nombre reservado con nombre reservado

1 Chillán, dos de mayo de dos mil diecisiete.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Ministro señor Claudio Arias Córdova.

Chillán, dos de mayo de dos mil diecisiete.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE:

1°.- Que, comparecen los abogados doña Marcela Paz Larraín Novoa y don Fabián Alberto Cuevas Hernández, por sí y en representación de la sociedad Larraín y nombre reservado Asociados Ltda., todos con domicilio laboral en domicilio reservado de esta ciudad interponiendo recurso de protección en contra de don Osvaldo Pizarro Quezada, Defensor Público Regional, domiciliado en domicilio reservado, a fin de que cese en su acto ilegal y arbitrario, consistente en el Oficio N°89 de 13 de febrero de 2017, que solicita a la empresa recurrente prestadora del servicio defensa penal licitada, la sustitución de los recurrentes en su calidad de abogados licitados de la Defensoría Penal, a fin se reestablezca el imperio del derecho y se otorgue la debida protección a los actores, dejando sin efecto dicha resolución.

Fundan su recurso en que, como abogados defensores penales "licitados" de la Defensoría Penal Pública, prestan servicios de defensa penal pública en la Zona 1 Chillán – Yungay, según adjudicación de contrato otorgado a la sociedad ya individualizada, por el periodo de 1 de septiembre de 2014 a 31 de agosto de 2017, siendo una de las oficinas con mayor experiencia, pues antes se habían adjudicado dicho servicio en 27 de octubre de 2010, contando con más de seis años de experiencia, siendo considerados una oficina seria jurídica seria y profesional, habiendo tramitado en el caso de Marcela Larraín, al 31 de enero de 2017, a lo menos 4.685 causas, con 132 juicios orales en procedimiento ordinario, 20 en procedimiento simplificado y 194 procedimientos abreviados, y en el caso de Fabián Cuevas, más de 2.942 causas, con 109 juicios orales en procedimiento ordinario, 4 en procedimiento simplificado y 98 en procedimientos abreviados.

Agregan que, con fecha 24 de febrero de 2017 tomaron conocimiento del Oficio N°89 del día 13 del mismo mes, emanado del Defensor Regional del Bío Bío, Osvaldo Pizarro Quezada, mediante el cual solicita su sociedad, de conformidad a lo dispuesto en el Punto 8.5.2 de la Resolución Exenta N°158 de 3 de octubre de 2013 que fijó las Bases de la Licitación del Servicio de Defensa Penal Pública, la sustitución de los abogados Marcela Larraín Novoa y Fabián Cuevas Hernández, de la nómina en el contrato vigente en la zona 1 de la Región del Bío Bío, fundado en el Memorandum N°41-2017 del Jefe de la Unidad Regional de Estudios, en el que se señalan una serie de reparos a su desempeño, los que de manera detallada se indican en el Oficio N°89 de 13 de febrero pasado, que dan por reproducido, del que se resume respecto de la Abogada Marcela Paz Larraín Novoa: que detalla dos inspecciones: la primera de 3 de Julio de 2015 que no arroja reparos en cuanto a relación a la defensora con el cliente, pero sí arrojó “reparos mayores” en 5 casos, por vulneración de estándar de defensa (3 casos) y estándar de prueba (2 casos); la segunda inspección de 12 de mayo de 2016, con reparos menores respecto la relación de la defensora con el cliente y “reparos mayores”, en el área de la competencia profesional de la abogada en 3 casos por estándar de defensa (2 casos) y estándar de libertad (1 caso), todo ello, dando curso a 3 procedimientos sancionatorios: el primero iniciado el 27 de noviembre de 2014 con multa de 33 UF, el segundo iniciado el 5 de febrero de 2016, con multa de 26 UF, y el tercero con fecha 1° de junio de 2016 con multa de 50 UF; en relación con el abogado Fabián Cuevas Hernández: relativo a dos inspecciones, la primera de 23 de julio de 2015 no arrojó reparos en cuanto relación del defensor con el cliente, pero si arrojó reparos mayores en el área de la competencia profesional del abogado en 4 casos, por vulneración de estándar de defensa (3 casos) y estándar de recursos (1 caso); la segunda inspección de 28 de noviembre de 2016 sin reparos en lo que respecta a la relación del defensor con el cliente, pero si reparos mayores en el área de la competencia profesional del abogado en un caso por estándar de defensa y recursos, todo ello, dando curso a 3 procedimientos sancionatorios, todos iniciados el 1 de Junio de 2016 con multa de 100 UF, 36 UF y 50 UF, respectivamente.

Por lo anteriormente señalado, y por lo previsto en el inciso quinto del punto 8.5.2 de las Bases de Licitación y basado en la necesidad de asegurar una defensa de calidad a las usuarios del Servicio, el Defensor Regional solicitó a la empresa prestadora Larraín y nombre reservado Asociados Ltda., que en un plazo máximo de 30 días contados desde la recepción del oficio, procedan a sustituirlos como abogados, proponiendo la sociedad abogados que cumplan los requisitos establecidos en las Bases de Licitación a fin de que sean evaluados y autorizados por la Defensoría Regional.

A continuación los recurrentes expresaron que, el inciso quinto del punto 8.5.2 que se titula “De las Sustituciones”, indica que “La Defensoría Regional, en casos fundados basada en la necesidad de asegurar la continuidad de la prestación y una defensa de calidad, podrá solicitar al prestador persona Jurídica, el cambio de uno o más abogados, integrantes de la nómina de defensores. El prestador estará obligado a acoger dicha solicitud, sustituyéndolo por el abogado que cumpla con los requisitos..." y, en la especie, el recurrido ha estimado que aquí ha concurrido un caso fundado y basado en la exigencia de "calidad de la defensa”, la que no se cumpliría en éste caso según la Defensoría.

Además, manifestaron que el recurso es interpuesto dentro de plazo y ante tribunal competente y que frente a la resolución del Defensor Regional, que se funda en el punto 8.5.2 de la Resolución Exenta N°158 de 3 de octubre de 2013, que fijó las Bases de la Licitación del Servicio de Defensa Penal Pública, no se establece ningún procedimiento administrativo ni especial de tipo jurisdiccional para su impugnación, de tal forma que, considerando la afectación de sus garantías constitucionales, esta acción se empina como el único medio de defensa jurídica de sus derechos fundamentales que puede lograr la impugnación y anulación de tal resolución arbitraria e ilegal.

En cuanto a los actos arbitrarios e ilegales, ya expuestos los fundamentos de hecho explicitados por el Defensor Regional que lo llevaron a tomar la decisión de sustituirlos como defensores licitados, como se advierte en el Oficio antes señalado, también se constata en su aspecto normativo y jurídico en el punto 8.5.2 de la Resolución Exenta N°158 de 3 de octubre de 2013, que fijó las Bases de la Licitación del Servicio de Defensa Penal Pública, ya citado, referido a casos fundados y basado en la necesidad de asegurar la continuidad de la prestación y una defensa de calidad, podrá solicitar al prestador persona jurídica, el cambio de uno o más abogados, integrantes de la nómina de defensores, a lo que el prestador estará obligado a acoger dicha solicitud, sustituyéndolo por el abogado que cumpla con los requisitos. Por lo que, atendido el tenor de la norma, para que proceda la destitución se requiere: 1) la existencia de un caso fundado, 2) que el caso se funde en la necesidad de asegurar la continuidad de la prestación y una defensa de calidad, concurriendo en su caso, según Oficio N°89, una serie de observaciones que atentarían contra la defensa de calidad, según las observaciones y sanciones ya referidas previamente, pretendiéndose la sustitución de la abogada Marcela Larraín por tener en un periodo de 3 años con al menos 4.685 causas tramitadas, 8 reparos mayores y 3 sanciones con multa y, en el caso del abogado Fabián Cuevas por tener en un periodo de 3 años con 2.942 causas tramitadas, 4 reparos mayores y 3 sanciones con multa; sin perjuicio de otros antecedentes relevantes que acontecieron antes de la licitación y que la misma resolución indica. Así las cosas, estiman que precisada la motivación del acto administrativo terminal, corresponde determinar si son o no razonables, suficientes o consistentes, pues de no serlo, se transformaría en un acto arbitrario y, consecuencialmente, en un acto ilegal.

Enseguida destacan que la resolución impugnada N° 89 de 13 de febrero de 2017 es arbitraria pues resulta desproporcionada en cuanto calidad de la defensa en un periodo de tres años y más de 4.000 y 2.000 causas tramitadas respectivamente por los abogados Marcela Larraín y Fabián Cuevas. Así, para la abogada Marcela Larraín se le sanciona con sustitución por tener en un periodo de 3 años con 4.685 causas tramitadas al 31 de enero de 2017, 8 reparos mayores y 3 sanciones con multa, es decir, 8 observaciones y 3 sanciones, es decir, solo 11 casos de un total de 4.685, lo que representa un 0,23% de los casos y, respecto del abogado Fabián Cuevas, por tener en un período de 3 años con 2.942 causas tramitadas al 31 de enero de 2017, 4 reparos mayores y 3 sanciones con multa, es decir, 4 observaciones y 3 sanciones, sólo 7 casos de un total de 2.492, lo que representa un 0,28% de los casos, por lo que no se advierte el motivo para adoptar una decisión tan drástica como la impugnada desde que los reparos mayores o menores, no son técnicamente una sanción, pues las medidas correctivas no fueron desarrolladas por la Defensoría Regional, al tenor del capítulo VII de la Resolución Exenta N°615 de Santiago de 17 de diciembre de 2013, en relación con el Oficio N°898 de 29 de diciembre de 2011.

