nombre reservado con BANCO DE CHILE

Chillan, treinta de septiembre de dos mil veintiuno.

Visto:

1°.- Que comparece doña nombre reservado, quien recurre de Protección en contra del Banco de Chile, representada legalmente por doña nombre reservado o por quien le subrogue legalmente en el cargo.

Funda su recurso en que el miércoles 21 de Julio pasado, tomó su celular y aparecieron mensajes que su dispositivo “Mipass” sería bloqueado, accedió al link del mensaje que la direccionó a la página del Banco de Chile, sin detectar nada anormal en ella. Al ingresar aparece un mensaje indicando que para activar “Digipass” digitara la clave del mismo, por lo cual procedió a digitarla en la página, en ese momento, apareció en la pantalla un reloj, el cual hacía referencia a que la operación se estaba procesando. A los 10 minutos, el reloj deja de cargar en la página y aparece un aviso que dice, “ahora el banco le enviará una clave para para terminar el proceso de activación”, e inmediatamente llega un mensaje del Banco de Chile, con una clave, la cual escribió confiada. Transcurridos unos segundos de finalizado el procedimiento recibió un correo electrónico del Banco de Chile, el informando que se había efectuado un cargo en su cuenta corriente, por ello, inmediatamente accedió nuevamente a la página del Banco de Chile, ahora por otro medio y comprobó que se había cargado en su cuenta corriente una compra por la suma de $2.652.483.- a las 16:55 horas, ante lo cual llamó inmediatamente al Banco de Chile, relató lo sucedido y le llegó un correo del banco con el aviso de recepción de la objeción del cargo por la compra supuestamente realizada, quedando en definitiva recibido el reclamo a las 17:20 horas.

Luego, añade que al día siguiente, concurrió a la sucursal del Banco de Chile, en San Carlos y se comunicó con nombre reservado, sin que ni ella ni nadie pudiera darle una respuesta satisfactoria a la situación de agravio que le había sucedido, ni tampoco alguna indicación o directriz que realizar para el caso concreto que le estaba pasando con el Banco. Transcurridos unos momentos, otra funcionaria del Banco de Chile, que trabaja en el mesón de atención al cliente, le sugirió hacer una denuncia en fiscalía, la cual realizó pero al parecer no tuvo efecto, le señaló que intentara de igual forma apelar a un seguro, pero se contactó con la asistencia judicial de ese seguro y le señaló que no correspondía y terminaron por sugerir guardara su dinero en depósito a plazo para que los ladrones no vean que hay dinero en la cuenta, lo hizo de inmediato con los saldos que le quedaban, y sin que en definitiva dieran curso al seguro, para responder del fraude. Finalmente, el día 22 de Julio de 2021, realizó ante la Fiscalía local de San Carlos, del Ministerio Público, la denuncia por los hechos descritos, la cual quedó ingresada con el RUC n° 2100673154-3.

Luego, añade que el día 28 de julio último, sin mediar comunicación alguna, el banco procede a realizar un abono a su cuenta corriente por la suma de $1.040.000 y posteriormente, el 6 de Agosto de pasado, a través de correo, la recurrida le informa: “En relación a su reclamo de restitución de fondos o cancelación de cargos, mediante el presente le comunicamos que el Banco ha decidido ejercer las acciones legales de conformidad a la ley 20.009. Los antecedentes en virtud de los cuales el Banco decidió demandar, constarán en la demanda que le será notificada oportunamente. Respecto de los fondos no restituidos y aquellos que ya fueron abonados, esperaremos a los resultados del juicio. Atte. Subgerencia Línea Servicio a Clientes División Marketing y Bca. Digital”

Estima que el actuar de la recurrida es ilegal y arbitrario que provienen de una concatenación de hechos que ocurren en el tiempo, que afecta directamente sus garantías constitucionales, pues lo que hace es responsabilizarla por las deficiencias de seguridad del Banco, y que dependiendo del resultado de las acciones judiciales deducidas, le será reparado el daño causado por la defraudación, lo cual a su juicio no corresponde, por cuanto no generó en modo alguno, la situación de vulneración de sus cuentas bancarias y que a mayor abundamiento, son hechos públicos y notorios que afectan especialmente a la institución recurrida. Lo que constituye una afectación a las garantías consagradas en el artículo 19 número 24, 1 de la Constitución Política de la República, esto es derecho de propiedad, integridad psíquica.

