Protección contra Municipalidad de Quillón

9 Chillán, diecisiete de junio de dos mil veinte.

Visto:

1°.- Que, comparece don nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la Municipalidad de Quillón, por haber dictado, en forma arbitraria e ilegal, el Decreto Alcaldicio número 891, de 15 de febrero de 2020, que prohíbe la navegación de embarcaciones con fines comerciales en la laguna Avendaño de Quillón, mediante el cual caduca su permiso de ocupación de la patente Municipal Rol N° 082161, del giro Turismo en Lancha, afectando y perturbando su derecho a la igualdad ante la ley y el de propiedad.

Señala que es propietario de las tres embarcaciones que singulariza, con las cuales desempeña, durante todo el año, el rubro de turismo aventura en la laguna Avendaño de Quillón hace más de 12 años, teniendo convenios y concesiones con diferentes instituciones y agencias de viajes del país, con toda su documentación en orden y siendo miembro de la Asociación Gremial de Turismo de Quillón, destacando que durante la temporada de verano da trabajo estable a más de 10 personas, residentes en la comuna, y a 4 durante todo el año. Agrega que con la llegada del verano, llegan trabajadores de temporada, dentro de los cuales figura su competencia.

Manifiesta que el 18 de diciembre de 2015, durante el primer período como Alcalde de don nombre reservado, mediante Decreto Alcaldicio N° 4.915, se concede personalidad jurídica a la "Asociación de Lancheros y Comerciantes Ribereños", bajo el número 549, cumpliendo la organización con lo reglamentado en la Ley 19.418/95, la que se integra por los empresarios de su competencia y sus trabajadores, según consta en sus estatutos. Ese mismo año existía un muelle municipal, donde se turnaban para poder salir con gente. Añade que durante el año 2016 participó activamente como miembro del partido político del candidato a alcalde Jorge Muñoz, quien competía con quien hoy es titular de ese cargo, queriendo después renovar su patente comercial, donde le informaron que tenía que hablar con el Alcalde, quien personalmente le dice que mientras no pertenezca a la asociación ya nombrada, no podría trabajar en el muelle municipal, por haber sido entregado a ella, ante lo cual envió una solicitud de incorporación, la que fue rechazada y, con ello, su patente comercial no le fue renovada. Luego, denunció la situación ante la Contraloría General de la República de la Región de Bío Bio, siéndole concedida su patente y permiso para ocupar un lugar en la ribera del balneario municipal y así instalar un muelle donde poder trabajar, sin perjuicio que la Municipalidad ha dado preferencias a la citada asociación en el ámbito comercial y administrativo, la que divulga que son los únicos autorizados para trabajar en la comuna de Quillón, con quienes tiene problemas todos los veranos, consistente en malos tratos de obra y de palabra, competencia desleal y difamación, omitiéndose la labor fiscalizadora de los inspectores municipales o simplemente dan el apoyo a su competencia para quedar impunes.

Plantea que el 8 de febrero de 2019, mediante Decreto Alcaldicio número 669, el Alcalde Subrogante Vladimir Peña Mahuzier, administrador municipal, incurrió en la misma arbitrariedad que la recurrida, pero de forma más grave, puesto que, exagerando un altercado entre particulares y no respetando el debido proceso, decidió suspender temporalmente su actividad económica durante el día 10 de febrero de 2019. Luego, el martes 11 de febrero de 2020 en horas de la mañana, hubo un altercado entre uno de sus trabajadores y el de otro empresario, donde este último acosó, provocó y agredió físicamente a su dependiente mientras promocionaba sus servicios en el balneario municipal, lo que denunció a Carabineros. El sábado 15 de febrero de 2020, en horas de la tarde, llegó a su lugar de trabajo un inspector municipal escoltado por más de 8 carabineros, para notificarle el Decreto Alcaldicio N° 891, el cual en su parte expositiva dice poner fin a su permiso municipal y en la declarativa decreta que se prohíbe la navegación de embarcaciones con fines comerciales en la Laguna Avendaño de Quillón. Precisa que dicho decreto, en el considerando número 3, dice que el Alcalde toma tal decisión producto de los reiterados conflictos que se han generado entre propietarios de embarcaciones turísticas que navegan en la laguna Avendaño, alterando gravemente el orden público y dañando la imagen pública de la comuna como destino turístico, que es una de las principales actividades económicas de la comuna. Lo anterior, lo ha hecho sufrir pérdidas económicas estimables en $3.000.000 semanales, al paralizar sus actividades.