Asimismo, precisan que, la resolución impugnada es claramente infundada pues con la medida se les pretende sustituir en sus funciones de abogados de defensa penal pública por situaciones que no revisten la gravedad ni la entidad necesarias para producir una medida equivalente a la destitución pues no se está ante un caso fundado, como lo exige el inciso quinto del punto 8.5.2 de las Bases de Licitación, resultando que la resolución no es razonable por la falta de antecedentes que la justifiquen, como se ha dicho reiteradamente, careciendo de razonabilidad y siendo, al final de cuentas, la mera voluntad de la autoridad que la adoptó, esto es, un mero voluntarismo o capricho, que asimilan a la intención de no trabajar con ellos por razones de política penal injustificada u otros motivos ocultos, lo que constituye ciertamente una decisión arbitraria, en contradicción con las felicitaciones y declaraciones en tal sentido que se adjuntan al recurso.

Destacan que, se ha calificado de manera improcedente la actuación de los recurrentes como "falta de calidad de la defensa", pues en el caso de la abogado Marcela Larraín, en su informe de imputados terminado al 20 de marzo do 2017, registra 78 sentencias de juicio oral; de ellas obtuvo 39 absoluciones, y todo el resto, fueron penas inferiores a las solicitadas por el ministerio público, destacando que en 15 de ellas fueron dictadas con pena sustitutiva a la privación o restricción de libertad, es decir, un 50% de las sentencias fueron absolutorias y sólo el 31% fueron sentencias desfavorables pero siempre con penas menores a las requeridas, con un 69% de resultados favorables, sin considerar que obtuvo 20 sobreseimientos definitivos y, para el abogado Fabián Cuevas en su informe de imputados terminado registra 68 sentencias de juicio oral, obteniendo 21 absoluciones y todo el resto fueron penas inferiores a las solicitadas por el ministerio público, dando un 41% de sentencias absolutorias y solo el 45,2% fueron sentencias desfavorables, pero siempre con penas menores a las requeridas, sin perjuicio de haber obtenido 19 sobreseimientos definitivos; de lo que se desprendería que no hay mala calidad de la defensa.

Por otra parte, expresan que conforme la Ley 19.718, la experiencia y calificación de los profesionales que postulan a las licitaciones se mide con la experiencia profesional y en sus casos obtuvieron 89 y 87 puntos, respectivamente, sin perjuicio de los cursos de especialización, en cada caso, que reafirman su compromiso de aumentar su calidad en la defensa. Por ello, estiman que se trata de una discriminación y de una desviación de poder del recurrido, porque frente a peores casos y otros defensores, no se aplica la misma regla, entendiendo, que el efecto buscado es sacarlos del servicio dado que, como son los socios fundadores de la prestadora y además los abogados defensores, se pretende vaciar la sociedad destituyéndolos del servicio, mediante un incumplimiento y procedimientos que no existen, buscando sancionar a los abogados sin un procedimiento para ello y sin existir causales de incumplimiento de contrato. Además, alegan, que la resolución impugnada es arbitraria, porque se impuso sin un procedimiento previo, pues no se contempla la posibilidad de efectuar descargos ni ejercer el derecho a defensa alguna, ya que no se estableció procedimiento alguno para impugnar la medida, faltando al debido proceso que consagra la Constitución Política, en su artículo 19 N°3, dejando de manifiesto que no han tenido defensa alguna salvo la presente instancia, sin perjuicio de la favorable percepción externa de los usuarios, que descartan la mala calidad de la defensa y del hecho que no pueden considerarse antecedentes anteriores a la licitación como sí lo hace la resolución recurrida.

Agregan que, la resolución N°89 de 13 de febrero de 2017 resulta también ilegal considerando que la decisión del Defensor Público, es técnicamente una actividad administrativa, por cuanto en un criterio negativo no se trata de una decisión jurisdiccional ni tampoco legislativa, sino que, una que analiza cuestiones prácticas, concretas y de buen servicio, dentro de su ámbito de servicio público del Estado, resultando entonces que hay que analizar si su decisión está o no dentro de parámetros que la ley y el Derecho establecen, resultando la decisión del señor nombre reservado ilegal por infringir el artículo 2° de la Ley Orgánica de Bases Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE), pues no obstante sus atribuciones, todo abuso o exceso en su ejercicio puede dar lugar a las acciones y recursos correspondientes. Se vulnera asimismo, el artículo 53 de la LOCBGAE en cuanto se afecta el principio de la objetividad, porque no se le aplica a otros defensores y, además se vulnera el artículo 41 inciso 4° de la Ley 19.880, que establece las Bases de los procedimientos que rigen los Órganos de la Administración del Estado, en cuanto las decisiones de la autoridad deben ser fundadas y, en la especie ello no ocurre.

En cuanto a los derechos fundamentales conculcados, invoca el artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la Republica, esto es, la igualdad ante la ley pues precisamente hay un trato discriminatorio en su contra, ya que la medida de sustitución no se aplica a otros defensores en igual o peor situación, destacando que el pleno del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal ha señalado que se han desempeñado correcta y responsablemente en las audiencias en que han participado en calidad de Defensores, del mismo modo que los defensores penales públicos que litigan en ese Tribunal. Así, comparando los "informes de imputados terminados" de la Defensoría, del periodo del 1 de enero de 2014 a 20 de marzo de 2017, de Marcela Larraín y Fabián Cuevas, con el de otros defensores licitados, resulta que los recurrentes tienen claramente la mayor experiencia y mejores resultado que todo el resto de defensores, (sin desmerecer la calidad de los colegas) lo que demuestra que no es cierto lo relativo a falta de calidad. En efecto, de la sola información pública disponible en la página de la Defensoría Penal respecto de los .defensores de Chillán consta que: El defensor don Sergio Muñoz tiene 324 imputados terminados; nombre reservado, 444; nombre reservado, 513; nombre reservado, 668; nombre reservado, 709, en tanto que Fabián Cuevas tiene 1152, y Marcela Larraín, 1265. Asimismo, el defensor don Sergio Muñoz tiene 11 juicios orales; nombre reservado 40, nombre reservado 46, nombre reservado 40, nombre reservado 37, en tanto que Fabián Cuevas tiene 68 y Marcela Larraín 78. En cuanto a absoluciones, el defensor Sergio Muñoz tiene 4 absoluciones; nombre reservado 16, nombre reservado 18, nombre reservado 22, nombre reservado 17, en tanto que Fabián Cuevas tiene 28 y Marcela Larraín, 39.

También estima se ha vulnerado el derecho establecido en el artículo 19 N° 1 de la Constitución, esto es, la integridad psíquica de la persona, porque la decisión claramente los ha afectado profundamente, ya que después de haber estado ejerciendo la defensoría penal licitada, con prestigio y reconocimiento a su seriedad profesional, resulta que ahora se les quiere sustituir por un tema de "calidad de la defensa", de tal suerte que se les está diciendo en otros términos que solos profesionales mediocres o de baja calidad, lo que constituye una injusticia gravísima.

En cuanto al artículo 19 N° 4 de la Constitución Política, esto es, el respeto a la honra de la persona, puesto que se les pretende sustituir, porque han afectado la "calidad de la defensa'' en circunstancias que han sido reconocidos por clientes, colegas e incluso jueces como personas serias y responsables, por lo que se les agravia su honor profesional.

En lo relativo al artículo 19 N° 21 de la Constitución, esto es, el derecho a derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, desde que la decisión del Defensor Regional atenta contra esta garantía, no permitiendo que la empresa prestadora pueda ejercer su actividad y prestar eficientemente sus servicios al solicitarle la sustitución de los socios fundadores de la sociedad, afectando su fuente de trabajo y de ingresos.

En lo que dice relación con el artículo 19 N° 24 de la Constitución, esto es, el Derecho de Propiedad, porque dejaran de percibir ingresos o remuneraciones que ya tenían asignados por el hecho de ser abogados de la empresa prestadora del servicio y la merma económica que sufrirán constituye una verdadera expropiación de sus ingresos por una decisión arbitraria e Ilegal de la autoridad regional.

Por todo lo anterior, terminan solicitando que, se acoja el recurso, restableciendo el imperio del derecho y se otorgue la debida protección al afectado, lo que se traduce en:

1° Dejar sin efecto la resolución contenida en el Oficio N° 89 de 13 de febrero de 2017 que solicita a la empresa prestadora del servicio de defensoría penal licitada, "Larraín y Ulloa Asociados Ltda.” la sustitución de los recurrentes en su calidad de abogados licitados de la Defensoría Penal, integrantes de la nómina en el contrato vigente en la Zona 1 de la Región del Bío Bío.