Finalmente cita el fallo de la Corte de Apelaciones de Santiago, de septiembre de 2017, en Causa Rol: 44191-2017, y de la Excma. Corte Suprema, Causa Rol: 2196- 2018, y pide a esta Corte que acoja el recurso, ordenando al recurrido la inmediata devolución de la suma de $1.612.483.- pesos (un millón seiscientos doce mil cuatrocientos ochenta y tres pesos), saldo del monto total que le fueron sustraídos, con expresa condena en costas.

2°.- Que, al informar el abogado don Marcos Parga Yávar, en su carácter de mandatario judicial del Banco de Chile, explica que su representada ejerció una facultad legal, amparada en el inciso 2° del artículo 1, artículo 4 y 5 de la Ley N°20.009 modificada por la Ley N° 21.234, de lo que se sigue que no ha cometido ninguna ilegalidad o arbitrariedad, por lo que necesariamente este recurso debe ser rechazado con expresa condena en costas, pues su interposición denota el desconocimiento de la normativa especial que regula la materia.

Explica que el monto reclamado por la recurrente ascendió a $2.652.483, por lo tanto, superior a 35 UF, por lo que nos encontramos en el supuesto regulado en el inciso 2° de la disposición previamente citada, la obligación de su representado era restituir a la recurrente el equivalente a 35 UF, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde la fecha del reclamo, lo que efectivamente hizo según se reconoce en el propio recurso, porque se procedió a restituir los fondos hasta la suma ascendente a $1.040.000. Con posterioridad al abono en la cuenta corriente y, dentro del plazo legal, se comunicó al correo electrónico de la recurrente que decidió ejercer las acciones legales respectivas en su contra, en conformidad a lo establecido en la normativa en comento, hecho también reconocido en el recurso. Respecto de la diferencia superior a 35 UF, la norma en comento le concede una alternativa a su representado que consiste en restituirla al usuario o ejercer las acciones destinadas a establecer la existencia de dolo o culpa grave por parte del cliente en la realización de las transferencias. En este caso, optó por ejercer la demanda referida, siendo su obligación notificar al usuario la decisión que adoptara. Esta obligación fue debidamente cumplida, pues la recurrente fue notificada de esta decisión el día 6 de agosto de 2021. Además, se ejerció la demanda referida, la que se encuentra actualmente en conocimiento del Juzgado de Policía Local de San Carlos. Por lo tanto, el Banco tiene una facultad legal de retener la diferencia del cargo que la recurrente exige se le pague mediante la interposición del recurso que se contesta, hasta que exista una sentencia definitiva en el juicio que inició en su contra para establecer su responsabilidad en la ejecución de la transacción. Por consiguiente, los actos que la recurrente estima como ilegales y arbitrarios corresponden al ejercicio de una facultad expresamente establecida en la legislación especial que regula esta materia, creada con el objeto de favorecer a los clientes de los bancos y no a éstos, por lo que no puede existir ilegalidad o arbitrariedad alguna al actuar de esta manera.

Más adelante, dice que para que pueda prosperar el presente recurso es indispensable que los hechos denunciados aparezcan o surjan de manifiesto, sin lugar a dudas, de los antecedentes que acompaña; esto es, deben ser palmariamente demostrados sin necesidad de prueba alguna, pues de lo contrario nos encontramos en el ámbito de los procesos ordinarios, y es obvio que la recurrente no cuenta con un derecho indubitado sobre las cuestiones de este recurso, porque la contienda que se ha adelantado definitivamente no es una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar, por la sencilla razón de que los presupuestos básicos de la misma no se encuentran debidamente comprobados y, más aún, requieren del juicio especial establecido en los incisos 4° y 5° del artículo 5° de la Ley N° 20.009 para su debido establecimiento, el que además se encuentra en curso, pretendiendo la recurrente eludir sus efectos a través de la interposición de este improcedente recurso de protección.

