Protección contra Dirección General de Aguas

Chillán, diez de noviembre de dos mil catorce.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Ministro señor Guillermo Arcos Salinas.

Chillán, diez de noviembre de dos mil catorce.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

A fojas 12, comparecen don nombre reservado y don nombre reservado, agricultores, ambos domiciliados en domicilio reservado y deducen recurso de protección en contra de la Dirección General de Aguas, pues el 02 de septiembre pasado, resolvió acoger una denuncia presentada por doña nombre reservado, ordenando así detener en forma inmediata cualquier extracción no autorizada de aguas subterráneas desde los 3 pozos zanja ubicados en sus terrenos, afectándoles como propietarios de los predios rurales en que ellos se ubican.

Señalan que don nombre reservado, adquirió cuota hereditaria por cesión de derechos respecto del predio agrícola denominado Santa Gladys, ubicado en Roblería, Coihueco,equivalente a 3,90 hectáreas aproximadamente, quedando facultado para tomar posesión legal y material del predio, conjuntamente con los derechos proporcionales de riego que le pertenecen al inmueble y que constituyen la dotación normal de dichos riegos, con los recursos que siempre se han usado desde tiempos inmemoriales, regularizando el dominio posteriormente por resolución del Ministerio de Bienes Nacionales de 02 de mayo de 1991. Asimismo, don nombre reservado, el 09 de febrero de 1989, obtuvo título de dominio en su favor de del Ministerio de Bienes Nacionales, sobre un predio ubicado en Roblería, Coihueco, con una superficie aproximada de 3,75 hectáreas.

Precisa que la resolución de la D.G.A. Región del Biobío (Exenta) N°940 de fecha 2 de septiembre de 2014, en expediente administrativo FD-0801-86, resolvió acoger la denuncia presentada y ordenó detener en forma inmediata cualquier extracción no autorizada de aguas subterráneas de los 3 pozos ubicados en sus terrenos, resolución que es ilegal pues no se atiende a la normativa por la que debe regirse, ejerciendo atribuciones exclusivas en forma indebida, contrariando la ley, lo que consta del considerando 7° de la misma, en cuanto señala que la extracción de aguas superficiales o subterráneas, sin título, en una dotación mayor a la autorizada, o en un punto de captación distinto del autorizado, importa una contravención a los preceptos del Código de Aguas, que por no estar sancionada especialmente, debe ser penada con una sanción pecuniaria, sin mencionar tales preceptos, lo cuales no existen, lo que se refrenda al indicar que la conducta denunciada no está sancionada especialmente, por lo que cabe aplicar la sanción genérica del articulo 173 del Código de Aguas.

Considera la actuación del servicio como arbitraria, ya que carece de racionalidad en su actuar, pues los pozos denunciados fueron construidos en 1989, con mucha anterioridad al de la denunciante, el que se remonta recién al año 2000 aproximadamente, sin perjuicio que éste se encuentra ubicado en orientación más hacia la cordillera que los pozos afectados, captando antes las napas subterráneas, de modo que no tendría influencia efectiva en su caudal de captación al estar a más de 80 metros. También, porque para sus cultivos se necesita más agua que para los de la denunciante y, al cerrar los pozos, se provocaría un enorme daño, que dejaría cesantes al menos 20 trabajadores en temporada de verano, perdiéndose la producción.

Precisa que todo el procedimiento consta en el expediente administrativo FD-0801-86, que contiene el Informe Técnico de Fiscalización N°293, pero estos documentos o antecedentes le son desconocidos, existiendo en el razonamiento del organismo la absoluta ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, más la inexistencia de los hechos que fundamentan su actuar, lo que se sostiene de las contradicciones de la resolución, pues si los técnicos dicen que al momento de fiscalizar los referidos pozos no se encontraban en funcionamiento, ni se observaron instalaciones para el bombeo mecánico de aguas, resulta difícil determinar cuánta agua se extrae de los pozos, cuál es el nivel de la napa subterránea que provee del líquido, cómo se afecta y causa un perjuicio no cuantificado, sin siquiera ser inspeccionados en funcionamiento. Además, ignoran los fundamentos del daño sufrido por la denunciante y cuál es el beneficio del cumplimiento de lo ordenado, si lo plantado no necesita más agua de la que efectivamente posee y utiliza, máxime si los pozos entregan agua a sus predios desde hace más de 25 años, resultando extraño que sólo a ellos se les reproche, no obstante que INDAP, a través de sus programas de riego a los pequeños agricultores, construye pozos en todas partes sin que nadie reclame, por lo que la resolución de la D.G.A. constituye un acto arbitrario e ilegal que atenta contra las garantías de los N°16 y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, pues se les priva del derecho de propiedad sobre el predio que riegan con las aguas extraídas de los pozos zanja ubicados en ellos hace más de 25 años, conculcando su legítimo trabajo como agricultores, pues de confirmarse la resolución de la D.G.A., tendrían que cesar en la actividad que les da sustento.