2° Que, en subsidio de lo anterior, se adopte la o las medidas que se estimen para restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a los afectados, de manera que no se afecten las garantías conculcadas.

3° Que pague las costas de la presente acción constitucional.

Que los recurrentes adjuntaron documentos que fundan su recurso.

2°.- Que, al informar el recurrido don nombre reservado, abogado, Defensor Regional (S) de la Región del Bío Bío, señaló que la Defensoría Penal Pública es un servicio público creado por la Ley 19.718 que tiene como función proporcionar defensa penal a los imputados o acusados en el proceso penal que carezcan de abogado, la que se presta en base a una modalidad mixta consagrada en la misma Ley, que determina la coexistencia de funcionaros públicos con prestadores privados, lo que implica que un porcentaje considerable de la defensa penal se realiza por abogados particulares seleccionados mediante un proceso de licitación pública y que, finalizado, suscriben con la Defensoría un contrato de prestación del servicio de defensa penal pública. Indica que, en dicho contexto, en el año 2014 se desarrolló el 19° Proceso de Licitación Pública para provisión del servicio de defensa penal, regulado por las Bases Administrativas y Técnicas contenidas en la Resolución N°158, de 3 de octubre de 2013, de la Defensoría Penal Pública y por la Resolución Exenta N° 26 de fecha 14 de enero de 2014 que aprobó el Anexo N°1 y efectuó el llamado a licitación en la zona N° 1 de la Región del Bío Bío, que comprende los Juzgados de Garantía de Chillán, Bulnes y Yungay.

Agrega que, la empresa Larraín y nombre reservado Asociados Ltda. participó en el citado proceso concursal con una oferta que contemplaba cuatro abogados y que, concluido el proceso, mediante Resolución N°13 de 30 de abril de 2014 se le adjudicó la licitación, siendo el valor de su oferta de $10.800.000 mensuales, lo que se tradujo en que, el 17 de Julio de 2014, la empresa Larraín y nombre reservado Asociados Ltda. representada por dona Marcela Paz Larraín Novoa y don Fabián Alberto Cuevas Hernández firmó con la Defensoría un contrato para la prestación del servicio de defensa penal publica en la Zona 1 de la Región del Bío Bío, contrato que se pactó a tres años y se inició su ejecución el 01 de Septiembre de 2014.

Añade que, los derechos y obligaciones de las partes están establecidos en la ley 19.718, en las Bases de la Licitación, Resolución N°158, de 3 de octubre de 2013, de la Defensoría Penal Pública y en el contrato respectivo suscrito el 17 de Julio de 2014 por los propios recurrentes.

Indica que la obligación esencial de las empresas prestadoras, en este caso de Larraín y nombre reservado Asociados Ltda., según reza la cláusula novena letra a) del contrato es "La prestación de defensa penal, definida como la obligación de cumplir con todas las funciones inherentes al rol de un defensor penal público, entendiendo por esta el conjunto de acciones judiciales y extrajudiciales que personalmente el abogado debe realizar, cumplir y ejecutar de manera diligente y oportuna en todas las causas que le fueren asignadas como defensor titular o delegado, durante todas las etapas de persecución penal y hasta la completa ejecución de lo sentencia, deberá ejercerse de acuerdo con lo dispuesto en el punto 2.1 inciso segundo y 8.4.A de las Bases de Licitación, y conforme lo establece la Constitución Política de la República, el Código Procesal Penal, lo Ley N° 19.718, el Decreto Supremo N° 495 de 2002, del Ministerio de Justicia, los estándares básicos de defensa penal fijados por el Defensor Nacional y los instructivos generales de prestación de defensa penal".

Enseguida afirmó que, la Resolución Exenta N° 3389 de 04 de noviembre de 2010 del Defensor Nacional que establece los Estándares Básicos para el Ejercicio de la Defensa Penal Pública, los define como "la norma que impone al defensor penal público parámetros destinados a proporcionar a los beneficiarios del servicio una defensa penal de calidad real y efectiva. Para su cumplimiento deberán considerarse los objetivos y dentro de estos últimos las metas". A su turno, define los objetivos como "una declaración sobre resultados que se espera alcanzar y su determinación se hace teniendo presente una o más metas" las que están definidas como "el resultado de una o varias actividades específicas relacionadas con el objetivo". Los estándares exigibles a los prestadores de defensa penal publica son: el estándar de la defensa; el estándar de la libertad; el estándar de la prueba; el estándar de los recursos; el estándar de defensa especializada de adolescentes; el estándar de la defensa de adolescentes condenados; el estándar de la información; el estándar de la dignidad del imputado e imputada y el estándar de la gestión del defensor y el adecuado cumplimiento de la obligación de prestar defensa penal se evalúa según los mecanismos que la misma Ley 19.718 establece en su artículo 56, "El desempeño de los defensores locales y de los abogados que presten defensa penal pública será controlado a través de las siguientes modalidades:

a)

Inspecciones;

b)

Auditorías externas;

c)

Informes, que serán semestrales y final, y d)

Reclamaciones.

Estos mecanismos son desarrollados en el párrafo IX de las Bases de la Licitación denominado "Evaluación, fiscalización y control de los contratos." En relación a las inspecciones, señaló que se encuentran reguladas mediante Resoluciones del Defensor Nacional de 17 de diciembre de 2013: Resolución Exenta N° 615 que establece el procedimiento y Resolución Exenta N° 616 que contiene la guía metodológica, ambas integrantes de la normativa que obliga a todo prestador. Existe, entonces, un procedimiento preestablecido, estandarizado y conocido previamente por todos quienes prestan defensa. Esta normativa establece que las inspecciones se centraran en aspectos de fondo del desempeño de los defensores, en base a la emisión de un juicio experto que debe encontrarse debidamente fundamentado, señalándose las áreas de evaluación, los conceptos, las fuentes de información, etc. estableciéndose que de acuerdo a los hallazgos de las inspecciones, las calificaciones a otorgar a los defensores serán las siguientes: desempeño conforme a estándares; desempeño con reparos menores; desempeño con reparos mayores y desempeño insuficiente, definiendo el "desempeño con reparos mayores" como aquel en que se constatan incumplimientos de Estándares de Defensa Penal Pública, sus objetivos y metas, que inciden en la calidad de la prestación de defensa que afectan los intereses, derechos o garantías de los imputados o imputadas. Con esto, se debe tener presente que los referidos estándares de defensa son aquellos objetivos y metas que el defensor debe cumplir respecto de su representado en todas las etapas del proceso penal, estableciendo obligaciones mediales a cumplir por el defensor dentro de las distintas etapas del proceso penal, dividiéndose en tres ámbitos: el estándar referido a la competencia profesional del abogado, el cual a su vez se divide en el área de la defensa propiamente tal, el área de la libertad, la prueba, los recursos y defensa especializada, de corresponder, el estándar de la relación del defensor con el cliente, el que se compone de los aspectos referidos a la información y la dignidad del imputado y el estándar de la gestión administrativa de las causas, el cual no se evalúa en las inspecciones por no estar ligado directamente a la prestación de defensa respecto del imputado. Indica que dichos estándares se encuentran fijados por el Defensor Nacional mediante la Resolución Ex. N°3389 de 2010 y sus modificaciones, regulación que es conocida por todos los prestadores de defensa e incorporada en el inciso tercero de la Cláusula Segunda del Contrato de prestación de defensa suscrito con la empresa prestadora "Larraín y nombre reservado Asociados Ltda.", por lo que le es plenamente exigible en su cumplimiento a los abogados de la nómina de la referida prestadora.

Expresa que, los abogados Marcela Paz Larraín Novoa y Fabián Alberto Cuevas Hernández fueron evaluados conforme a dos de los mecanismos señalados en el artículo 56 de la Ley 19.718 -inspecciones y reclamos de los usuarios- resultando con un desempeño muy por debajo de los estándares de calidad que el contrato exige y por ello se ha ejercido a su respecto la facultad contemplada en el punto 8.5.2 de las Bases de la Licitación ya citada y la solicitud de sustitución de ambos defensores contenida en el Oficio N° 89/2017 no deviene de un acto caprichoso de la Defensoría como pretenden los recurrentes, sino que, muy por el contrario, de la aplicación -razonada y razonable- de las reglas que rigen la relación contractual habida entre las partes, reglas que no solo son conocidas por los recurrentes, sino que fueron expresamente aceptadas por ellos en el acto de presentar su oferta al proceso concursal y luego, al firmar el contrato respectivo.

En cuanto a que la solicitud de sustitución sería "desproporcionada" señala que el número de causas tramitadas por los defensores Marcela Larraín Novoa y Fabián Cuevas Hernández durante la ejecución del actual contrato es muy distinto al que ellos mencionan en el recurso. Así, del informe obtenido del Sistema de Gestión de Defensa Penal (SIGDP), al 31 de marzo de 2017 (sistema informático que es alimentado en sus datos por los mismos recurrentes) la defensora Larraín ha tramitado y terminado un total de 1.283 casos (no 4.685) y el defensor nombre reservado 1.267 (y no 2.942 como él señala).

