nombre reservado con nombre reservado

Chillán, veintiocho de enero de dos mil veintiuno.

Visto:

1°.- Que, comparece nombre reservado, educadora diferencial, con domicilio en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de nombre reservado, Director Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de Ñuble, domiciliado en domicilio reservado.

Sostiene la recurrente que se desempeña en la Dirección Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, de Ñuble, como asesora técnica, que responde a un cargo de supervisor de los jardines infantiles, al haber sido contratada el 2 de febrero de 2017 y desde su ingreso sus calificaciones han sido siempre 6.9. Añade que durante el mes de febrero del año corriente se subió un concurso público para ejecutar un proyecto FONAPI (Fondo Nacional de Proyectos Inclusivos), Proyecto n° 13513-2019, el cual tenía el objetivo de brindarle a los párvulos con discapacidades, herramientas de comunicación, sociabilización y expresión de emociones por medio de talleres de arte terapia. Para cumplir con los objetivos del proyecto se buscó un profesional cuyo perfil fue definido por nombre reservado, asesora técnica de JUNJI, y a quien se debe la génesis, concepción y postulación de todo el proyecto, indicando que nombre reservado al postular el proyecto y adjudicárselo, determinó de manera específica que tal profesional debería ser un kinesiólogo con experiencia en arte terapia. Añade que en dicho contexto, JUNJI Ñuble subió el concurso con el perfil profesional ya señalado a fines de febrero del año corriente, postulando alrededor de quince profesionales de los cuales se seleccionó finalmente a nombre reservado, empero y extrañamente no se le realizó una prueba técnica –cosa que es de rigor- y jamás se le avisó que dicha prueba técnica se haría, es más, no se volvió a tomar contacto con ella. Luego de lo anterior, solicitó –porque eso es parte de sus funciones como partícipe del proyecto- se volviese a publicar el concurso, cosa que en efecto se hizo, pero en esta segunda instancia la publicación se hizo con un perfil profesional absolutamente alterado, cosa que no podía hacerse sin consulta reglamentaria a SENADIS, y a su persona, pues a la sazón quedó encargada del proyecto puesto que la colega nombre reservado se encontraba con licencia médica. Plantea que al notar que se había cambiado el perfil del profesional, levantó la advertencia correspondiente a su jefatura, puesto que consultó a SENADIS si ello les parecía pertinente y se le respondió por escrito que ello era improcedente. La advertencia la dirigió a la Subdirectora Técnica nombre reservado con copia al Director Regional Ñuble (el recurrido) y éste le responde que quien hace las contrataciones es él y él determina quién y qué calidades debe reunir el contratado. Lo anterior con indisimulado desprecio por el claro compromiso que se contrajo con SENADIS y sus atribuciones al financiar un proyecto. Finalmente, la Dirección Regional, contrató un profesor de educación física, a quien le realiza entrevista técnica en la que declaró no tener experiencia en atención temprana (párvulos primarios) y que no tenía experiencia actual en arte terapia. Frente a tan llamativa situación, que a ojos vista vulneraba de manera radical el proyecto, con mucho tino y respeto –para evitar respuestas hostiles como la que ya había recibido- levantó la alerta a su jefatura, doña nombre reservado y don nombre reservado y la respuesta del recurrido fue del siguiente tenor literal: “1. Quien toma las decisiones respecto de las contrataciones de personas para cualquier función y o programa de la región es el Director, bajo el resguardo de la legalidad, igualdad de oportunidades, la no discriminación y justicia. 2. En el caso del que a UD le preocupa con exactitud he tomado los resguardos correspondientes para que se pueda lograr un profesional que cumpla con las funciones que específicamente se señala en el convenio que a UD le preocupa. 3. Respecto de su apreciación de contar con un Kinesiólogo, le comento que la Sub Dirección de Calidad Educativa a partir de este año cuenta con este tipo de profesional en calidad de contrata razón por la cual los apoyos necesarios para el convenio en esa área están garantizados. 4. Las funciones que detalla el convenio, si bien es cierto que hace mención a un profesional Kinesiólogo, son propias de un profesional de la educación y que complementados con los apoyos que le menciono en el punto tres, aseguran que estarán educadas las asesorías remotas para los equipos que atienden a los párvulos que se benefician con el convenio. Dicho lo anterior siendo un concurso trasparente nos asegura cumplir con el mandato legal que tenemos los funcionarios públicos de no discriminación de ningún tipo para acceder a funciones en organismos del estado. Le solicito se coordine con su Sub Directora en lo sucesivo.”. Finalmente se expresa que se contrató a un profesional de características claramente ajenas al proyecto y que no podrían ser suplidas por el kinesiólogo al que el Director se refiere en su respuesta, puesto que éste está definido para un perfil totalmente distinto al que se señaló en el proyecto. Sin embargo, y comprendiendo y aceptando las jerarquías, no volvió a insistir, atentos al tenor del correo del recurrido. Sin embargo, sí le correspondió hacerle la correspondiente entrevista técnica y además introducirlo en el espíritu del programa y en tales circunstancias le indicó que sus horas de trabajo son siempre prácticas, cosa que el entrevistado rechazó aduciendo que se le “había ofrecido otra cosa, horas para reuniones y preparación de talleres.” Eso ya estaba totalmente reñido con el proyecto, de lo cual informó a su jefatura para fines estrictamente prácticos. Lo anterior redundó en dos cosas: La primera, doña nombre reservado remite un correo con copia al Sr. Director señalando que ella estaba entrabando gratuitamente el proyecto, le señala además que para evitarle problemas de recarga laboral –cosa extraña ya que nunca me había quejado de ello- ella ya no estaría a cargo de la coordinación del proyecto, frente a lo cual no opuso objeciones formales, e incluso ofreció una reunión para hacer traspaso de la información para que el profesional entrante supiese en qué estado estaban las cosas. Sin embargo, el día 24 de noviembre de 2020 el recurrido dictó una resolución sancionatoria, en virtud de la cual y sin ningún proceso previo y racionalmente fundado, decidió limitar la prórroga de su contrato a sólo seis meses más, es decir, hasta el mes de junio del año 2021. Indica que, mediante la Resolución Exenta de 24 de noviembre de 2020, el recurrido dicta la resolución y le imputa falta de probidad. Esto resultó una afrenta especialmente difícil de aceptar, propinándole una inmerecida e irracional bofetada moral, pues el raquítico fundamento de su aserto estriba el hecho de que tomó contacto con nombre reservado, la primera kinesióloga que sí fue seleccionada para el cargo, para saber si seguía o no disponible para asumir funciones.

