acompaña.

Expone que, el 28 de febrero de 2024, es citada al DAEM, donde se le informa de su traslado a otro establecimiento educacional, y que, aun la recurrente advirtiendo de su cargo en la asociación, que no podía ser trasladada, ni cambiar sus funciones sin previa autorización escrita, conforme lo dispone el artículo 25 de la ley 19.296, obtuvo como respuesta que alegara en la Contraloría, y si este ente le daba la razón le devolvían su trabajo; estima que, esto era una medida para afectarla como dirigente modificando su lugar de desempeño y funciones. Luego, con fecha 29 del mismo mes y año, la directiva de la asociación concurre a ingresar de manera formal un escrito en que hacen presente la ilegalidad del acto, no dando respuesta a la recurrente durante ocho días, en los cuales le negaron sus permisos administrativos en razón de que sería cambiada de institución educacional; para el 08 de marzo, recibir un documento que formalmente dispone su traslado a la escuela Glorias Navales, donde fue recibida por la Directora, quien le prohíbe hacer reuniones sindicales o movilizar al personal, y le increpa que si comenta algo de lo conversado a la asociación ella le pediría un sumario, que no quería gente que no quisiera trabajar y frente a tal hostigamiento la noche de ese día termina descompensada.

Señala que, efectivamente la recurrida con fecha 29 de febrero emitió el D.A. n° 924, que establece el traslado de la recurrente del Liceo Arturo Prat Chacón a la Escuela Glorias Navales, sin dar mayor fundamentación ni pronunciarse sobre la especial protección que le otorgaba el artículo 25 de la ley 19.296; transcribiendo el citado decreto. Añade que, éste por la carencia de motivación y su meridiana ilegalidad fue dejado sin efecto, con la dictación del D.A. n° 1020, de fecha 07 de marzo de 2024, que igual ordena dicho traslado, pero además cambia sus funciones sin su consentimiento, debiendo ahora trabajar tres días de la semana con un niño que tiene diagnóstico microcefalia congénita doble espástica y epilepsia y estar de apoyo en sala con niños de quinto y cuarto básico, además de dos a 3 de la tarde cuidar a un niño que tiene discapacidad intelectual.

Posteriormente, vuelve a referirse sobre el artículo 25, que transcribe de la citada ley 19.296, concordándolo con el Convenio 151 sobre “Relaciones de trabajo en la Administración Pública”, los Dictámenes 1.427, y 52.339 del año 2015 de la Contraloría General de la República, el artículo 89 del Estatuto Administrativo, y sostiene que, el Decreto alcaldicio que dispone el traslado de la recurrente a otra institución educacional y altera sus funciones es ilegal ya que infringe lo dispuesto en la norma citada, y además arbitrario en cuanto el acto carece de motivación suficiente, atiende a mera voluntad o capricho de quien lo emite, no explica pormenorizadamente la necesidad imperiosa del cambio, una reestructuración o adecuación completa del servicio, única excepción a la protección especial del mentado artículo 25. Y añade respecto del fuero gremial que, de acuerdo a la ley y la reiterada jurisprudencia de la Contraloría, la autoridad no puede modificar las funciones que desempeñan en el Servicio o Municipalidad respectiva los directores de una Asociación de Funcionarios, sin su consentimiento, como tampoco procede el cambio de funciones por una simple redistribución de personal debido a una reorganización interna de las unidades, ni porque sea necesario satisfacer determinadas necesidades puntuales y lo único que, eventualmente, habilita el cambio de funciones es una reestructuración orgánica de un servicio o de una Municipalidad, que suprima determinados cargos y que obligue forzosamente el cambio de labores.