En cuanto a las inspecciones indica que éstas constituyen una modalidad de control del desempeño de los prestadores de defensa penal pública y son efectuadas por personal del Departamento de Evaluación, Control y Reclamaciones de la Defensoría Nacional, se realiza sobre una muestra de 15 causas seleccionadas aleatoriamente y que son representativas del mix de causas que están o estuvieron en tramitación bajo la responsabilidad del defensor inspeccionado, con énfasis en usuarios que están o estuvieron privados de libertad y conforme a la "Guía metodológica para elaboración de informes de inspección de defensa" contenida en la Resolución Exenta N° 616, la calificación final del desempeño del defensor inspeccionado, la realiza el inspector de acuerdo al análisis de las causas de la muestra en relación al estricto cumplimiento de los estándares de defensa penal pública.

En cuanto a las inspecciones efectuadas a los abogados recurrentes indica que respecto a Marcela Larraín Novoa durante la vigencia del contrato licitado consta lo siguiente:

- Informe de inspección de fecha 12 de mayo de 2016:

Se revisaron 15 causas tramitadas por la referida profesional: y se concluyó que presentaba un desempeño con reparos menores en el área de la relación de la defensora con el cliente y que presentaba reparos mayores, en el área de competencia profesional debido a que se advirtieron los siguientes incumplimientos de estándares de defensa:

En causa RUD CHN-02607-14: vulneración al estándar de la defensa, objetivo 2; meta 2, ello porque la defensora no solicitó oportunamente diligencia de declaración ante el Ministerio Publico respecto de su representado que se encontraba sometido a la medida cautelar de prisión preventiva. La realización de la diligencia la acordó defensora e imputado con fecha 13 de diciembre de 2014, la defensora no solicitó la diligencia, por lo que imputado dirigió escrito al tribunal con fecha 21 de marzo de 2015 con la finalidad que se le permitiera declarar ante el fiscal de la causa. Recién con fecha 26 de marzo de 2015 defensora solicita a Ministerio Publico que se cite a su representado a declarar, lo que en definitiva no ocurre, ya que defensora solicita apercibimiento de cierre de investigación con fecha 6 de abril de 2015, cerrándose la investigación el 10 de abril, sin que en definitiva su representado prestare declaración dentro de la etapa de investigación.

En causa RUD CHN-01263-15: vulneración al estándar de la libertad, objetivo 2; meta 2, ello porque la defensora no solicitó la revisión de la medida cautelar de prisión preventiva impuesta a su representado habiendo transcurrido un plazo mayor a seis meses desde que la medida cautelar fue impuesta, vulnerando lo dispuesto en el art. 145 del Código Procesal Penal y no obstante haber solicitado el imputado a su defensora se revisara la medida cautelar, lo que no ocurrió. Imputado formalizado el día 12 de junio de 2015, sin realizarse revisión a lo menos durante todo el año 2015.

En causa RUD CHN-02516-15: vulneración al estándar de la defensa, objetivo 4; meta 2, ello porque defensora no dejo instrucciones precisas y completas (minuta suficiente) para la audiencia en que se debatía la ampliación de plazo de investigación, lo que implicó en la práctica que el defensor que concurrió a la audiencia no tenía la claridad suficiente acerca de las argumentaciones a plantear.

Respecto de este informe de inspección, la profesional Larraín Novoa evacuó, dentro de plazo, observaciones al respecto, las que fueron acogidas solo en parte, pero que no tuvieron la entidad necesaria para cambiar la calificación de! referido informe de inspección, ello de acuerdo a lo resuelto por el Departamento de Evaluación, Control y Reclamaciones mediante el Of. N°466 de fecha 6 de Julio de 2016.

- Informe de inspección de fecha 3 de julio de 2015:

Se revisaron 15 causas de la referida profesional y se concluyó que la profesional presentaba un desempeño conforme a estándares en el área de la relación de la defensora con el cliente y reparos mayores en el área de competencia profesional, debido a que se advirtieron los siguientes incumplimientos de estándares de defensa penal publica:

En causa RUD CHN-02255-14: vulneración al estándar de la defensa, objetivo 2; meta 2, ello porque la defensora solicita tardíamente, una vez presentada acusación por el Ministerio Publico, una pericia sexológica forense respecto de su representado, quien durante todo el periodo de investigación se encontró sometido a la medida cautelar de prisión preventiva. El imputado fue formalizado con fecha 6 de noviembre de 2014, sometido a la medida cautelar señalada y recién con fecha 5 de mayo de 2014 la defensora solicita la pericia señalada.

En causa RUD CHN-00256-15: vulneración al estándar de la defensa, objetivo 4; meta 2, ello porque la defensora no agoto los medios de defensa a desplegar en la audiencia de fecha 31 de marzo de 2015, en el sentido de no oponerse a la solicitud del Ministerio Publico en cuanto a ampliar el plazo de investigación, pese a que dicho órgano ya contaba con el informe de lesiones de la víctima, argumento señalado en la audiencia para solicitar la referida ampliación. Se debe hacer presente que el imputado se encontraba sometido a la medida cautelar de prisión preventiva, la cual fue decretada en la audiencia de formalización de la investigación.

En causa RUD CHN-02328-14: vulneración al estándar de la prueba, objetivo 1; meta 2 y meta 3, ello porque la defensora no procuró durante la etapa de investigación recabar antecedentes socioeconómicos del imputado, sin que además se hayan realizado por parte de la defensa alegaciones respecto al monto de la pena copulativa de multa a la cual fue condenado en definitiva su representado en la audiencia de juicio oral (40 UTM).

En causa RUD CHN-01357-14: vulneración al estándar de la libertad, objetivo 2; meta 2, ello porque la defensora no instó a que se alzara la medida cautelar de arresto domiciliario parcial impuesta respecto de su representado en la audiencia en la cual se decretó la suspensión del procedimiento a su respecto, en virtud de lo dispuesto en el art 458 del Código Procesal Penal. Además, la defensa no solicito cuenta respecto del informe siquiátrico que se ordenó realizar a su representado, habiendo transcurrido más de seis meses entre la solicitud del informe y la realización de la referida inspección.

En causa RUD CHN-02226-14: Se decretó la suspensión del procedimiento respecto del imputado, al tenor de lo dispuesto en el art. 458 del Código Procesal Penal, sin que la defensa haya instado por que se le nombrara curador ad litem, contraviniendo por tanto lo dispuesto en el artículo 459 del Código Procesal Penal.

En causa RUD CHN-01091-14: Se decretó la suspensión del procedimiento respecto del imputado, al tenor de lo dispuesto en el art. 458 del Código Procesal Penal, sin que la defensa haya instado por que se le nombrara curador ad litem, contraviniendo por tanto lo dispuesto en el artículo 459 del Código Procesal Penal.

Respecto de este informe de inspección, la abogada Larraín Novoa evacuó observaciones, las que fueron rechazadas mediante Of. N° 839 de fecha 14 de septiembre de 2015 del Departamento de Evaluación, Control y Reclamaciones.

Se hace presente que, con anterioridad a la vigencia del contrato licitado, la profesional Larraín Novoa prestó defensa en la Región del Bío Bío mediante convenio directo, durante el cual se realizó una inspección, cuyo informe de fecha 4 de diciembre de 2014 concluyó que presentaba un desempeño con reparos mayores en el área de la competencia profesional debido a que en la causa RUD SCA-00257-13 se advirtió vulneración al estándar de la libertad, objetivo 2; meta 2, porque la defensora no solicito la revisión de la medida cautelar de prisión preventiva impuesta a su representado habiendo transcurrido un plazo mayor a seis meses desde que la medida cautelar fue impuesta, vulnerando lo dispuesto en el art. 145 del Código Procesal Penal, revisándose esta una vez que el tribunal, de oficio, citó a la respectiva audiencia. La profesional no realizo observaciones al informe y solo volvió a prestar defensa luego del proceso concursal de licitación.

En cuanto a las inspecciones al profesional don Fabián Cuevas Hernández durante la vigencia del contrato licitado:

- Informe de inspección de fecha 28 de noviembre de 2016:

Se revisaron 15 causas y se concluyó que el profesional presentaba un desempeño conforme a estándares en el área de la relación del defensor con el cliente y reparos mayores en el área de la competencia profesional del abogado, debido a que se advirtió incumplimientos de estándares de defensa penal publica en la causa RUD CHN-01337-15, causa en que se vulneraron el estándar de la prueba, objetivo 1 meta 2 en relación con el estándar de la defensa, objetivo 2 meta 1, en relación además con el estándar de los recursos, objetivo 1 meta 2, ello debido a que con posterioridad a la audiencia de juicio oral y en la audiencia de determinación de pena del art. 343 del Código Procesal Penal, la defensa solicitó la rebaja de la pena copulativa de multa sin acompañar antecedentes o algún medio de prueba que sirvieren de apoyo para acreditar la situación socioeconómica de su representada o el estado de pobreza de la misma (ello en lo referido a las costas de la causa), además de lo anterior, la defensa no interpuso recurso de nulidad respecto del fallo, omisión que afecta en el caso el derecho a defensa de la imputada a impugnar la sentencia dictada en su contra. El profesional Sr. nombre reservado no evacuó observaciones al referido informe.