En cuanto al plano de las garantías constitucionales se expresa que el hecho denunciado afecta el derecho a un proceso previo, racional y justo, ya que se le hubiese oído o se le hubiese iniciado un proceso administrativo, el fundamento de la injuriosa imputación de falta de probidad no habría podido tener lugar, pues el recurrido sin ninguna clase de proceso le aplicó la más dura medida disciplinaria, pues en los hechos le anuncia que su contrato ya no será prorrogado por doce meses como es lo de ordinario proceder y así había sido durante todos los años que ha trabajado para JUNJI. La precariedad en la que se encuentra le pone en situación de completa indefensión y ésta ha sido generada por el actuar irracional y arbitrario que aniquila su derecho a un proceso previo, racional y justo. En cuanto a la igualdad ante la ley postula que el actuar del recurrido ha conculcado absolutamente tal derecho, pues cualquier trabajador público del país tiene derecho a ser escuchado antes de que su jefatura disponga la terminación anticipada de sus servicios, y en especial tiene derecho a permanecer en su cargo si no existe causa legal o normativa que legitime que se le deponga de sus funciones. Estima que su actuar en ningún caso merece reproche alguno, y menos el vehemente e infundado que se le lanzó con tanta ligereza. En cuanto al derecho de propiedad estima que si su desempeño fue, muy al menos, apegado a lo normativo y así lo demuestran las calificaciones pretéritas y la falta de anotaciones de demérito en su trayectoria, por tanto su expectativa de mantener su trabajo no es un “mera expectativa”, está anclada en el sólido fundamento de que si no se ha desempeñado mal –y es más bien lo contrario- y su cargo no ha dejado de ser necesario para el Servicio. Por ultimo alega infracción a su derecho a la integridad física y psíquica, al estimar absolutamente incomprensible que una persona, como resultado de su actuar pueda ser objeto de censuras, reproches y que finalmente se le sancione drásticamente, lo cual afectaría por cierto su integridad física y psíquica.