Por otro lado, argumenta que el recurso jamás podría ser acogido, porque la transacción electrónica que desconoce la recurrente se ejecutó con claves de seguridad que son de su conocimiento y que se encontraban en su posesión exclusiva, razón por la cual, aún si se reconociera que no fue ella quien las realizó, sí lo hizo una persona que contaba con esos números y claves, demostrándose de esa forma la negligencia grave de la recurrente en su custodia, que posibilitó la realización de dicha transacción. En este sentido, lo primero que aclara es que el pago desconocido por la recurrente se efectuó en el sitio web del Servicio de Impuestos Internos, en el que se pagó una obligación determinada y se eligió como medio de pago la cuenta corriente del Banco de Chile. Para poder realizar el pago de la referida obligación con cargo a la cuenta corriente se requirió realizar los siguientes pasos, digitando 3 claves de seguridad distintas, que sólo podían ser conocidas por la recurrente: 1. Se digitó el número de cédula de identidad de la recurrente. 2. Se ingresó la clave secreta de acceso a internet de la recurrente, que fue creada por ella y, por consiguiente, sólo ella conoce. 3.

Luego, para autorizar el pago objetado y que sirve de sustento al recurso de autos, se utilizó la clave generada por el dispositivo digipass, que se encontraba en posesión exclusiva de la recurrente al que sólo ella podía acceder. Esta clave es válida por pocos segundos. 4. Adicionalmente, para ratificar el pago se requirió digitar una tercera clave de seguridad que se envió al teléfono móvil de la recurrente, también bajo su exclusiva posesión, por lo que ella era la única persona que podía conocerla. Esta clave también es válida por un tiempo corto. En síntesis, para poder efectuar el pago desconocido se requirieron tres claves secretas que sólo la recurrente pudo conocer, la primera es la que habitualmente utiliza en internet, sólo conocida por ella, la segunda es una clave dinámica generada por su dispositivo digipass – bajo su exclusiva posesión – y que es válida solo por unos segundos y, la tercera, es otra clave dinámica que fue enviada a su teléfono celular – también bajo su exclusiva posesión – que también es válida por un corto período de tiempo, con el objeto de autorizar el pago. La tercera clave, que fue enviada por el Banco, a través de mensajes de texto al celular de la recurrente que dice expresamente que la clave debe ser ingresada para autorizar el pago por $2.652.483, por lo que no puede existir una confusión de la recurrente e ingresar esa clave con otro objeto en un sitio web, según señala en su recurso, pues el texto es bastante claro y no se presta para confusiones, la clave se debe ingresar para autorizar el pago, sin que pueda desconocer posteriormente ese pago que fue ejecutado mediando la digitación de tres claves distintas, de conocimiento y de posesión exclusiva de la recurrente. Con este sistema de triple clave, el Banco cumplió con todas las normativas de seguridad, que aseguran que quien efectuó la transacción fue el propio cliente. En consecuencia, se debe considerar que quien efectuó el pago conocía estas tres claves, que sólo la recurrente podía conocer o tener acceso mediante dos dispositivos distintos – digipass y celular – que se encontraban en su posesión, por lo que forzosamente se debe concluir que ella se las dio a conocer, incurriendo así en una negligencia grave, que implica que sea ella quien deba soportar la pérdida del dinero, tal como dispone el artículo 5° de la normativa antes analizada. La entrega de las claves bancarias a terceros es una negligencia grave, porque tanto el Banco de Chile como todos los bancos del país han advertido profusamente que nunca se requerirán estos antecedentes a los clientes. En efecto, al abrir la página web del Banco de Chile encontramos un contenido creado por el Banco de información en relación al correcto uso de las claves de seguridad, que permiten a los clientes evitar ser víctimas de fraude como el que supuestamente habría sufrido la recurrente. Razón por la cual su representado ha advertido permanente a sus clientes que pueden ser engañados mediante el envío de mensajes de texto a sus teléfonos móviles, señalando expresamente que las alertas a considerar para descubrir el fraude son que el mensaje tendrá una alerta de situación de urgencia (en este caso bloqueo de Mipass) y con un enlace que contiene la solución (evitar el bloqueo), tal como habría ocurrido en el caso que relata la recurrente. Se trata entonces de un potencial fraude que fue advertido con anterioridad por su representado a todos sus clientes y, adicionalmente, en el caso de la recurrente se le envió un mensaje de texto a su teléfono celular pidiéndole confirmar el pago mediante la digitación de una clave secreta, la que ingresó y lo confirmó, razón por la cual, su actuar es de una negligencia grave injustificable y debe sufrir la pérdida del dinero, al efecto cita fallos.