- Informe de inspección de fecha 23 de Julio de 2015:

Se revisaron 15 causas y se concluyó que presentaba un desempeño conforme a estándares en el área de la relación del defensor con el cliente y reparos mayores en el área de la competencia profesional del abogado, ello debido a que se advirtieron incumplimientos de estándares de defensa penal publica en los siguientes casos:

En causa RUD CHN-03006-14: vulneración al estándar de la defensa; objetivo 2, meta 2, ello porque la defensa no solicito con la debida rapidez y diligencia la pericia necesaria respecto de su representado, retardo que no se estimó justificado en atención al tipo de examen realizado, consistente en una muestra de orina con la finalidad de verificar eventual consumo de drogas del imputado. En ese sentido, es necesario señalar que se formaliza la investigación y se decreta la medida cautelar de prisión preventiva, realizándose en definitiva el referido examen más de cuatro meses después de la formalización.

En causa RUD CHN-00234-15: vulneración al estándar de la defensa; objetivo 2, meta 2, ello porque el defensor no solicito oportunamente diligencia de declaración ante el Ministerio Publico respecto de su representado que se encontraba sometido a la medida cautelar de prisión preventiva y ello con la finalidad de configurar la atenuante del art. 22 de la Ley N°20.000. La realización de la diligencia la acordó defensor e imputado con fecha 27 de febrero de 2015 y recién con fecha 28 de abril de 2015 el defensor solicita al Ministerio Publico que se cite a su representado a declarar, habiendo transcurrido en definitiva más de tres meses desde la formalización de la investigación, llevada a efecto el 24 de enero de 2015.

En causa RUD CHN-01698-14: vulneración al estándar de la defensa; objetivo 2, meta 1: No se solicitó por parte de la defensa cuenta respecto del informe siquiátrico que se ordenó realizar a su representado, habiendo transcurrido más de seis meses entre la solicitud del informe y la realización de la referida inspección.

En causa RUD CHN-01189-14: se advirtió vulneración al estándar de los recursos; objetivo 1, meta 2, ello porque el defensor no recurrió respecto de la sentencia del tribunal de Juicio oral en lo penal que por decisión de mayoría condenar en costas a su representado.

El profesional nombre reservado evacuó observaciones al informe, las que fueron rechazadas, mediante Of. N* 943 de fecha 30 de octubre de 2015 del Departamento de Evaluación, Control y Reclamaciones.

Se hace presente que el 11 de septiembre de 2014 se emitió el Informe de una inspección realizada al profesional nombre reservado en la época en que presto defensa en la Región del Bío Bío mediante convenio directo.

En dicha inspección se revisaron 15 causas y se concluyó que el profesional presentaba un desempeño conforme a estándares en el área de la relación del defensor con el cliente y reparos mayores en el área de la competencia profesional del abogado, ello debido a que se advirtieron los siguientes incumplimientos de estándares de defensa penal publica:

En causa RUD CHN-00771-14: se advirtió vulneración al estándar de los recursos; objetivo 1, meta 2, ello porque el defensor no recurrió respecto de la resolución que ordenó la internación provisional de su representado, considerando que no se habían cumplido los requisitos del art. 464 del Código Procesal Penal, ya que el informe siquiátrico no había sido evacuado, lo que hacía improcedente la medida decretada.

En causa RUD CHN-02735-13: se advirtió vulneración al estándar de la libertad; objetivo 2, meta 2, ello porque el defensor no solicito la revisión de la medida cautelar de prisión preventiva impuesta a su representado habiendo transcurrido un plazo mayor a seis meses desde que la medida cautelar fue impuesta, vulnerando lo dispuesto en el art. 145 del Código Procesal Penal.

En causa RUD CHN-02990-13: se advirtió vulneración al estándar de la libertad; objetivo 2, meta 1, ello porque el defensor no solicito la revisi6n de la medida cautelar de prisión preventiva impuesta a su representado habiendo transcurrido un plazo mayor a seis meses desde que la medida cautelar fue impuesta, vulnerando lo dispuesto en el art. 145 de) Código Procesal Penal, revisándose esta recién en la audiencia de preparación de juicio oral.

En causa RUD CHN-02118-13: se advirtió vulneración al estándar de la libertad; objetivo 2, meta 1, ello porque no existió oposición por parte del defensor a que se impusieran medidas cautelares del artículo 155 del Código Procesal Penal respecto de su representado una vez que el defensor controvirtió exitosamente la imposición de la medida cautelar de prisión preventiva.

El profesional nombre reservado no evacuó observaciones al referido informe y retorno a prestar servicios sólo después del procedimiento concursal de licitación.

Indica que tampoco resulta efectivo lo afirmado por los recurrentes en el sentido de que la Defensoría no hubiera adoptado oportunamente medidas correctivas ante los resultados de las inspecciones. En el caso de la abogada Marcela Larraín Novoa, se implementó un plan de mejoras en Mayo de 2015 (a propósito de la Inspección efectuada con anterioridad al inicio del contrato en que también presento reparos mayores) el que consistía en una reunión trimestral para análisis de causas con imputados en prisión preventiva y en el deber de comunicar al defensor Local Jefe aquellos casos en que no se revisara oportunamente la prisión preventiva, dado el instructivo que obliga a revisarla cada 3 meses. Por su parte, el abogado Fabián Cuevas Hernández tuvo un proceso de acompañamiento durante el año 2015 por parte de quien a la época era el Jefe de la Unidad Regional de Estudios, proceso que continuo durante el primer semestre de 2016 a cargo del nuevo Jefe de Estudios de la Defensoría Regional, pero que sin embargo, a la luz de lo constatado en las inspecciones efectuadas entre el 01 y el 05 de febrero de 2016 y entre el 27 y el 30 de septiembre de 2016 a los abogados Larraín y nombre reservado respectivamente, dichas medidas fueron ineficaces para mejorar sustancialmente el desempeño de ambos y por ende solo quedó adoptar la medida de sustitución cuestionada por los recurrentes.

Agrega que, respecto de los procedimientos sancionatorios seguidos contra los abogados recurrentes, es pertinente recordar que todos ellos tienen como origen reclamos de usuarios disconformes con el servicio que se les brindo, es decir, todos arrancan de otro de los mecanismos existentes para el control de desempeño de los defensores y las sanciones aplicadas durante la vigencia del contrato a la defensora Marcela Larraín son las siguientes:

-Resolución Exenta N°297 de 27 de mayo de 2015, reclamante nombre reservado por su hermano nombre reservado, imputado en prisión preventiva en causa RIT 4512-14. Se le sanciona porque el registro efectuado en el SIGDP por la defensora Marcela Larraín Novoa no es correcto en la fecha de realización de la gestión de entrevista con su defendido, incumpliendo con ello la obligación de ocuparse de la veracidad de la información que se registre en el sistema. Infracción al "estándar de la gestión del defensor", objetivo 2, meta 3 contenido en el artículo 3 de la Resolución Exenta N° 3389/2010.

-Resolución Exenta N°208 de 1 de junio de 2016, reclamante dona nombre reservado, imputada en causa RIT 2075-2015. Se sanciona a la defensora por no entrevistarse con la imputada privada de libertad, con la periodicidad establecida en el instructivo del Defensor Nacional contenido en el Oficio N° 529 de 27 de agosto de 2014. Inobservancia por parte de la defensora Marcela Larraín Novoa del "estándar de la información", objetivo 3 meta 2.

-Resolución Exenta N" 287 de 28 de julio de 2016, reclamante don nombre reservado, imputado en prisión preventiva en causa RIT 7216-2015. La defensora no se entrevistó con su defendido omitiendo las visitas que debió efectuar en el C.C.P. de Chillan al imputado la segunda quincena de diciembre de 2015, la primera quincena de enero de 2016 y la segunda quincena de enero de 2016, infringiendo con ello el "estándar de la defensa", objetivo 2, metas 1 y 2 y del "estándar de la información", objetivo 3 meta 2.

Las sanciones aplicadas al defensor Fabián Cuevas se resumen a continuación:

-Resolución Exenta 1ST 322 de 26 de agosto de 2016, reclamante dona nombre reservado, sentenciada en causa RUC 1500223506-1. El defensor no interpuso recurso de nulidad en contra de la sentencia que condenó a la usuaria a tres años y un día de privación de libertad efectiva, adoptando dicha decisión sin recabar la opinión de su defendida. Infringió el "estándar de los recursos", objetivo 1, metas 1 y 2.

-Resolución Exenta N° 335 de 2 de septiembre de 2016, reclamante Yafet nombre reservado, causa RIT 3935-2015. El defensor no cumplió con la obligación de entrevistarse con el imputado dentro del plazo máximo de 30 días desde que conoció la situación de privación de libertad que afectaba a su representado. Tampoco cumplió con la entrevista que en todo caso debió realizar 15 días antes de la audiencia de preparación de juicio oral de fecha 28 de diciembre de 2015. Además, una vez que se reanudó la cautelar de prisión preventiva que afectaba al imputado Yafet nombre reservado en causa RIT 3935-2015, el defensor Fabián Cuevas Hernandez no se entrevistó con él sino hasta el 11 de febrero de 2016, esto es, omitió las entrevistas que correspondía efectuar la última quincena de diciembre de 2015, la primera y segunda quincena de enero de 2016. Infringió de esta forma el "estándar de la información", objetivo 3 meta 2.