Cita como fundamentos de derecho los artículos 6 y 7 de la Constitución Política y agrega que, el Alcalde Subrogante con el Decreto Alcaldicio número 891 de 15 de febrero de 2020, se atribuyó autoridad y derechos correspondientes al Poder Judicial, al juzgar un hecho en concreto que es un conflicto entre particulares, dándole las características exorbitantes que quiso y sancionándolo como si de un juez se tratara, haciendo una desviación de poder con las facultades que la Ley Orgánica de Municipalidades le concedió en cuanto a los permisos municipales, dictando un decreto inconstitucional y arbitrario, faltando al debido proceso, valiéndose de sus solos dichos y de alguna prueba confeccionada por unidades de su propia municipalidad, infringiendo las bases del estado de derecho, siendo los fundamentos establecidos en el considerando 3 del citado Decreto, declaraciones totalmente arbitrarias, exageradas y carentes de sentido en contraste con los hechos, ya que no ha habido conflictos o agresiones físicas entre los propietarios de las embarcaciones, sino entre trabajadores y el empleador no puede más que tomar las medidas disciplinarias que conforme al Código del Trabajo le competen, no pudiendo vincularse con las políticas de las empresas a las que pertenecen. Niega que se hayan protagonizado incidentes violentos que alterasen gravemente el orden público del balneario, sin que algún medio de comunicación hablara de los hechos, ni llamó la atención de alguna persona que transitara por el lugar.

Considera que la Municipalidad de Quillón, como organismo de la administración del Estado, durante 5 años le ha discriminado, tratando de poner fin a su empresa en al menos 3 ocasiones, sin motivo alguno aparente, más que el de dejar el camino libre a los otros empresarios que se desempeñan en su mismo rubro, y ahora, mediante esta acción arbitraria e ilegal revoca la Patente Comercial Rol N° 082161 sin dar fundamento alguno, ni señalar el menoscabo o detrimento grave al uso común u otras razones de interés público, como lo disponen los artículos 36 y 63 letra f) de la Ley 18.695, que establece la precariedad de los permisos municipales y la facultad discrecional, más no arbitraria, del Alcalde de modificarlos o ponerles término cuando lo estime conveniente, fundado en una razón de interés público o cuando sobrevenga un menoscabo o detrimento grave al uso común, todo lo cual, vulnera los numerales 3, 21, 22, 23 y 24 del artículo 19 del texto constitucional.

Termina solicitando que, en virtud de las consideraciones de hecho y derecho, lo señalado en el artículo 19 Nos. 2 y 24 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de protección, y demás normas legales pertinentes, se tenga por deducido recurso de protección en contra de la Municipalidad de Quillón, por el acto arbitrario e ilegal a través del Decreto Alcaldicio número 891 de 15 de Febrero de 2020, que prohíbe la navegación de embarcaciones con fines comerciales en la Laguna Avendaño de Quillón, a fin se le acoja a tramitación, y en definitiva, se declare: La ilegalidad y arbitrariedad de dicho Decreto Alcaldicio, dejándolo sin efecto al igual que todo otro acto posterior que se haya realizado en virtud de aquél; Ordenar a la autoridad recurrida, que mantenga vigente la patente Municipal Rol N° 082161 a favor de nombre reservado, con giro "Turismo en Lancha"; o bien, adoptar las medidas que se estimen convenientes a fin de restablecer el imperio del derecho.

