nombre reservado con DEPARTAMENTO DE EXTRANJERIA Y MIGRACION DEL MINISTERIO DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PUBLICA

Chillán, veintidós de octubre de dos mil veintiuno.

Vistos:

1°.- Que, comparece la abogada Macarena Zerbi Friedl en representación de doña nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, por privar y/o perturbar en forma ilegal y arbitraria los derechos de la recurrente, garantizados en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley.

Refiere que la señora nombre reservado ingresó al país el 6 de septiembre de 2017, solicitó y obtuvo visa temporaria mediante Resolución Nº 167524/2018, con vigencia Desde: 09/05/2018 Hasta: 09/05/2019, otorgada por el Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Luego, cumpliendo con las exigencias que impone el artículo 103 del Reglamento de Extranjería, presentó solicitud de Permanencia Definitiva, dentro de los 90 días anteriores al vencimiento de su visa temporaria, en cumplimiento a lo establecido en el artículo 129 numeral 3º del Reglamento de Extranjería.

Añade que el 25 de septiembre de 2019 se le informó que su solicitud no avanzaba a etapa de análisis, sin darle oportunidad de poder subsanarla y que se encontraría residiendo de manera irregular en el país, por haber vencido su visa anterior. Además se le exigió, pese a no haber incurrido en ninguna falta, solicitar el cálculo de una multa correspondiente a extranjeros irregulares, para así poder iniciar una nueva solicitud de permanencia definitiva. Sin embargo, en febrero de 2020 aun no recibía el cálculo.

Indica que su representada recibe Resolución Exenta Nro. 39374 de fecha 27 de febrero de 2020 en que se le informa que disponía del plazo de 10 días para hacer abandono del país. Por tal motivo, el 02 de marzo de 2020, ante esta nueva arbitrariedad de la autoridad, interpuso una Acción Constitucional de Amparo, y, en fecha 04 de marzo de 2020, la recurrida evacuó su informe, manifestando que mediante Resolución Exenta Nº43810 de la misma fecha, se había modificado la resolución que dispuso su abandono del país “en el sentido de otorgar además la posibilidad de regularizar su situación migratoria en el mismo plazo”.

Expresa que el 10 de marzo de 2020, es decir, dentro del plazo de los 10 días otorgado por dicha autoridad, realiza la solicitud de permanencia definitiva. Recibiendo posteriormente el 26 de marzo de 2020, una respuesta por parte de la recurrida que le indicaba que había cumplido en el plazo otorgado, y, por tanto, su solicitud avanzaba a la etapa de revisión documental. Pero solo 16 meses después, en julio de 2021, recibió la orden de giro correspondiente a los derechos de la solicitud de permanencia definitiva, la que pagó el 27 de julio de 2021.

Manifiesta que ante la omisión ilegal de la recurrida en torno a emitir un pronunciamiento final en su solicitud, habiendo transcurrido 26 meses desde el envío de su primitiva solicitud y 16 meses desde la fecha de la subsanación, la recurrente interpuso una Acción Constitucional de Protección ante esta Corte, Rol Nº 1954 – 2021, y la recurrida al evacuar su informe el 26 de agosto de 2021, dijo que se había dictado la Resolución Exenta N° 104903, de fecha 23 de agosto de 2021, mediante la cual se resuelve su solicitud de permiso de permanencia definitiva, rechazándola y otorgando una visa temporaria en subsidio, por la siguiente causal: “4.- Que, la solicitante no ha observado las normas sobre plazos establecidos en la legislación migratoria, incurriendo en lo preceptuado, en el artículo 64 N°6 de la Ley precitada, en relación con el artículo 138 N°6 del Reglamento de Extranjería, pues el periodo transcurrido entre sus permisos de residencia es superior a 90 días, por lo que no es posible otorgar el permiso de residencia solicitado.”