- Resolución Exenta N° 363 de 14 de septiembre de 2016, reclamante nombre reservado, causa RIT 7123-2015. El defensor Fabián Cuevas Hernández no se entrevistó con el usuario nombre reservado, ni acreditó haber efectuado gestión alguna para lograr entrevistarse privadamente con su cliente antes de la audiencia de juicio oral simplificado. Además, pese a que el defensor tenía conocimiento que la estrategia de defensa de la anterior defensora del imputado era que este efectuara una consignación para crear la atenuante del artículo 11 N° 7 que permitiera una pena mínima, no realizó ninguna gestión útil en tal sentido, en circunstancias que la rebaja de los dias de pena era particularmente importante atendido el hecho de que se trataba de una pena de cumplimiento efectivo. Infracción al estándar de la información, objetivo 1, meta 3 y objetivo 3 meta 1 y al estándar de la defensa objetivo 4, metas 1 y 2.

Indica que, con los antecedentes reseñados queda en evidencia que no se trata de "faltas menores" como sostienen los recurrentes, si no que de serias infracciones a los estándares de defensa, que afectaron no solo la calidad del servicio que brinda la Defensoría, sino que también perjudicaron los intereses, derechos o garantías de los imputados e imputadas y, que son estos antecedentes concretos los que sirven, entre otros, para motivar la decisión administrativa de sustitución.

Añade que, para argumentar que la solicitud de sustitución seria "arbitraria" los recurrentes exhiben sus resultados en juicios orales, las notas que obtuvieron en el examen de habilitación y los cursos de litigación y diplomados en que han participado, lo que no logra contrarrestar los precarios resultados que han obtenido en las evaluaciones de su desempeño en las causas ya reseñadas y se debe recordar que la obligación de prestar de defensa es "medial" (ejercicio de medios de defensa adecuados, dentro de tiempo y forma) y no en base a resultados y menos aún resultados obtenidos respecto de otras personas en otras causas. No se trata de desconocer sus resultados favorables en otras causas, sino que se trata de exigir un contenido mínimo, cual es la existencia de un estándar de similitud en la prestación de defensa que debe otorgarse en los casos en los cuales se es responsable, lo que en la especie no ocurre.

En cuanto a la alegación de que la medida sería "discriminatoria" porque existirían otros defensores con iguales o incluso más observaciones y sanciones y no se les aplica tal medida, ello carece de todo sustento y sólo puede entenderse como un intento desesperado de los recurrentes para lograr revertir una situación compleja en la que -por sus acciones u omisiones- ellos mismos se pusieron. En efecto, de un somero análisis de lo señalado precedentemente, se aprecia que la abogada Marcela Larraín Novoa cuenta en un lapso de menos de tres años con tres informes con "reparos mayores" por infringir estándares de defensa, respecto de personas determinadas y respecto de omisiones e infracciones determinadas, las que se señalan en el cuerpo del presente informe. Como se señaló, la profesional totaliza 11 infracciones denominadas "reparos mayores" en los informes de inspección que se han detallado en el presente informe, configurándose 10 de las 11 infracciones en los dos informes de inspección llevados a cabo durante la vigencia del contrato y por otra parte, registra 3 sanciones producto de reclamos de defensa acogidos; vale decir, sanciones aplicadas cuando una de las personas a las cuales atendió reclamo por estimar que su defensa no fue satisfactoria y dicho reclamo fue acogido. Respecto del profesional Sr. nombre reservado, cuenta en un lapso de menos de tres años con tres informes con "reparos mayores" por infraccionar estándares de defensa, respecto de personas determinadas y respecto de omisiones e infracciones determinadas, ya referidas y totaliza 9 infracciones denominadas "reparos mayores" en dichos informes de inspección, y por otra parte, registra 3 sanciones producto de reclamos de defensa acogidos; vale decir, sanciones aplicadas cuando una de las personas a las cuales atendió, reclamó por estimar que su defensa no fue satisfactoria y dicho reclamo fue acogido.

Agrega que respecto de las inspecciones, es importante señalar que durante los años 2014 a 2016, se efectuaron un total de 50 inspecciones en la Región del Bío Bío, con 32 defensores que fueron inspeccionados en una ocasión, 6 defensores inspeccionados en 2 ocasiones y dos defensores en 3 ocasiones y los resultados de los defensores inspeccionados en una ocasión son los siguientes: En 18 casos el desempeño del defensor o defensora se calificó como conforme a estándares de defensa, en 9 casos el desempeño tuvo reparos menores y sólo en 5 casos se calificó el desempeño con reparos mayores. Respecto de estos 5 casos, valga mencionar que 3 de estos abogados ya no son prestadores de defensa penal en la Región y los 2 restantes están con Plan de Mejora a la espera de un nuevo proceso de inspección.

En lo referido al desempeño de los 6 defensores que han sido inspeccionados en dos ocasiones la situación es la siguiente: el desempeño de 1 defensor fue calificado como conforme a estándares de defensa en las dos ocasiones, uno tuvo en la primera inspección desempeño conforme a estándares y en la segunda reparos menores, otro tuvo en la primera inspección desempeño con reparos menores y en la segunda reparos mayores por lo que se está desarrollando el respectivo Plan de Mejora. Solo dos defensores obtuvieron calificación con reparos mayores en las dos ocasiones. Uno de ellos ya no es prestador de defensa penal en la Región y la situación del otro prestador está aún en proceso de evaluación, debido a la reciente ejecutoriedad de dicho proceso de control administrativo. De lo anterior, se colige que no existen prestadores que se encuentren en una situación similar a la de los recurrentes y que continúen prestando servicios de defensa penal pública. Los únicos defensores que han obtenido calificación con reparos mayores en el área de competencia profesional en todas las inspecciones a que han sido sometidos, son los recurrentes y la empresa Larraín y nombre reservado Asociados Ltda., que tiene como socios a los recurrentes, tampoco desaparecerá después de que se lleve a efecto la sustitución solicitada. Seguirá siendo prestadora del servicio de defensa penal pública en la Zona 1 y mantendrá su contrato con su nómina de 4 defensores hasta el vencimiento del plazo pactado. Las acusaciones de objetivos ocultos o torcidos son destempladas e improcedentes.

Respecto a la afirmación de los recurrentes de que la medida se impone sin previo procedimiento administrativo alguno, ello es equivocado, toda vez que los procesos de inspección, como los procedimientos originados por reclamos de los usuarios -que son el fundamento de la decisión de la que se recurre- contemplan instancias en que los defensores son oídos, pueden formular descargos y pueden apelar de sus resultados, recurriendo ante los superiores jerárquicos respectivos o, incluso, reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva en caso de aplicación de multas, instancias que no siempre fueron utilizadas por los recurrentes, en el caso de la abogada Marcela Larraín Novoa, respecto del Informe de inspección de fecha 12 de mayo de 2016, presentó observaciones, las que fueron acogidas sólo en parte, pero que no tuvieron la entidad necesaria para cambiar la calificación de su desempeño, ello de acuerdo a lo resuelto por el Jefe del Departamento de Evaluación, Control y Reclamaciones mediante Oficio N° 466 de fecha 6 de julio de 2016. Asimismo, en el caso del Informe de inspección de fecha 3 de julio de 2015, la profesional formuló observaciones, las que fueron rechazadas por el Jefe del Departamento de Evaluación, Control y Reclamaciones mediante Oficio N° 839 de fecha 14 de septiembre de 2015. No formuló observaciones respecto del Informe de inspección de fecha 4 de diciembre de 2014. En lo referido a los procedimientos sancionatorios, apeló ante el Defensor Nacional de la Resolución Exenta N° 297 de 27 de mayo de 2015, apelación que fue rechazada por Resolución Exenta N* 482 de 6 de noviembre de 2015.

En cuanto a Fabián Cuevas sólo formuló observaciones al Informe de inspección de fecha 23 de julio de 2015, las que fueron rechazadas por el Jefe del Departamento de Evaluación, Control y Reclamaciones mediante el Oficio N° 943 de fecha 30 de octubre de 2015. No lo hizo respecto de los Informe de inspección de 28 de noviembre de 2016 y de 11 de septiembre de 2014. Tampoco formuló descargos, ni apeló de las resoluciones que le impusieron las sanciones ya reseñadas.