2°.- Que, al informar el abogado don Esteban San Martín Rodríguez, en representación de la Municipalidad de Quillón, solicita se rechace íntegramente la acción de protección impetrada, con expresa condenación en costas, expresando que es un hecho de público y notorio que la comuna de Quillón es uno de los principales destinos turísticos de la zona centro-sur del país, generando gran afluencia de visitantes sobre todo en la época estival, siendo el turismo uno de los principales polos de desarrollo económico de la comuna, teniendo como uno de sus atractivo la Laguna Avendaño, que corresponde a un bien nacional de uso público conforme disponen los artículos 595 y 589 del Código Civil. Luego, indica que es la ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades (LOCM), la que atribuye, en términos generales, la administración de los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna a la Municipalidad, en su artículo 5 letra c) inciso primero, administración que debe dirigirse a la obtención del mayor beneficio para la comunidad en general. Añade que, en el ejercicio de esa atribución y de acuerdo con el artículo 36 de dicha ley, las Municipalidades pueden conceder permisos, los que son esencialmente precarios y pueden ser modificados o dejados sin efecto, sin derecho a indemnización, diferenciando los conceptos de permiso municipal y patente municipal.

Señala que el Decreto Alcaldicio N°891 de 15 de febrero de 2020, es un acto administrativo dictado por el Municipio conforme a sus atribuciones de administración sobre los bienes públicos, por el cual se prohibió la circulación de embarcaciones con fines comerciales, en consideración a la graves alteraciones al orden público producidas en el Balneario Municipal, debido a los constantes conflictos entre los operadores del rubro y que constituye una afectación inadmisible al interés general de la comuna, situaciones que fueron debidamente constatadas e informadas por la Unidad de Inspección Municipal en su oportunidad, y que se arrastran desde, a lo menos, dos o tres años, llegando a la violencia física. Así, el hecho concreto que motiva la dictación de la resolución fue una riña ocurrida durante la tarde del día 11 de febrero de 2020, entre trabajadores dependientes de los Sres. nombre reservado y nombre reservado y que culminó con la detención de dos personas por parte de Carabineros de la Subcomisaría de Quillón, lo que no corresponde a una situación excepcional, sino que es el punto álgido de una pugna comercial que ha sido una constante entre los operadores de lanchas turísticas desde larga data, lo cual es reconocido expresamente por el recurrente, y que ha sido un constante problema para la administración municipal.

Expresa que de la mera lectura del Decreto Alcaldicio 891, se concluye que el recurso impetrado no puede prosperar, en primer lugar, porque no es un acto ilegal o arbitrario, sino que se trató de una medida administrativa adoptada por el Municipio en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales pertinentes de administración sobre los bienes nacionales de uso público existentes en la comuna, motivada y fundada en el interés general de la comuna y, en segundo término, porque dicha resolución fue una medida cautelar de urgencia que ya no surte efectos, desde que fue revocada mediante un acto administrativo posterior, esto es, el Decreto Alcaldicio 927 de fecha 20 de febrero de 2020, por el cual se resolvió expresamente modificar lo resuelto previamente y se dispuso autorizar la navegación de lanchas turísticas en la Laguna Avendaño, siempre y cuando cumplieren con las disposiciones legales y ordenanzas municipales vigentes, lo que se traduce en la falta de oportunidad de la acción ejercida, al ser innecesaria ante la revocación acaecida. Además, no se ha afectado al recurrente en ningún derecho legítimo e indubitado, ya que lo reclamado, esto es, que se mantenga vigente la patente comercial que indica, resulta del todo incomprensible por cuanto en ningún momento se decretó la caducidad de dicha patente, lo cual consta de la sola lectura del Decreto Alcaldicio 891 de 2020, y, que por tanto, se ha mantenido vigente hasta la fecha, según lo informado por la Unidad de Rentas y Patentes Municipales, y que por lo demás ampara el ejercicio de actividades comerciales en un inmueble particular ubicado en domicilio reservado de la ciudad y comuna de Quillón, lugar distinto al Balneario Municipal de la Laguna Avendaño, la cual no concede derecho alguno de ocupación sobre bienes públicos, sino que corresponde a un tributo municipal.

Estima que no existe ilegalidad o arbitrariedad en el actuar de la recurrida, ni hay un derecho preexistente e indubitado, encontrándose justificado el acto impugnado, pero que se dejó sin efecto mediante el Decreto Alcaldicio 927 de 20 de febrero de 2020, resolviendo después revocar los permisos municipales de ocupación de bien nacional de uso público a los empresarios del rubro de paseos turísticos involucrados en los conflictos, señores nombre reservado y nombre reservado, quienes no contaban con permisos para establecerse en la Laguna Avendaño, por lo cual se procedió a requerir el retiro de las especies e instalaciones ocupadas por mera tolerancia de la Municipalidad, no asistiéndole un derecho preexistente al efecto.