Finaliza solicitando que se acoja el recurso y, en definitiva, se ordene dejar sin efecto la resolución recurrida, autorizándose la captación de aguas subterráneas hasta terminado el trámite de regularización de derechos de aprovechamiento de aguas, con costas.

De fojas 1 a 11, acompaña documentos la parte recurrente.

A fojas 26, informa el recurso el Director Provincial de Aguas de la Provincia del Ñuble don nombre reservado, señalando que el procedimiento impugnado por los recurrentes se desarrolló dentro de las normas que rigen el procedimiento administrativo, respetándose su legalidad a lo largo de toda su tramitación, por lo que, luego de recibida la denuncia del particular, el Servicio dio inició expediente de fiscalización FD-0801-86 a fin de adoptar las medidas que correspondieran, siguiendo la ritualidad establecida, poniéndose en conocimiento la denuncia para efectos de dar respuesta a lo solicitado y constatarse in situ los hechos por los profesionales del Servicio, mediante Informe Técnico de Fiscalización N°293 del 02 de septiembre de 2014, verificando que existen tres pozos zanjas excavados en tierra emplazados en línea por el deslinde oriente de los predios de los denunciados, en una distancia de 142 metros, en las coordenadas UTM Datum WGS 84 Huso 19 Norte:RUT reservado metros y Este:244.133 metros, que se ubican aproximadamente a 70 metros al poniente del pozo zanja de la denunciante y al momento de la visita inspectiva los referidos pozos no se encontraban en funcionamiento ni se observaron instalaciones para el bombeo mecánico de aguas, las que son utilizadas en el riego de predios agrícolas. Asimismo, de la revisión realizada en el Catastro Público de Aguas de la Dirección General de Aguas, se advirtió que los denunciados no cuentan con derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas para extraer desde los pozos zanja constatados en terreno, por lo que, la extracción de aguas superficiales y subterráneas, sin título, en una dotación mayor a la autorizada, o en un punto de captación distinto del autorizado, importa una contravención a los preceptos del Código de Aguas.

Señala que la acción deducida es improcedente, ya que, busca valerse de la vía más expedita y rápida para anular o dejar sin efecto una Resolución, argumentado supuestas vulneraciones a garantías constitucionales, subsanando su propia inacción al no recurrir oportunamente a través del recurso de reconsideración administrativo o reclamación judicial, a fin de evitar un procedimiento de lato conocimiento respecto de la Resolución de la D.G.A., en que se discutan los aspectos técnicos y legales pertinentes, al tenor de la doctrina y jurisprudencia que cita.

Agrega que no existe privación, perturbación o amenaza de las garantías constitucionales invocadas, pues, respecto del derecho de propiedad del artículo 19 N°24 de la Constitución Política de la República, y al hacer referencia a derechos proporcionales de riego que pertenecen al inmueble y que constituyen la dotación normal de dichos riegos, con los recursos que siempre se han usado desde tiempos inmemoriales, resulta contrario a lo resuelto por la Excma. Corte Suprema en fallo que cita, concluyéndose con claridad que tal uso no genera la constitución de un derecho de aprovechamiento, estando la autoridad facultada para verificar la existencia o no de los hechos denunciados, dentro de un proceso en que no existió vicio alguno de nulidad y que dicen relación con una extracción no autorizada de aguas subterráneas al no contar con derechos de aprovechamientos de agua constituidos a esa fecha, lo cual no ha sido desmentido, no existiendo así, un dominio preexistente e indubitado, conforme al artículo 20° del Código de Aguas que expresamente dispone que “El derecho de aprovechamiento se constituye originariamente por acto de autoridad. La posesión de los derechos así constituidos se adquiere por la competente inscripción".