Termina solicitando que, de conformidad con las normas citadas y Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación y fallo de los recursos de protección, se tenga por presentado el presente arbitrio constitucional en contra de nombre reservado, ya individualizado, acogerlo a tramitación, pedir informe y con o sin él fallar el presente arbitrio, tomando todas las medidas que se consideren procedentes para el restablecimiento del imperio del derecho y, en especial, y si así se considerare, se ordene dejar sin efecto la Resolución Exenta n° 15/485 de 24 de noviembre del año pasado y que, si se considera necesario, se abra el correspondiente proceso administrativo, todo, con expresa condenación en costas.

A su informe acompaña documentos.

2°.- Que, informa nombre reservado A., en representación convencional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, solicitando el rechazo de la presente acción constitucional en todas sus partes, con costas.

El recurrido procede a referirse latamente sobre antecedentes administrativos relativos a la recurrente, así como sobre el contexto dentro del cual se desarrolló administrativamente tanto la postulación como el proceso de implementación del proyecto denominado “Arte Musical en mi Jardín ” al Fondo Nacional de Proyectos Inclusivos, a cargo del Servicio Nacional de la Discapacidad (SENADIS), dependiente del Ministerio de Desarrollo Social (MIDESO) y la participación que en ello le cupo a la hoy recurrente, para luego sostener que el acto administrativo cuestionado, fue expedido dentro del marco de competencias legales que procede a describir, estimando que no ha existido arbitrariedad alguna en el acto denunciado por la actora, ya que la Resolución que se ataca está constituida por un conjunto de considerandos afincados en situaciones de hecho que a juicio de la dirección regional, constituyen motivación suficiente para modificar la contrata de la recurrente, toda vez que algunas de las conductas desplegadas por ésta, cuando estuvo a cargo del proyecto “Arte Musical en mi Jardín ”, no se ajustaron a las competencias profesionales exigidas por la Resolución Nº15/781 del año 2019, de la Vicepresidenta Ejecutiva de la JUNJI, que aprueba los distintos perfiles de cargo para los funcionarios de la Institución, tal como indican los considerando 9 y 15 de la resolución recurrida, detallando que las actuaciones de la recurrente, carecieron de la profesionalidad esperada, conforme evaluación de su jefatura, dando lugar a la decisión cuestionada. En definitiva, postula, la autoridad evaluó el desempeño profesional de la recurrente tomando como marco referencial la resolución de competencias profesionales dispuesta previamente por la propia JUNJI a través de la Resolución Nº15/781 del año 2019. En tal contexto expresa que, estando pendiente la contratación del profesional, nombre reservado, conforme copia de correo electrónico de fecha 6 de agosto de 2020, que adjunta, se comunicó con una joven llamada nombre reservado, expresándole que: “Junto con saludar y desear buena tarde, en contexto de lo socializado telefónicamente tengo a bien consultar si cuenta usted con disponibilidad laboral a fin de llevar a cabo ejecución de proyecto FONAPI en modalidad remota.”, manifestándose que la recurrente carecía de atribuciones para intervenir o comunicarse con actuales o potenciales postulantes a un proceso concursal de selección, el cual es llevado de forma exclusiva y excluyente por la Subdirección de Calidad Educativa de JUNJI Ñuble, incurriendo en una conducta que a todas luces estuvo reñida con el perfil profesional exigido para su cargo, el cual implica justamente la capacidad de desarrollar un trabajo colaborativo, en coordinación con las jefaturas de cada área y con estricta sujeción al principio de legalidad, conforme los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República, haciendo presente que si bien a la fecha en que la recurrente tomó contacto con nombre reservado, el proceso de selección había quedado sin efecto, un nuevo proceso de selección estaba ad-portas de iniciarse, de ahí que aquella comunicación vía e-mail constituyó una manifestación de falta de profesionalismo, pues la recurrente prácticamente comprometió a la Institución recurrida para contratar a esa persona sin estar facultada para ello, sosteniendo que si bien ésta no niega dicho hecho, lo justifica acusando haber recibido instrucciones, sosteniéndose que dese este punto de vista, tal circunstancia demuestra la improcedencia del recurso de protección incoado, pues la determinación y ponderación de los alcances de lo alegado por la recurrente, aun en caso de ser efectivo lo sostenido por ella, exceden el campo propio del recurso de emergencia constitucional, sólo procedente ante situaciones autoevidentes, y requeriría, en cambio, un juicio de lato conocimiento. Se manifiesta que el considerando 7º de la Resolución que se impugna, expresa que entre las razones tenidas a la vista para modificar la contrata está el hecho de que la recurrente ventiló de modo insistente ante funcionarios de otros servicios públicos, a través de vías oficiales, situaciones con las que no estaba de acuerdo, en particular con todo lo relativo al perfil del profesional a contratar para el proyecto FONAPI, no obstante ser éste un asunto ya zanjado por la autoridad, o insinuando supuestos atrasos en el proceso de selección del profesional, dando a entender incompetencias o irregularidades de parte de otros funcionarios de la JUNJI, haciendo presente que confirma lo dicho en el considerando 7º de la Resolución objetada, el correo electrónico de 10 de noviembre de 2020, de la Subdirectora de Calidad Educativa de la Dirección Regional de la JUNJI.