Termina solicitando que, en mérito de lo expuesto y de lo dispuesto en los artículos 6, 7 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección, artículos 1, 5 letra c), 12, 36 y 63 de la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, y toda otra norma pertinente y aplicable, se tenga por evacuado el informe solicitado y, en definitiva, se rechace íntegramente la acción constitucional impetrada, con expresa y ejemplar condenación en costas para el recurrente.

3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, los hechos que se denuncian como ilegales y arbitrarios objeto del recurso, consistieron en la dictación del Decreto N° 891 de 15 de Febrero de 2020 que emana del Alcalde Subrogante de la Municipalidad de Quillón, por el cual se prohibió la navegación de toda embarcación con fines de lucro y/o comercial (paseo turístico de personas), en la Laguna Avendaño de Quillón que, según entiende el actor, vulnera las diversas garantías constitucionales que expresa, pues, se le prohíbe una actividad lícita a la que tenía derecho al haberle sido concedido permisos para ello, los que ahora, quedan sin efecto, sin una debida fundamentación, siendo necesaria la disposición de las medidas que estima reestablecerían el imperio del derecho y además la revocación de su patente comercial, sin tampoco dar fundamento alguno.

7°.- Que, por su parte, la Municipalidad de Quillón descarta la ilegalidad y arbitrariedad que se denuncia, primeramente, por ajustarse su actuar a los términos que prescriben los artículos 36 y 63 de la Ley 18.695, habiéndose motivado debidamente el acto, el que dispone el cambio en el uso del bien nacional de uso público que administra, en el entendido que cualquier permiso concedido lo es en carácter precario. Asimismo, invoca la falta de oportunidad de la acción constitucional, desde que el acto impugnado ha dejado de producir efectos, por la dictación de otro posterior, que permite el uso antes prohibido, siempre que se cumplan los requisitos que las normas atingentes impongan, motivos por los que pide el rechazo del recurso.

8°.- Que, en relación a la caducidad de su Patente Comercial Rol N° 082161 sin dar fundamento alguno, ni señalar el menoscabo o detrimento grave al uso común u otras razones de interés público, como lo disponen los artículos 36 y 63 letra f) de la Ley 18.695, alegada por el recurrente, será desestimada en atención a que esta no se encuentra acreditada.

9°.- Que, en cuanto al otro arbitrio efectuado por el recurrente, resulta claro de que este se dirige contra el Decreto Alcaldicio N° 891, dictado el 15 de Febrero de 2020, el que, básicamente, dispuso la prohibición de navegación de toda embarcación con fines de lucro y/o comercial en la Laguna Avendaño de Quillón, precisando que por aquellos entendía los paseos de personas con fines turísticos.

10°.- Que, en consonancia con lo anterior, del análisis de la documentación acompañada, es posible constatar que, tal como fuera anunciado por la recurrida, la actuación que se repugna ha quedado privada de efectos que redunden en una posible afectación de garantías, dado que el ente municipal ha dispuesto una nueva regulación en torno a la materia, a través de la dictación del Decreto N° 927 de 20 de febrero de 2020, el cual ahora, autoriza la navegación que aquel prohibía, agregando como requisito, el cumplimiento de la normativa. Esto último, a juicio de esta Corte no puede significar una afectación de las garantías del recurrente, pues la legalidad de la actividad de la administración se erige como un principio básico que guiará su actuar en todo caso, háyase o no expresado, de modo que, bajo ese escenario, las cortapisas que pudieron haberse provocado con la prohibición primigenia, han desaparecido, pudiendo desarrollar su actividad económica bajo los cánones que impongan las normas que le resulten aplicables, de modo que ninguna medida puede disponerse al respecto en esta sede, por falta de oportunidad para ello, razones por las que el arbitrio incoado será desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas el interpuesto por don nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Quillón, Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo del Ministro titular Claudio Arias Córdova.

Rol N° 306-2020-PROTECCIÓN.-