Sostiene la compareciente que la resolución del órgano administrativo es incomprensible, por cuanto la propia autoridad en el referido informe reconoce que la recurrente envió su solicitud el 9 de mayo de 2019, indicando incluso de manera expresa que “dicha solicitud se realizó dentro del plazo establecido en el artículo 129 del Decreto Supremo N° 597 de 1984”, para luego, en un completo sinsentido proceder a rechazar su solicitud, alegando precisamente haber sido enviada fuera de plazo. Así, la decisión de la autoridad se torna arbitraria, ya que rechaza su solicitud sin fundamento plausible. Adicionalmente, la Resolución Exenta que dispuso el rechazo tiene una redacción confusa ya que indica que su solicitud fue rechazada supuestamente porque “el periodo transcurrido entre sus permisos de residencia es superior a 90 días”, sin embargo, no explicita a cuáles permisos de residencia se refiere, por cuanto, la recurrente sólo ha tenido un permiso de residencia en Chile referido a una visa temporaria y luego envió su solicitud de permanencia definitiva dentro del plazo establecido en la legislación migratoria vigente, conforme lo reconoció la propia autoridad.

Considera que la demora excesiva en su trámite, cuyo pronunciamiento se extendió por más de 26 meses, contraviene lo señalado en el artículo 27 de la Ley N°19.880 que establece la obligación de no exceder el procedimiento administrativo más allá de 6 meses desde su iniciación hasta su resolución final, ha vulnerado de igual manera el principio de Confianza Legítima, que inspira a los actos de la Administración, éste es una “garantía” en el ámbito público, que tienen los particulares frente al Estado en la defensa de sus derechos y en la adecuada retribución a sus esperanzas en la actuación acertada de éste; por lo mismo, está en directa relación con los principios de certeza jurídica y de congruencia. También vulnera el principio de buena fe y la regla de que nadie puede ir contra sus propios actos. Por último, la Resolución Exenta N° 104903, de fecha 23 de agosto de 2021, a través de la cual fue rechazada de manera arbitraria e injustificada, la solicitud de Permanencia Definitiva de la recurrente, tampoco ha sido fundamentada en los términos que establece el artículo 11 de la ley antes citada.

Estima que los hechos denunciados evidencian los actos ilegales y arbitrarios del Departamento de Extranjería y Migración, en primer lugar, al tramitar un procedimiento que se extendió por más dos años y, en segundo lugar, al rechazar la solicitud después de ese período, alegando como fundamento que no fue enviada dentro de plazo, siendo que existen comprobantes y declaraciones emitidas por la propia autoridad que indican lo contrario, lo que convierte a la decisión de la autoridad en desproporcionada y carente de razonabilidad, que vulnera la garantía constitucional de la recurrente, establecida en el artículo 19, Nº 2 de la Constitución Política.

Finalmente, solicita que esta Corte ordenar a la recurrida: (l) Dejar sin efecto la Resolución Exenta N° 104903, de fecha 23 de agosto de 2021, del Departamento de Extranjería y Migración, ordenando a la recurrida dictar nueva resolución en el plazo más breve, en virtud de la que se autorice su permanencia definitiva en Chile, en consideración a los antecedentes aportados y cumplidos como han sido todos los requerimientos de la Ley de Extranjería y su Reglamento; o todas aquellas medidas necesarias para el restablecimiento de la situación jurídica infringida. Además, pide se condene en costas a la recurrida.

2°.- Que, informa la abogada Carolina Fernandoy Catalán, en representación de don nombre reservado, Jefe del Departamento de Extranjería y Migración, señalando que mediante Resolución Exenta Nº 167.524 de fecha 03 de mayo de 2018 del Departamento de Extranjería y Migración, se otorgó visación temporaria por el plazo de 1 año a la extranjera, con vigencia hasta el día 09 de mayo de 2019. Luego, en base al artículo 31 del Decreto Ley N°1094, Ley de Extranjería, la recurrente solicitó permiso de permanencia definitiva el 09 de mayo de 2019. Mediante Comunicación Electrónica Nº 2137866 de fecha 25 de septiembre de 2019 del Departamento de Extranjería y Migración, se le informó a la extranjera que su solicitud inicial no se encontraba completa, ya que el certificado de antecedentes penales del país de origen estaba vencido, informándosele que debía realizar una nueva postulación.