Se considera que no ha existido vulneración de garantía constitucional alguna, sosteniéndose con respecto al derecho de propiedad, que la Resolución cuestionada no es una Resolución de no prórroga que importe el cese de los servicios de la actora, ni ahora ni el 30 de junio de 2021, como parece ésta razonar, puesto que la Resolución Exenta Nº15/485 sólo modificó la extensión de su contrata, de suerte que no es posible sostener que sus expectativas de mantener su empleo hayan sido menoscabadas, toda vez que la recurrente sí fue prorrogada en el cargo y percibe actualmente sus remuneraciones, indicando al respecto que la decisión adoptada carece de la aptitud o envergadura para privar a la recurrente de sus remuneraciones futuras ni amenaza tal expectativa, ya que de la sola Resolución que modifica su contrata, no puede inferirse que no habrá una nueva prórroga hasta el 31 de diciembre del año 2021. Con relación al derecho de igualdad ante la ley la recurrida manifiesta que la Resolución recurrida no infringe tal garantía, toda vez que en ningún momento ésta dispuso el término anticipado de los servicios de la recurrente, sosteniéndose que no se está frente a un proceso disciplinario dirigido contra la recurrente, ya que la decisión que se impugna no contiene una sanción disciplinaria, tampoco establece la responsabilidad administrativa de ésta sobre hecho alguno, sino que sólo cuida de indicar que las conductas de la recurrente, junto con alejarse de lo esperado profesionalmente, son conductas que al mismo tiempo tienen la entidad de generar eventuales responsabilidades administrativas, por lo que la Dirección Regional se reserva el derecho de iniciar el correspondiente proceso disciplinario a objeto de determinar los alcances de esas conductas. Por último y en lo relativo al derecho a la integridad psíquica y física, se sostiene por la recurrida que la decisión administrativa que se busca impugnar carece, por su propia naturaleza, de la aptitud de dañar la integridad física de la recurrente y, respecto de la presunta afectación a la integridad psíquica, el acto que se estima agraviante no es de una entidad tal que comprometa la integridad psíquica de la reclamante, dado que el término anticipado de su contrata, supuesto sobre el que descansa su recurso, sencillamente no existe, encontrándose ésta hoy en día en su puesto de trabajo con sus correspondientes remuneraciones, en los mismos términos que antes de la Resolución que se impugna.

Por último plantea la inexistencia de derecho indubitado, pues en el caso materia de autos la recurrente invoca el derecho de propiedad, pretendiendo detentar la propiedad del cargo público que desempeña en calidad de “a contrata”, en circunstancias que el nombramiento de un funcionario público a contrata no confiere ningún derecho de propiedad sobre él, ni sobre probables remuneraciones, ni puede enmarcarse dentro de la concepción patrimonial que involucra el dominio y, por lo mismo, no existen en el presente recurso derechos indubitados que puedan ser objeto de protección, sino que se pretende obtener un amparo judicial que impida ejercer a la Administración las potestades conferidas por ley, como la establecida en el artículo 31 de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, indicando que la recurrente no goza de legítima confianza, por no haber ingresado a la administración a través de concurso público.