Así las cosas, estima que se han infringido las siguientes garantías constitucionales: la del artículo 19 n° 1, que consagra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica; el n° 2 del citado artículo, de la igualdad ante la ley, en este sentido, expone que se está discriminando a la recurrente, dándole un trato distinto al que corresponde a todos los dirigentes de una asociación funcionaria, y profundiza en términos doctrinarios respecto este punto, concordándolo con lo establecido en la ley 20.609; el n° 16 del artículo 19 de la Carta Fundamental, relativo a la libertad de trabajo; el n° 19 de la norma citada, respecto derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley, profundizando también al respecto citando diversa doctrina nacional; finalmente añade, el n° 24, y destaca que la recurrente detenta un derecho de propiedad especialísimo sobre sus funciones y lugar de trabajo, que va más allá de la estabilidad y derechos de propiedad y que el artículo 89 del Estatuto Administrativo otorga a los funcionarios públicos sobre su cargo. A esto agrega diversos pronunciamientos jurisprudenciales que transcribe en lo pertinente: de la Excma. Corte Suprema, causa rol 3.659-2005; de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Rancagua, causas rol 13673-2022 y 3241-2023; de la Ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago, causa rol 32674-2021.

Finaliza, solicitando a esta Corte, se acoja la presente acción adoptando las medidas necesarias para asegurar el debido imperio del derecho, en particular, se ordene a la recurrida dejar sin efecto Decreto Alcaldicio 1020 de 07 de marzo de 2024, por el cual se dispone el traslado y cambio de funciones de la recurrente del Liceo Arturo Prat Chacón a la escuela Glorias Navales de Ninhue, ordenándose además al alcalde abstenerse de incurrir en lo sucesivo en tal irregularidad. Con costas en caso de oposición.

2°.- Al informar los abogados Esteban San Martín Rodríguez y Andrés Suazo Sandoval, en representación de la Municipalidad de Ninhue, refieren en primer término que, la recurrente suscribió contrato de trabajo con la Ilustre Municipalidad de Ninhue, con fecha 4 de marzo de 2013, para cumplir labores de asistente de educación, en la escuela Glorias Navales; luego con fecha 1 de marzo de 2014, 1 de marzo de 2015, 31 de diciembre de 2020, 5 de abril de 2021, 15 de marzo de 2022, 10 de mayo de 2022 y 28 de marzo de 2023, se suscribieron anexos de contrato, que decían relación con la remuneración de la asistente, sin modificar su función original.

Posteriormente, indican que, mediante el decreto alcaldicio 1175 de 31 de marzo de 2022, se le destina, como asistente de la educación de la Escuela Glorias Navales al liceo Bicentenario de Excelencia Arturo Prat Chacón, a contar del 1 de marzo de 2022.

Destacan que, mediante decreto alcaldicio 924 de 29 febrero de 2024, que no le fue notificado a la recurrente, se dispuso la destinación de la asistente de la educación a la Escuela Glorias Navales, dicho decreto alcaldicio en virtud de lo dispuesto en el artículo 11 de la Ley 19.880, y mediante una corrección oficiosa se dejó sin efecto, y se dispuso la destinación de la asistente de la educación a la Escuela Glorias Navales, a través del decreto alcaldicio 1020, de fecha 7 de marzo de 2024. Hacen presente, y transcribiendo el artículo 25 inciso primero de la Ley N° 19.296, que conforme a la norma, no se cumplen los requisito para configurar una vulneración del fuero establecido en favor de los dirigentes gremiales como pretende hacer creer la recurrente, ya que, no existe un cambio de cargo ni funciones, ni muchos menos un cambio de localidad, solo se dispuso que realice las funciones propias a su cargo en otro establecimiento educacional, que se encuentra a 450 metros del que realizaba sus funciones. Y citan en lo pertinente el Dictamen n° 19.399/2019 de la Contraloría General de la República.