En cuanto a la garantía constitucional del artículo 19 N°16 de la Carta Fundamental, refiere que los actores de autos no tienen constituido un derecho de aprovechamiento de aguas que les permita hacer uso del recurso hídrico, de modo que la resolución impugnada de modo alguno les priva de realizar actividad económica alguna o desarrollar libremente su trabajo, ya que si para ello deben hacer uso del recurso hídrico, pueden solicitar la constitución de un derecho de aprovechamiento conforme la ley o adquirir de terceros derechos ya constituidos, sin perjuicio de regularizar los que indican como derechos inmemoriales, en virtud de lo dispuesto en el artículo segundo transitorio del Código de Aguas, conforme la jurisprudencia que cita al efecto.

Finaliza señalando que el Servicio esta facultado para ordenar detener cualquier extracción no autorizada de aguas subterráneas, al tenor del artículo 299 letra c) del Código de Aguas, siendo todo lo que puede informar.

A fojas 35, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

2°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

3°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

4°.- Que, fluye de los hechos expuestos por los recurrentes, denuncian como ilegal y arbitraria la actuación de la Dirección General de Aguas plasmada en la resolución de dos de septiembre último, que acoge la denuncia presentada en su contra y les ordena detener cualquier extracción no autorizada de aguas subterráneas en los tres pozos zanjas ubicados en sus predios, so pena de hacer efectivas las facultades del artículo 173 del Código de Aguas, todo lo cual, consideran, afecta sus garantías constitucionales de los números 16 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política.

5°.- Que, por su parte, el servicio informante ha negado la arbitrariedad e ilegalidad, haciendo presente la tramitación ajustada a derecho del procedimiento luego de la denuncia presentada y de los antecedentes allegados a la investigación, que constata la existencia de pozos en sus propiedades sin tener los respectivos derechos de aprovechamiento de aguas, razón por la cual se verifica la infracción a la normativa y se resuelve conforme a ella, no siendo suficiente la alegación de poseer derechos inmemoriales respecto de las aguas, pues por este solo hecho no se genera la constitución de un derecho de aprovechamiento.

6°.- Que, del mérito de la información recabada, es posible concluir que en el presente caso ha existido denuncia de un particular, que considera afectado su derecho de aprovechamiento de aguas por la actividad de los recurrentes, quienes mantienen pozos de extracción de aguas cercanos, situación constatada por los funcionarios del Servicio y reconocida por los actores, sin contar con derechos de aprovechamiento de aguas subterráneas a extraer desde los pozos zanja constatados en terreno, lo que llevó al organismo recurrido a efectuar el procedimiento administrativo correspondiente con el objeto de reunir mayores antecedentes, existiendo la posibilidad de efectuar los respectivos descargos, actuación estatal que no puede estimarse ilegal o caprichosa, desde que se ha realizado en cumplimiento de la obligación contenida en el artículo 299 letra c) del Código de Aguas, habiéndose arribado a una resolución respecto de la cual proceden los recursos señalados en los artículos 136 y 137 del mismo cuerpo legal, instancia idónea para la discusión de los antecedentes técnicos relevantes en orden a determinar la existencia, extensión y vulneración de derechos sobre el recurso hídrico de que fueren titulares, tanto los recurrentes como la denunciante en los autos administrativos.

7°.- Que, de lo razonado precedentemente se colige que la decisión de la controversia presentada se opone a la naturaleza cautelar de la acción constitucional incoada, destinada a proteger derechos preexistentes e indubitados, debiendo recurrirse a las instancias jurisdiccionales pertinentes de lato conocimiento, donde se aporten las pruebas que las partes estimen, motivos por los cuales el presente recurso no puede prosperar.

8°.- Que, respecto de la petición subsidiaria, contenida en el primer otrosí del recurso, en orden a prorrogar hasta el mes de abril próximo el cumplimiento de lo resuelto por la Dirección General de Aguas, ella será desestimada por improcedente.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se rechaza el interpuesto a fojas 12, por don nombre reservado y don nombre reservado en contra de la Dirección General de Aguas de Ñuble.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Ministro señor Guillermo Arcos Salinas.

ROL 313-2014-PROTECCION.

Pronunciada por el Presidente Subrogante Ministro señor Guillermo Arcos Salinas y los Ministros señores Christian Hansen Kaulen y Claudio Arias Córdova. Autoriza la señora Secretaria Subrogante Miriam Contreras Fuentes.

En Chillán, a diez de noviembre de dos mil catorce, notifiqué por el estado diario las resoluciones que anteceden.