Termina solicitando que, en mérito de lo expuesto, consideraciones de hecho y de derecho expuestas y lo dispuesto en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales y normas establecidas en el Código de Procedimiento Civil, se tenga por evacuado el informe requerido y se rechace el presente recurso de protección, con costas.

A su presentación acompaña documentos.

3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar, que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, amenace ese atributo.

4º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, en esta causa el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad reprocha la recurrente, es la Resolución Exenta n° 15/485 de 24 de noviembre de 2020, mediante la cual se dispuso la prórroga de la contrata, de la recurrente para el período 2021 sólo hasta el día 30 de junio.

7°.- Que al respecto, viene al caso tener presente que el Estatuto Administrativo señala que, los empleados de la Administración del Estado se clasifican en "empleados de planta" o "empleados a contrata"; los primeros pueden ser titulares, suplentes o subrogantes. La diferencia con los contratados radica en la permanencia de las funciones de los primeros y en la transitoriedad de los segundos.

8°.- Que, el régimen jurídico del cargo a contrata y la definición del mismo se encuentran en el artículo 3° letra c) del DFL N° 29, del Ministerio de Hacienda, año 2005, que fija el texto refundido de la Ley N° 18.834 sobre Estatuto Administrativo, cuyo texto expresa que "Es aquél de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución"; y por su parte el artículo 10 del mismo texto legal regula su duración, al preceptuar que estos cargos durarán, como máximo, sólo hasta el 31 de diciembre de cada año y que los empleados que los sirvan expirarán en sus funciones en esa fecha por el solo ministerio de la ley, salvo que hubiere sido dispuesta la prórroga con treinta días de anticipación a lo menos".

9°.- Que, de acuerdo a las disposiciones antes citadas, los empleos a contrata tienen como especial característica su transitoriedad, encargándose la ley de fijar un término máximo de duración; circunstancia que no es obstáculo para que el jefe superior del servicio pueda ponerle término antes de la fecha indicada, si los servicios ejercidos ya no son necesarios.

10°.- Que de lo antes dicho, como se puede inferir en el caso de marras, la autoridad administrativa competente y en uso de sus facultades, de acuerdo con la legalidad vigente, decidió la prórroga de la contrata del recurrente desde el 1° de enero hasta el 30 de junio de presente año 2021, por lo que no puede tildar de ilegal la resolución materia de cuestionamiento en la presente acción; asimismo, tampoco puede atribuírsele arbitrariedad alguna en tal decisión, pues de la simple lectura de esta resolución, aparece que ellas se encuentran debidamente fundadas o motivadas, tanto en los hechos como en el derecho aplicable al caso, cumpliendo de este modo, el acto cuestionado por esta vía, los presupuestos legales, que estatuyen o requieren los artículos 13 inciso segundo de la Ley 18.575 y 16 de la Ley N° 19.880, que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado.

11°.- Que sin perjuicio de lo ya razonado, se debe tener en consideración que la contrata siempre es una vinculación de carácter temporal, por lo que la permanencia del empleo en el tiempo está entregado a la necesidad de la institución de contar con sus servicios y, en especial, en este caso, haber tenido el funcionario un buen desempeño, lo cual no ocurre, como se aprecia del fundamento referido al comportamiento funcionario de la actora en la resolución cuestionada.

12°.- Que, por último, la resolución cuestionada, tampoco vulnera el principio de la confianza legítima, esgrimido por la recurrente en su favor, pues tal principio cede ante el acto de la administración, consistente en este caso de renovación parcial o por menor tiempo de la contrata del recurrente, ya que como ha quedado dicho, éste se encuentra debidamente fundado y notificado con la antelación debida.

13°.- Que en mérito de lo antes razonado, por no existir acto arbitrario e ilegal en las resoluciones materia del presente recurso de protección, tampoco pueden darse las transgresiones a las garantías constitucionales que se señalan en el libelo recursivo.

14°.- Que el informe evacuado por el Servicio Nacional de la Discapacidad y solicitado como medida para mejor resolver, en nada altera lo razonado precedentemente, toda vez que se refiere a la forma de adjudicación de los fondos concursables que cuenta dicha institución, así como al responsable técnico del proyecto.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte Suprema sobre la materia, se declara que se rechaza el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en contra de nombre reservado, Director Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de Ñuble.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo del Ministro don Guillermo Arcos Salinas.

ROL 2397-2020-PROTECCION