Con fecha 10 de marzo de 2020, después de 5 meses de la Comunicación Electrónica, la extranjera realiza una nueva postulación de permiso de permanencia definitiva. Mediante Resolución Exenta N° 104.903 de fecha 23 de agosto de 2021 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se rechazó la solicitud de permanencia definitiva otorgándose en subsidio una visa temporaria por un año, por no observar las normas sobre plazos establecidos en la legislación migratoria, pues el período transcurrido entre sus permisos de residencia es superior a 90 días, ya que se le informó con fecha 25 de septiembre de 2019 que su solicitud no avanzó a etapa de análisis y recién el 10 de marzo de 2020 registra una nueva postulación, comunicada a la extranjera mediante Notificación Nº 29.821 de fecha 23 de agosto de 2021 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Además, no ha estampado la visa temporaria otorgada en la Resolución Administrativa precitada ni presentó recursos administrativos en contra de la resolución precitada.

Refiere el procedimiento del trámite de solicitud de permanencia definitiva precisando que el plazo para solicitar permisos de residencia se encuentran expresamente estipulados en la misma normativa migratoria vigente, particularmente en el artículo 130 del Decreto Supremo N° 597.

En cuanto a las garantías supuestamente vulneradas, asevera que la autoridad administrativa no ha incurrido en una actuación u omisión que vulnere las garantías custodiadas por la acción constitucional de protección, toda vez que el Departamento de Extranjería y Migración, no ha negado de forma arbitraria o ilegal la solicitud de la extranjera recurrente. No se ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política, en cuanto a la igualdad ante la ley, en el sentido que este Departamento exige a todos los extranjeros que soliciten permanencia definitiva en el país, cumplir con los plazos estipulados en la normativa vigente, de acuerdo al artículo 64 N°6 de la Ley de Extranjería y al artículo 130 del Decreto Supremo N° 597. Tampoco se ha transgredido lo dispuesto en el artículo 19 N°3 de la Constitución Política, en cuanto a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, toda vez que esta parte no ha limitado el ejercicio de los derechos del extranjero recurrente, en consideración que se le ha otorgado una visación temporaria que le permite residir en el país, y ejercer cualquier actividad remunerada en el país sin más limitaciones que las que impone la ley. Es más, el extranjero luego de estampar este visado y cumplir el año de visa, puede re postular a permanencia definitiva del país, si cumple con los requisitos y plazos señalados en la normativa migratoria vigente. No obstante lo anterior, hace presente lo dispuesto por el artículo 15 de la Ley 19.880, que establece el principio de impugnabilidad de todo acto administrativo, instancia que no ha sido agotada por la parte recurrente, no habiendo siquiera efectuado solicitud alguna tendiente a revocar el acto recurrido.

Finalmente, dice que en virtud de las consideraciones indicadas, habiéndose dictado acto administrativo final conforme a derecho que resuelve la solicitud de la recurrente con estricto apego a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, teniendo presente asimismo que no existe acto u omisión arbitraria o ilegal imputable a esta autoridad, que se puede desprender que las conductas alegadas por la recurrente no pueden prosperar toda vez que esta autoridad ya emitió pronunciamiento respecto de la solicitud realizada y dicho acto obedece a que su situación se enmarcan dentro de los requisitos establecidos dentro de nuestra normativa para acceder mediante sus solicitudes al permiso impetrado, hecho que no obsta a que pueda postular nuevamente dando cumplimiento a lo establecido en la misma norma del ramo, por lo que tampoco procede que sea condenada en costas, toda vez que se ha dado cumplimiento estricto a lo establecido en la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella.

3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar, que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, amenace ese atributo.