En cuanto a la vulneración del artículo 2° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, indica que la fuente de las obligaciones de los recurrentes es de índole o naturaleza contractual, nacen del contrato de prestación de defensa suscrito por ellos en su calidad de representantes de la prestadora con la Defensoría Penal Publica. Es en este contrato donde se especifican los derechos y obligaciones de los contratantes y donde se señalan los motivos por los cuales la Defensoría puede solicitar sustitución de uno o más abogados, lo cual fue libremente aceptado por los contratantes al suscribir el referido contrato; que el artículo 53 de la misma ley no tiene aplicación en la especie puesto que, como se ha argumentado extensamente en el presente informe, la decisión adoptada es razonable y está ajustada al marco contractual que liga a las partes, por lo cual los recurrentes conocían y aceptaban cual era la consecuencia de una prestación de defensa bajo los estándares mínimos y respecto al artículo 41 inciso 4° de la Ley de Bases de los Procedimientos que rigen los órganos de la Administración del Estado expresa que la motivación de la solicitud de sustitución se encuentra en que los abogados presentan un desempeño por debajo de los estándares de calidad que el contrato de prestación de defensa penal pública les exige, cuando mediante simples operaciones matemáticas, se advierte que entre ambos profesionales totalizan 26 infracciones de entidad o naturaleza grave, lo cual es una suma bastante más alta que las referidas por los recurrentes como: "solo en 3 sanciones en 3 años y algunos reparos." En lo que dice relación con las garantías constitucionales señala que, la fuente de las obligaciones en el caso concreto es de naturaleza contractual, por lo que intentar situar la discusión en torno a los derechos constitucionales es del todo superfluo e improcedente.

Concluye el recurrido que:

La Ley N°19.718 establece un sistema mixto de prestación de defensa, integrado por defensores locales que son funcionarios del Servicio y defensores que adquieran dicha calidad en virtud de los procesos de licitación de defensa.

Una vez adjudicados, los prestadores licitados suscriben un contrato de prestación de defensa con la Defensora, el cual establece derechos y obligaciones, siendo la fuente de las obligaciones de los prestadores licitados de naturaleza contractual.

El referido contrato de prestación de defensa establece el marco legal aplicable al contrato, constituido en primer término por el propio contrato y, como se señaló, también por lo dispuesto en la Ley N°19.718, su Reglamento y las Bases Administrativas y Técnicas de Licitación, entre otros.

Respecto de la responsabilidad de los prestadores licitados, además de la responsabilidad civil y penal, destaca la derivada del contrato suscrito. En este sentido, relevante es señalar la obligación contenida en el inciso final del artículo 49 de la Ley N°19.718 y reiterada en la Cláusula Novena y Décima del referido contrato, que irroga responsabilidad cuando la defensa no fuere satisfactoria de acuerdo a los Estándares básicos para el ejercicio de la Defensa Penal Publica que deben cumplir todos quienes presten defensa penal.

En relación a lo señalado precedentemente, se establece en el artículo 56 de la Ley N° 19.718, el numeral 9.1 de las Bases y en la Cláusula Décimo Sexta del contrato, que dentro de los mecanismos de control de la prestación de defensa se encuentran las denominadas inspecciones, como también las reclamaciones de los usuarios. El numeral 8.5.2 de las Bases de la Licitación -que forman parte integrante del contrato- señala que el Defensor Regional podrá solicitar la sustitución de uno o más abogados del contrato para asegurar una defensa de calidad.

En este sentido, durante la vigencia del contrato de prestación de defensa suscrito con la prestadora "Larraín y nombre reservado Asociados Ltda.", se desarrollaron dos inspecciones respecto de los profesionales Marcela Paz Larraín Novoa y don Fabián Cuevas Hernández, las que arrojaron los siguientes resultados:

Respecto de la Profesional Larraín Novoa: cuenta en un lapso de menos de tres años con dos informes de inspección con "reparos mayores" por vulnerar estándares de defensa, respecto de personas determinadas y respecto de omisiones e infracciones determinadas, totalizando 10 infracciones denominadas "reparos mayores" en los informes de inspección que se han detallado y por otra parte, registra 3 sanciones producto de reclamos de defensa acogidos; vale decir, sanciones aplicadas cuando una de las personas a las cuales atendió reclamo por estimar que su defensa no fue satisfactoria y dicho reclamo fue acogido.

Respecto del profesional Sr. nombre reservado, cuenta en un lapso de menos de tres años con dos informes de inspección con "reparos mayores" por vulnerar estándares de defensa, respecto de personas determinadas y respecto de omisiones e infracciones determinadas, totalizando 9 infracciones denominadas "reparos mayores" en los informes de inspección que se han detallado en el presente informe y por otra parte, registra 3 sanciones producto de reclamos de defensa acogidos; vale decir, sanciones aplicadas cuando una de las personas a las cuales atendió reclamo por estimar que su defensa no fue satisfactoria y dicho reclamo fue acogido.

En virtud de lo señalado, forzoso es concluir que dentro de la vigencia del contrato de prestación de defensa suscrito con la prestadora "Larraín y nombre reservado Asociados Ltda.", se ha configurado respecto de la profesional dona Marcela Paz Larraín Novoa y respecto del profesional don Fabián Cuevas Hernández la hipótesis que habilita su sustitución, contemplada en el inciso quinto del numeral 8.5.2 de las Bases, la que faculta a la Defensoría Regional, en casos fundados y basada en la necesidad de asegurar la continuidad de la prestación y una defensa de calidad, a solicitar a la prestadora el cambio de uno o más de los abogados de la nómina. Eso es lo que se solicitó en su oportunidad a la prestadora, ya que tal como se ha explicado detallada y pormenorizadamente, ambos profesionales han cometido infracciones graves en la tramitación de las causas que les fueron asignadas, infracciones que han traído aparejadas como consecuencia la vulneración grave de estándares de defensa, infracciones que se han traducido en el caso concreto que esos imputados usuarios de sus servicios, no pudieran ejercer con plenitud los derechos y garantías que nuestro ordenamiento jurídico consagra en su favor dentro del proceso penal, y ello por la inacción u omisión de sus abogados defensores, infracciones que han sido sostenidas en el tiempo y que revisten tal número, entidad y trascendencia que no pueden ser remediadas sino solo con la sustitución de los referidos profesionales.

Por todo lo anterior, termina solicitando que se rechace el recurso, con costas.

El recurrido acompañó documentos en su informe.

3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, o arbitrario-, producto del mero capricho de quién incurre en él-, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que ésta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, los recurrentes hacen consistir su recurso, en síntesis, en el envío del oficio N°89, de 13 de febrero pasado, emanado del Defensor Regional de Concepción, quien solicitó a la prestadora del servicio de la defensa penal pública “Larraín y nombre reservado Asociados Limitada” la sustitución de los abogados Marcela Larraín Novoa y Fabián Cuevas Hernández, en razón de existir reparos a sus desempeños, los que a su juicio no revisten la gravedad ni entidad necesaria para proceder a una medida equivalente a la destitución, por lo que estiman que este hecho constituye una decisión infundada, arbitraria e ilegal, que ha vulnerado las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 Nos.1, 2, 4 y 24 de nuestra Carta Fundamental.

7°.- Que, por su parte la recurrida al contestar expresó, en suma que, durante la vigencia del contrato de prestación de defensa, se desarrollaron dos inspecciones respecto de los abogados recurrentes, con “reparos mayores” por vulnerar estándares de defensa respecto de personas determinadas y en relación con omisiones e infracciones determinadas, por lo cual era forzoso concluir, que dentro de la vigencia del contrato de prestación de defensa, se configuró respecto de los recurrentes la hipótesis que habilita su sustitución, contemplada en el inciso quinto del numeral 8.5.2 de las Bases, que faculta a la Defensoría Regional, en casos fundados y basada en la necesidad de asegurar la continuidad de la prestación y una defensa de calidad, a solicitar a la prestadora el cambio de uno o más de los abogados de la nómina.

8°.- Que, para resolver la presente acción constitucional, es útil tener presente lo que señala la Ley 19.718, estatuto jurídico, que Crea la Defensoría Pública, el Reglamento de Licitaciones Decreto Supremo N°495, la Resolución N°158 de 3 de octubre de 2013, que fijó las Bases Administrativas y Técnicas Generales y Anexos de Licitaciones del Servicio de Defensa Penal Pública y el Contrato celebrado entre las partes doña Marcela Larraín Novoa y don Fabián Cuevas Hernández, en representación de Larraín y nombre reservado y Asociados Limitada con la Defensoría Penal Pública.

9°.- Que, en relación con la Ley 19.718, resulta importante señalar lo que dispone el artículo 11, respecto a la funciones del Consejo de Licitaciones correspondiéndole de acuerdo a la letra e): “Disponer la terminación de los contratos de prestación de servicios de defensa penal pública, celebrados en virtud de licitaciones con personas naturales o jurídicas, en los casos contemplados en el contrato respectivo y en esta ley”;

Además, el artículo 69 establece que: “Asimismo, sin perjuicio de su responsabilidad civil y penal, las personas naturales o jurídicas que presten servicio de defensa penal pública, sea en virtud del contrato a que dio lugar el proceso de licitación o del convenio directo a que se refiere el inciso final del artículo 49, incurrirán en responsabilidad en los siguientes casos: a) cuando la defensa no fuese satisfactoria, de acuerdo con los estándares básicos, definidos por el Defensor Nacional, que deben cumplir en el procedimiento penal quienes presten servicios de defensa penal pública; b) Cuando no hicieren entrega oportuna de los informes semestrales o del informe final, o consignaren en ellos datos falsos y c) Cuando incurrieren en incumplimiento del contrato celebrado.