3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar, que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

6º.- Que, la recurrente reclama, por cuanto señala haber sido víctima de un fraude electrónico, que le significó un cargo en la cuenta corriente que mantiene contratada con la recurrida. Agrega que ésta, le devolvió parte de lo defraudado, restando un saldo, que debe enterarle, desde que fue el sistema de ésta el que fue vulnerado, incumpliendo su deber de seguridad, todo lo cual vulnera las garantías que indica.

7°.- Que, la recurrida, a su turno, refiere que efectivamente la actora dio cuenta de haber sufrido un fraude electrónico, pero que su parte, atendido el monto involucrado, obró de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 de la ley 20.009, pagando el equivalente a 35 UF, y litigando por el diferencial ante el Juzgado de Policía Local competente.

8°.- Que, la ley 21.009, modificada por la 21.234, que limita la responsabilidad de usuarios por transacciones electrónicas frente a fraudes, señala, en su artículo 5, que si lo defraudado excede de 35 UF, el banco, (en este caso), debe restituir dicho monto al usuario y para el diferencial, dispone de siete días, sea para devolverlo también o notificarle su decisión de demandarlo por dolo o culpa grave.

9°.- Que, en autos no se discute que el banco recurrido devolvió a la actora, el veintiocho de julio pasado, $ 1.040.000 equivalente a 35 UF, y que el 6 de agosto último, le notificó su decisión de demandarla conforme a lo recién anotado, cuestión que cumplió definitivamente el 13 de ese mismo mes y año ante el Juzgado de Policía Local de San Carlos.

10°.- Que, entonces, la recurrida, ha cumplido con las exigencias previstas en la norma citada, ejerciendo su derecho de opción, y demandar a la actora, legítimamente.

11°.- Que, en cuanto a la alegación del plazo supuestamente incumplido para presentar la demanda por la recurrida, referida en la vista de la causa por el apoderado de la actora, cabe anotar que de la lectura del artículo 5, ya citado, no se advierte un plazo claro para demandar, sino que para notificar la decisión en dicho sentido. Pero, a mayor abundamiento, se dirá que basta para desechar tal argumento, que dicho plazo se encuentra prorrogado por disposición expresa del artículo 8 inciso tercero de la ley 21.226. Y, en todo caso, siendo esta, una sede estrictamente cautelar y no declarativa de derechos, no puede esta Corte inmiscuirse ni declarar caducidades o incumplimientos, pues, ello, es competencia del juez competente en la acción declarativa pertinente.

12°.- Que, por todo lo dicho no cabe sino desechar el presente recurso, por no existir ilegalidad ni arbitrariedad alguna.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se rechaza, sin costas, el interpuesto por nombre reservado, en contra del BANCO DE CHILE.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo del Ministro titular Guillermo Arcos Salinas.

Rol N° 2027 - 2021 PROTECCIÓN.-