4°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, para resolver la materia en discusión, es importante destacar que el acto impugnado corresponde es un acto administrativo, en el que la motivación es un elemento fundamental, debiendo ceñirse a la realidad fáctica en la cual se emite. Igualmente, la autoridad que lo dictó está vinculada por los principios contenidos en las bases que rigen los procedimientos administrativos, en particular, en este caso, los principios de celeridad, inexcusabilidad, conclusivo, contrariedad, y economía procedimental.

7°.- Que, también conviene precisar que el artículo 41 del Decreto Ley N° 1094 de 1975, inserto en el párrafo 5° titulado De la Permanencia Definitiva, dispone que: “La permanencia definitiva es el permiso concedido a los extranjeros para radicarse indefinidamente en el país y desarrollar cualquier clase de actividades, sin otras limitaciones que las que establezcan las disposiciones legales y reglamentarias. Este permiso se otorgará por resolución del Ministerio del Interior”.

A su vez, el artículo 127 del Reglamento de la Ley de Extranjería, contenido en el Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, establece que: “A las solicitudes de visación de residentes, cambios o prórrogas de las mismas y permanencia definitiva, deberán acompañarse: 1. Certificado de antecedentes para fines especiales; 3. Dos últimas declaraciones de impuesto a la renta; boletas y/o facturas de los últimos tres meses, todo ello, cuando corresponda; 4. Pasaporte, y 5. Documento fundante de la petición. Entre éstos podrá exigirse según corresponda: Contrato de trabajo; certificado de matrícula; asistencia o sustento económico; certificados de depósitos bancarios; declaración jurada de capital; certificados de vínculos familiares y expensas; escrituras protocolizadas, autorizaciones para operar en zonas francas; certificados de inversión; acreditaciones de órdenes o congregaciones religiosas responsables del extranjero; certificaciones de empresas, entidades o instituciones patrocinadoras del ingreso, y/o responsables de sus actividades en el país, etc.

El Ministerio del Interior, previo a otorgar los permisos de residencia señalados en el inciso primero, verificará que el extranjero haya cumplido la inscripción establecida en el artículo 103, según corresponda. Asimismo, podrá establecer requisitos especiales y exigencias documentales complementarias que permitan efectuar una adecuada selección de los extranjeros requirentes de dichos permisos. A tal fin dictará las instrucciones que sean necesarias”.

Amparado en esta última disposición reglamentaria, el Ministerio del Interior y Seguridad Pública dictó la Circular N° 12 de 9 de abril de 2019, que implementa un nuevo sistema de carácter electrónico, denominado “simple”, para gestionar diversas solicitudes relativas a materias de extranjería e inmigración, entre ellas, la de permanencia definitiva.

8°.- Que por otra parte, el artículo 135 del Reglamento de Extranjería, otorga la posibilidad a la autoridad respectiva para solicitar y requerir documentos adicionales para el análisis de la petición, disponiendo que en caso de incumplimiento del extranjero la autoridad puede actuar conforme a los artículos 136 y 138 Nº5 del Reglamento, esto es, rechazar la solicitud.

9°.- Que, de los antecedentes incorporados en este proceso, se constata que la actora presentó solicitud de permanencia definitiva el 9 de mayo de 2019, siendo informada el 25 de septiembre del mismo año que no avanzaba a etapa de análisis por no adjuntar documentación requerida para solicitar la Permanencia Definitiva. Luego de ello, se sugirió a la recurrente pedir el cálculo de multa, lo cual realizó al día siguiente, dictándose resolución recién el 27 de febrero de 2020, por la cual se aplica una multa por residencia irregular y además se le indica que tiene 10 días para hacer abandono del país. Sin embargo, mediante Resolución Exenta N°43.810, de 4 de marzo del mismo año, se modifica la resolución anterior, en el sentido que "la medida de la resolución le permite además regularizar su situación migratoria".