Así las cosas, sostienen que no ha existido infracción al artículo 25 de la Ley 19.296; que basta revisar los antecedentes acompañados por los partes a la causa, para constatar que la función de la recurrente siempre ha sido asistente de la educación, no existiendo ningún acto administrativo que le cambie o le modifique la función, como tampoco existe acto administrativo alguno que disponga el cambio de localidad en que cumple sus funciones, solo el cambio de establecimiento; en consecuencia, estiman que no se vislumbra un acto arbitrario e ilegal prive o amenace el legítimo ejercicio de las garantías y derechos de la recurrente. Por otro lado, la jurisprudencia se ha pronunciado en el sentido que las discusiones sobre eventuales infracciones a la normativa del fuero sindical, es de naturaleza laboral y que, por tanto, debe ventilarse en esa sede, excediéndose los fines de la presente acción al no existir un derecho indubitado.

Manifiesta que, el decreto alcaldicio N° 1020, de fecha 7 de marzo de 2024, está adecuadamente fundado y motivado, tanto en las disposiciones legales citadas, como en las razones que motivan su dictación, normativamente se indica el artículo 12 del Código del Trabajo, el artículo 25 de la Ley 19.296 y se hace referencia al oficio de fecha 27 de febrero de 2024, suscrito por la Directora de Educación Municipal quien señala que existen 85 niños con necesidades educativas especiales en la Escuela Glorias Navales, lo que hace necesario el personal adecuado para brindar una atención pertinente y especializada para el bienestar educativo de éstos, y que quienes requieren un apoyo constante.

Concluye, planteando que no existen las vulneraciones a las garantías constitucionales invocadas por la recurrente, y en mérito de lo expuesto solicita a esta Corte el rechazo del recurso, con expresa condena en costas.

3º.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

4º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración ésta que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, conforme a las alegaciones de las partes, es posible constatar que se está frente a una controversia jurídica en la que la recurrente impugna el Decreto Alcaldicio N°1020 de fecha 7 de marzo de 2024, que dejó sin efecto el Decreto Alcaldicio N°924 anterior y que ordena su traslado desde el Liceo Arturo Prat Chacón a la Escuela Glorias Navales, sin mayor fundamentación y sin pronunciarse sobre la especial protección que le otorga el artículo 25 de la Ley N°19.296.

Arguye que como funcionaria que está dotada de la calidad de dirigente de una asociación funcionaria no puede cambiarse de localidad ni alterar sus funciones sin cumplir con el requisito previo, por cierto, que es contar con su consentimiento escrito. Para ello indica que con fecha 21 de diciembre de 2023, asume como Tesorera de la Asociación de Funcionarios Asistentes de la Educación, cargo que tiene una duración de dos años, hasta el 23 de diciembre de 2025 y por lo cual no pude ser trasladada, ni cambiada de sus funciones sin previa autorización escrita, conforme lo dispone el artículo 25 de la ley 19.296.

Además, refiere que, efectivamente la recurrida no solo ordena su traslado desde el Liceo Arturo Prat Chacón a la Escuela Glorias Navales, sino además cambia sus funciones sin su consentimiento, debiendo ahora trabajar tres días de la semana con un niño que tiene diagnóstico de microcefalia congénita doble espástica y epilepsia y efectuar labores de apoyo en sala con niños de quinto y cuarto básico, además de dos a tres de la tarde cuidar a un niño que tiene discapacidad intelectual.

7°.- Que, para la acertada resolución de este arbitrio se debe considerar que el artículo 25 de la Ley N°19.296 dispone: ”Los directores de las asociaciones de funcionarios gozarán de fuero, esto es, de inamovilidad en su cargos, desde la fecha de su elección y hasta seis meses después de haber cesado su mandato como tales, siempre que la cesación en él no se hubiere producido por censura de la asamblea de la asociación o mediante aplicación de la medida disciplinaria de destitución, ratificada por la Contraloría General de la República. Del mismo modo, el fuero no subsistirá en el caso de disolución de la asociación, cuando ésta derivare de la aplicación de las letras c) y e) del artículo 61, o de las causales previstas en los estatutos, siempre que, en este último caso, las causales importaren culpa o dolo de los directores de las asociaciones”.