A su turno el artículo 72 dispone que: “La terminación del contrato se dispondrá por el Consejo, a requerimiento del Defensor Regional en el caso previsto en la letra c) del artículo 69”.

Y por el último el inciso primero del artículo 73 expresa que “Las resoluciones del Defensor Nacional que apliquen sanciones en virtud del artículo 71, inciso segundo o que orden cumplir la que el Consejo hubiere dispuesto en el caso del artículo 72, serán reclamables ante la Corte de Apelaciones, dentro de los diez días siguientes a la fecha de su notificación…”.

10°.- Que, por su parte el Reglamento de Licitaciones, Decreto Supremo N° 495 establece en el inciso primero del artículo 62 lo siguiente: “La terminación anticipada de los contratos de prestación de servicios de defensa penal pública, ya sea respecto de personas naturales o jurídicas que participaron en una licitación pública o en virtud de los convenios directos celebrados, será dispuesta por el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública a propuesta del Defensor Regional, respectivo, en los casos de incumplimiento del contrato celebrado, conforme a las respectivas bases de licitación.

A su turno el inciso segundo estatuye: “Para estos efectos el Defensor Regional comunicará al Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública, los hechos o situaciones constitutivos de la causal de terminación. Este Consejo resolverá comunicándole su decisión al Defensor nacional que dictará la resolución correspondiente.

Y por último el inciso tercero señala: “La terminación del contrato se resolverá por el Consejo de Licitaciones de la Defensa Penal Pública, por mayoría de los asistentes en la sesión respectiva. La resolución que ordene la terminación del contrato, se notificará personalmente a los abogados personas naturales y al representante de las personas jurídicas contratadas para prestación de defensa”.

11°.- Que, además, la Resolución N°158 de 3 de octubre de 2013, que fijó las Bases Administrativas y Técnicas Generales y Anexos de Licitaciones del Servicio de Defensa Penal Pública, en el punto N° 8.5.2 del Capítulo de las Sustituciones se señala en lo pertinente que: “Con la finalidad de efectuar cambios de carácter permanente en la nómina de abogados, durante el periodo de vigencia del contrato, el prestador, persona jurídica, deberá solicitar al Defensor Regional respectivo, la sustitución correspondiente. No procederán sustituciones de ninguna clase respecto de prestadores personas naturales.

Además, expresa que la sustitución de alguno de los abogados que integren la propuesta de la persona jurídica contratada se sujetará a las siguientes reglas:

a) Deberá solicitarse fundado en impedimentos cuya entidad será apreciada y calificada en cada caso por el Defensor Regional respectivo.

b) Se podrá presentar en calidad de sustituto cualquier abogado que, sobre la base de los criterios de experiencia y calificación, obtenga un puntaje igual o superior al que obtuvo el abogado que se sustituye en la evaluación respectiva, para lo cual deberán acompañarse los antecedentes que así lo acrediten.

Por otra parte también señala que con todo y por razones fundadas en la continuidad del servicio y necesidades de la defensa, el Defensor Regional podrá aceptar abogados sustitutos que si bien no tengan el mismo puntaje en experiencia y calificación que el abogado sustituido, de haber competido originalmente integrando su puntaje a la oferta, no hubiere producido alteración en el orden de adjudicación original.

Asimismo, se señala que para materializar la sustitución de un abogado de la nómina, el prestador deberá acompañar la documentación que se indica en dicha base.

Y además, se establece que la Defensoría Regional, en casos fundados, basada en la necesidad de asegurar la continuidad de la prestación y una defensa de calidad, podrá solicitar al prestador persona jurídica, el cambio de uno o más abogados integrantes de la nómina de defensores. El prestador estará obligado a acoger dicha solicitud, sustituyéndolo por el abogado que cumpla con los requisitos precedentemente indicados.

12°.- Que, para resolver la controversia existen en autos los siguientes antecedentes:

a.- Que los recurrentes son abogados defensores penales licitados, según contrato de prestación de servicios de 17 de julio de 2014, celebrado por la Sociedad Larraín y nombre reservado Asociados Limitada, con Defensoría Penal Pública, por el periodo 1 de septiembre de 2014 al 31 de agosto de 2017;

b.- Informes de Inspección de la Defensoría a la abogada doña Marcela Larraín Novoa de 3 de julio de 2015 y 12 de mayo de 2016, donde se concluye, en el primero, en síntesis, que dicha defensora presenta en el Área de la Competencia Profesional un desempeño con reparos mayores, y en el segundo además, de lo señalado anteriormente, se agrega que en el área con el cliente presente un desempeño con reparos menores, por las razones que se esgrimen en dichos documentos;

c.- Informes de Inspección de la Defensoría al abogado don Fabián Cuevas Hernández de 23 de julio de 2015 y 28 de noviembre de 2016, donde se concluye, en el primero, en síntesis, que dicho defensor presenta en el Área de la Competencia Profesional un desempeño con reparos mayores, por las razones que se esgrimen en dicho documento y en el segundo también presenta un desempeño con reparos mayores en el área de competencias técnicas, por los motivos que se señalan;

d.- Oficio N°89 de la Defensoría Regional de 13 de febrero de 2017 solicitando a la Sociedad Larraín y nombre reservado Asociados Limitada la sustitución de los abogados recurrentes.

13°.- Que, de acuerdo a los antecedentes anteriores, apreciados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, se demuestra que a raíz de los informes de inspección, por parte de la Defensoría Penal Pública, el desempeño de los recurrentes fueron calificados con reparos mayores, por lo que se solicitó por parte de la recurrida, su sustitución, medida que de acuerdo a lo señalado en el punto N° 8.5.2 de las Bases Administrativas y Técnicas Generales y Anexos de Licitaciones del Servicio de Defensa Penal Pública, sólo procede cuando se funde en impedimentos justificados apreciados por el Defensor Regional y en casos fundados, para asegurar la continuidad de la prestación y una defensa de calidad.

14°.- Que, como se ve la institución de la sustitución de los profesionales no opera cuando hay incumplimientos de las obligaciones que impone el contrato, ya que esta sólo procede en los tres casos señalados precedentemente, no encuadrándose en ninguno de ellos, la sanción de reparos mayores aplicada a los recurrentes y que es motivo de la medida solicitada por el Defensor Regional.

15°.- Que, a juicio de esta Corte, la sustitución sólo cabría en estos tres casos que podrían corresponder a un impedimento del defensor por una ausencia por ejemplo, de salud, de viaje, etc., debiendo el Defensor Regional asegurar la continuidad de la prestación y su calidad en la defensa, pero no respecto a un incumplimiento de las obligaciones que impone el contrato de prestación de servicios.

16°.- Que, no está demás precisar que la ley N°19.718 y su Reglamento DS 495 señalan, que si los defensores incumplen gravemente sus obligaciones contenidas en el contrato de licitación, dispondrá el Consejo de Licitaciones, la resolución del mismo, y de la determinación del Defensor Nacional podrá ser incluso reclamable ante la Corte de Apelaciones respectiva, cuyo no es el caso.

17°.- Que, por otra parte cabe señalar que la sustitución no se encuentra consagrada en la Ley N° 19.718 que Crea la Defensoría Penal Pública, ya que esta institución se encuentra en las Bases Administrativas y Técnicas Generales y Anexos de Licitaciones del Servicio de Defensa Penal Pública, la cual no constituye una sanción, sino que es un reemplazo de un defensor por los motivos que se señalan en el punto N° 8.5.2, que puede pedir el Defensor Regional al prestador persona jurídica, razón por lo que al aplicarse la sustitución como sanción a los recurrentes por reparos a su desempeño, dicha circunstancia, constituye una vulneración al debido proceso, puesto que la misma no está consagrada en la ley y además, porque los defensores no fueron oídos jurídicamente para efectuar sus descargos.

18°.- Que, de lo dicho, se concluye que la sustitución aplicada a los recurrentes, carece de toda razonabilidad por parte de la recurrida, que ha derivado en la afectación del derecho de igualdad ante la ley que contempla el artículo 19 N°2 de nuestra Carta Fundamental, al aplicarla a un caso no previsto en la ley, lo cual también deriva a una conducta arbitraria del Defensor Regional, lo que obliga a estos sentenciadores a acoger esta acción constitucional.

19°.- Que, de acuerdo a lo razonado precedentemente, se omite el análisis de los demás cuestionamientos y garantías constitucionales hechos valer por los recurrentes.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, se acoge, sin costas, el interpuesto a fojas 1 por los abogados doña Marcela Paz Larraín Novoa y don Fabián Alberto Cuevas Hernández, por sí y en representación de la sociedad Larraín y nombre reservado Asociados Ltda., en contra de don Osvaldo Pizarro Quezada, Defensor Público Regional, dejándose, en consecuencia, sin efecto la resolución contenida en el Oficio N°89 de 13 de febrero de 2017, que solicitó a la empresa prestadora del servicio de defensoría penal licitada, “Larraín y Ulloa Asociados Limitada” la sustitución de los nombrados profesionales.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo del Ministro titular Claudio Arias Córdova.

RIC 276-2017 Protección.-