Ante tales decisiones de la administración, la señora nombre reservado realiza una nueva solicitud de permanencia definitiva el 10 de marzo de 2019, documento en cual se consigna expresamente que acredita su residencia legal en el país en conformidad a lo establecido en el artículo 157 del Reglamento de Extranjería. A continuación mediante Código de Trámite N° 1896474, de fecha 26 de marzo de 2020, la recurrida comunica a la señora nombre reservado que constando el envío de los antecedentes a través de la plataforma en el plazo otorgado su solicitud avanza a revisión documental.

Posteriormente, un año y cinco meses después, el 23 de agosto de 2021 y luego que la recurrente junto a otros ciudadanos venezolanos presentara el 27 de julio de 2021 ante esta Corte el recurso de protección Rol N°1954-2021 ya que a pesar del tiempo transcurrido la autoridad no se había pronunciado sobre su solicitud de permanencia definitiva, se emite la resolución impugnada N° 103903, por la cual se rechaza la solicitud de permanencia definitiva, esgrimiéndose como único motivo “Que, la solicitante no ha observado las normas sobre plazos establecidos en la legislación migratoria, incurriendo en lo preceptuado, en el artículo 64 N°6 de la Ley precitada, en relación con el artículo 138 N°6 del Reglamento de Extranjería, pues el periodo transcurrido entre sus permisos de residencia es superior a 90 días, por lo que no es posible otorgar el permiso de residencia solicitado”, para agregar en lo resolutivo que el rechazo es “… en virtud a lo dispuesto en el artículo 64 N°6 de la Ley de Extranjería, D.L. 1094/75, en relación con el articulo 138 N°6 del Reglamento de Extranjería, D.S. 597/198”.

10°.- Que, como se advierte, la resolución impugnada rechaza la solicitud de permanencia definitiva ID 1896474, esto es, la presentada por la recurrente en base a la Resolución Exenta N°43.810 y respecto de la cual el 26 de marzo de 2020, la propia recurrida le comunica a la señora nombre reservado que constando el envío de los antecedentes a través de la plataforma en el plazo otorgado, su solicitud avanza a revisión documental.

11°.- Que, de lo que se viene razonando emana como necesaria consecuencia, que la recurrida ha actuado de manera ilegal y arbitraria respecto de la señora nombre reservado por cuanto el acto que rechaza la solicitud de permanencia definitiva es manifiestamente infundado, al no existir congruencia entre los fundamentos de dicho acto y lo actuado y resuelto por la propia autoridad a lo largo del procedimiento administrativo a que debió someterse la recurrente, infringiendo entonces el deber de fundamentación exigido por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880.

12°.- Que, el acto ha devenido en ilegal y arbitrario conforme ha sido constatado, vulnerando la garantía de igualdad ante la ley, puesto que es constitutivo de una discriminación en perjuicio de la recurrente en relación con el trato dispensado a otras personas que, en situación jurídica equivalente, han recibido de la autoridad una resolución fundada en el real mérito del proceso administrativo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge, sin costas el recurso interpuesto por la abogada Macarena Zerbi Friedl en representación de doña nombre reservado, en contra del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, dejándose sin efecto la Resolución Exenta N° 104903 de 23 de agosto de 2021 del Departamento de Extranjería y Migración, y teniendo en cuenta que conforme a la tramitación de la solicitud de permanencia definitiva ID 1896474, la recurrente cumple con los plazos mencionados en la resolución impugnada, la recurrida deberá dictar un acto administrativo fundado, en los términos exigidos por los artículos 11 y 41 de la Ley N° 19.880, pronunciándose expresamente respecto de cada uno de los otros requisitos exigidos para otorgar la permanencia definitiva.

Notifíquese y Regístrese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección.

Redacción a cargo de la Ministra titular Paulina Gallardo García.

No firma la Ministra interina señora Roxana Salgado Salamé, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente haciendo uso de permiso.

Rol N° 2070 - 2021 PROTECCIÓN.