8°.- Que, por su parte, del Decreto Alcaldicio N°1020 de fecha 7 de marzo de 2024, por el cual se deja sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 924 de fecha 29 de febrero de 2024 y se dispone la nueva destinación, consigna lo siguiente:

1.- Que la recurrente, suscribió contrato de trabajo con fecha 4 de marzo de 2013, a fin de cumplir funciones de asistente de sala para el apoyo de alumnos con bajos rendimientos académicos y otras funciones en la escuela Glorias Navales, dependiente de la recurrida.

2.- Que, mediante Decreto Alcaldicio N° 1.175 de fecha 31 de marzo de 2022 se destinó a la funcionaria a cumplir funciones al establecimiento Liceo Arturo Prat Chacón, también dependiente de la recurrida.

3.- Que, el artículo 12 del Código del Trabajo, expresa que el empleador podrá alterarla naturaleza de los servicios, el sitio o recinto en que los servicios se presten, con la sola condición que ellos deben ser similares y que el nuevo sitio quede en el mismo lugar o ciudad, sin que ello importe menoscabo para el trabajador.

4.- Que, analizada la dotación y los requerimientos de necesidades especiales de los estudiantes y en especial en la Escuela Glorias Navales no ha sido posible suplir dicho requerimiento dentro de la misma escuela.

5.- Que, se presume de la carpeta de la recurrente doña nombre reservado, su calidad de dirigente gremial 6.- Que, del oficio de fecha 27 de febrero de 2024 del DAEM de Ninhue, consta que la recurrente posee título como asistente de la educación con mención en integración, que considerando el alto número de matrícula de niñas y niños con “Necesidades Educativas Especiales“ que presenta la escuela Glorias Navales se hace necesario contar con personal adecuado para brindar una atención pertinente y especializada en pos de bienestar educativo de niños, niñas y adolescentes con necesidades educativas especiales.

7.- Que, considera lo dispuesto en el art. 25 inciso 2 de la Ley 19.296, que durante el lapso a que se refiere el inciso primero, los dirigentes no podrán ser trasladados de localidad o de la función que desempeñen, sin autorización por escrito.

8.- Que, se han considerado las normas expuestas, las necesidades de la comunidad y los límites establecidos en la Ley 19.296.

9.- Que, se dejó sin efecto el Decreto Alcaldicio N° 924 de fecha 29 de febrero de 2024, en atención a que no fue notificado.

10.- Que, el decreto finaliza refiriéndose sobre la destinación de la recurrente, al siguiente tenor: “Destínese a doña nombre reservado, Rut. RUT reservado, Asistente de la Educación, específicamente Asistente de Sala, correspondiente a las mismas funciones que detenta conforme al decreto Alcaldicio N°1.169 de fecha 1 de abril de 2021 a la Escuela Glorias Navales de la comuna de Ninhue, por los argumentos expuestos en el presente decreto.”

9°.- Que, a su vez, es necesario tener en cuenta que la Contraloría General de la República, ya en diversos Dictámenes (N°19.399/2019, N°47,455/2016, N°80.196/2014 ha resuelto que “La protección que les otorga a los dirigentes gremiales el reseñado artículo 25 de la ley 19.296, en orden a no ser cambiado de función sin su consentimiento, no pude afectar la potestad que posee la autoridad para disponer la adecuación o restructuración del servicio, por lo que resulta posible modificar las labores de esos dirigentes como consecuencia de esas medidas.”

10°.- Que, a mayor abundamiento, es bueno considerar lo que dispone el artículo 70 de la Ley 18.883, “Los funcionarios sólo podrán ser destinados a desempeñar funciones propias del cargo para el que han sido designados dentro de la municipalidad correspondiente. Las destinaciones deberán ser ordenadas por el alcalde la respectiva municipalidad. La destinación implica prestar servicios en funciones de la misma jerarquía en cualquier localidad de la comuna o agrupación de comunas en su caso”.

11°.- Que, de los documentos que se han acompañado por las partes; es un hecho irrefutable que la recurrente fue contratada con fecha 4 de marzo de 2013 por la recurrida para cumplir labores de asistente de la educación para el apoyo de alumnos con bajo rendimiento académico y otras funciones en la Escuela Glorias Navales y que luego se suscribieron varios anexos a su contrato de trabajo con fechas 1 de marzo de 2014, 1 de marzo de 2015, 31 de diciembre de 2020, 5 de abril de 2021, 15 de marzo de 2022, 10 de mayo de 2022 y 28 de marzo de 2023, todos los cuales modifican su remuneración pero no alteran la función de asistente de la educación por la cual fue contratada y que finalmente por decreto alcaldicio N° 1175 de fecha 31 de marzo de 2022 fue destinada al Liceo Bicentenario de excelencia Arturo Prat Chacón para cumplir labores como asistente de la educación.

12°.- Que, a la luz de lo consignado con antelación, se concluye que doña nombre reservado desde que inició su relación laboral con la Ilustre Municipalidad de Ninhue ha desempeñado la labor de “Asistente de la Educación”; siendo trasladada de establecimiento educacional en marzo de 2022, desde Glorias Navales al Liceo Arturo Prat Chacón, que si bien ella ejerce labores sindicales, como tesorera de una asociación, y no puede ser trasladada de localidad o cambiada sus funciones, sin su consentimiento, en atención a la protección que otorga la ley 19.296 en su artículo 25, no es menos cierto que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República ha estimado que dicha protección no puede afectar la potestad de la autoridad para disponer su traslado en atención a la adecuación o restructuración del servicio, por lo que resulta posible modificar las labores de esos dirigentes como consecuencia de esas medidas.

13°.- Que, analizado lo anterior, esta Corte considera que el Decreto Alcaldicio N°1020 de fecha 7 de marzo de 2024 se encuentra debidamente fundado y motivado. Especialmente con lo indicado en el numeral 6 de dicho decreto que se refiere al oficio de fecha 27 de febrero de 2024 del DAEM de Ninhue, por el cual consta que la recurrente posee título como asistente de la educación con mención en integración, que considerando el alto número (85) de matrícula de niñas y niños con “Necesidades Educativas Especiales“ que presenta la escuela Glorias Navales se hace necesario contar con personal adecuado para brindar una atención pertinente y especializada en pos de bienestar educativo de niños, niñas y adolescentes con necesidades educativas especiales, permiten presumir la ocurrencia de los hechos denunciados en este recurso.

14°- Que, además se debe razonar; que no existe una afectación de la recurrente en su calidad de dirigente sindical, como Tesorera de la Asociación de Funcionarios Asistentes de la Educación de la I. Municipalidad de Ninhue ya que podrá seguir realizando sus funciones sindicales, ahora desde su nueva destinación.

15°.- Que, asentado lo anterior, y analizados los antecedentes allegados por las partes, es posible afirmar que el actuar de la recurrida no puede ser calificado como ilegal y/o arbitrario, desde que el Decreto Alcaldicio N° 1020 de fecha 7 de marzo de 2024 se ajusta a las normas legales pertinentes y se basa en la necesidad de restructuración del servicio en atención a la gran cantidad de niños con necesidades educativas especiales en la escuela Glorias Navales y a las competencias de la recurrente con asistente de la educación.

16°.- Que, a mayor abundamiento, la situación denunciada que no ha sido justificada por la recurrente es una materia que puede ser también conocida en sede laboral, de manera que, no apareciendo indubitadamente la existencia de la vulneración fundante del recurso, hace que esta Corte determine que debe ser desestimado.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado Claudio Cusacovich Vásquez en representación de doña nombre reservado en contra de la Ilustre Municipalidad de Ninhue.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo de la Abogado Integrante Paula Cornejo Baraona.

Rol N° 337-2024 Protección.