nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE COELEMU

11 Chillán, catorce de septiembre de dos mil veintiuno.

Visto:

1°.- Que, comparece doña nombre reservado, docente de aula, quien recurre de protección en contra de la Municipalidad de Coelemu, persona jurídica de derecho público, representada por su alcalde don Alejandro Rodrigo Pedreros Urrutia, entidad la que asume para estos efectos la representación judicial de la Escuela Municipal José Francisco Pino Medina, representada por su Director nombre reservado, por haber adoptado medidas de naturaleza coactiva que exceden los límites de sus facultades como empleador y que, por tanto, son medidas que constituyen apremios ilegítimos, arbitrarios e ilegales que atentan contra sus derechos fundamentales y que amenazan el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, garantizado en el artículo 19 N°1; la libertad de conciencia y manifestación de todas las creencias del artículo 19 N°6; y el derecho a elegir el sistema de salud al cual desee acogerse, sea éste estatal o privado, garantizado en artículo 19 N°6, inciso final de la Constitución Política de la República.

Refiere la recurrente que es docente de aula y que trabaja desde al año 2009 en la Escuela Municipal José Francisco Pino Medina, en la ciudad de Coelemu, impartiendo su especialidad como profesora de Religión Evangélica. Que vive en dicha comuna y desde el año 2020 comenzó realizando clases virtuales por la emergencia sanitaria. Sin embargo, desde hace unos meses se les ha estado diciendo que deben volver con clases presenciales a partir del 20 de septiembre del presente año, pero antes de eso, todo el personal tiene que presentar el pase de movilidad, porque es una forma de protegerse y por un tema de seguridad y salud para todos los que integran la comunidad escolar. Así, en reunión del Consejo General de Profesores del día jueves 29 de julio pasado, el Director de la Escuela Luis Ortiz Flores, les informó que por instrucciones del DAEM, deben hacer llegar lo antes posible el Pase de Movilidad, y explicándoles que no sirve la foto de carné de quienes se hayan vacunado, debe ser sacado vía registro civil y con clave única, manifestándoles que los funcionarios del Colegio que no entreguen dicho documento, serán informados al DAEM para tomar las medidas correspondientes, lo que incluye la posibilidad de despedirle.

Agrega que el viernes 6 agosto de 2021, enviaron a todos los docentes un mensaje al grupo de Whatsapp de la Escuela, señalando que el último plazo para recibir el “pase de movilidad” es el lunes 9 agosto de 2021 y que, quien no lo exhiba, deberá presentarse en la Inspectoría General y atenerse a las consecuencias, a pesar de que ella nunca ha pedido una licencia médica, pues goza de buena salud, considerando que no necesita inyectarse un virus que más tarde le pueda acarrear consecuencias negativas a su salud. Por tal razón, se resistirá a la vacuna, pues no le da confianza y, conforme a su experiencia y buena salud, en aquellas ocasiones en las cuales se ha contagiado, solo con remedios caseros ha logrado recuperarse.

Expresa que el tema que más le afecta, es la constante presión que ejercen a diario sobre las personas que no quieren vacunarse, considerando que se trata de una vacuna experimental y que se ha demostrado acarrea efectos negativos e incluso mortales, por lo que no quiere inyectarse, porque realmente no la necesita y como consecuencia de la orden que le fue enviada y del plazo perentorio impuesto en su contra, su tranquilidad y sensación de seguridad se han desvanecido, oponiéndose a ello por convicciones religiosas y personales y en uso de su libertad de conciencia, siendo un tratamiento invasivo y severamente cuestionado a nivel mundial, que claramente son experimentales y a consecuencia de las cuales ha muerto mucha gente, mientras que otras han tenido severas consecuencias secundarias e inclusive muchos han quedado extrañamente imantados, hechos de público conocimiento.

Manifiesta que, en lugar de dicha vacuna contra el Covid-19, no tiene inconveniente en someterse a otros exámenes médicos alternativos que no tengan tal nivel de riesgo y toxicidad, haciendo presente el Dictamen de la Dirección del Trabajo N.º 1187 de 1 de abril de 2021, no siendo posible condicionar el conservar un empleo al hecho de vacunarse contra el sars-2, ya que aquel acto queda al arbitrio o voluntad del trabajador, apoyándose también en los antecedentes que cita que acreditan el hecho de encontrarse en riesgo real y efectivo, los que acompaña.

Estima que la misiva dirigida contra los recurrentes el 11 de junio de 2011 por el Gerente de Recursos Humanos de la empresa recurrida (sic), constituye una amenaza inminente al ejercicio pleno de los derechos constitucionalmente garantizados, razones que justifican acoger la presente acción de protección, ya que se ha vulnerado el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, desde que mediante los estudios científicos referidos en su presentación, quedaría de manifiesto que la inoculación de la vacuna contra el Covid-19 puede causar daño y/o efectos colaterales o trastornos tras su utilización en personas, tales como trastornos del sistema inmunológico, reacciones alérgicas, incluido el choque anafiláctico, anafilaxis y angioedema, reacción de hipersensibilidad con consecuencias fatales para la población, advirtiendo la existencia de una estrecha relación entre la tasa de personas vacunadas contra la influenza IVR en personas mayores de 65 años y el COVID 19, por lo que el solo envío de la carta (sic), amenaza eventualmente su vida, así como su integridad física y psíquica. También considera afectada la libertad de conciencia, esto es, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público, ya que es parte de su creencia personal y de conciencia, el que el bienestar y salud integral penden del equilibrio natural y cósmico de la naturaleza humana en su conjunto, y que a través de la implementación de terapias alternativas que aplican en su vida cotidiana, se logran sanar, siendo coherentes con la filosofía religiosa y personal que les representa. Añade que existen diversos tratados internacionales ratificados por Chile, que de conformidad con lo previsto en el artículo 5 inciso 2°, constituyen una limitación al ejercicio de la soberanía el respeto a los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana, siendo un deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por la Constitución, como son la Convención Americana de Derechos Humanos, cuerpo normativo el cual precisa los contenidos del derecho a la libertad de conciencia y de religión en su artículo 12, norma la que transcribe, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, cuerpo normativo del cual transcribe su artículo 18; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, de cuyo texto transcribe su artículo 13.

Hace presente que la recurrida argumentará que simplemente obedece los protocolos y normativa propia del actual Estado de catástrofe, pero en cualquier caso, aun para el irrisorio caso de que dicho estado de excepción constitucional permitiera a la Administración del Estado determinar que determinados grupos humanos se vean obligados a inocularse, el artículo 43 inciso 3º de la Constitución es meridianamente claro al señalar que las facultades, como el obligar a la población a vacunarse, le corresponden, de forma exclusiva y excluyente, al Presidente de la República y por lo mismo en caso alguno a su empleador. Así, en uso de su derecho a la libre expresión, se atreve a cuestionar el hecho de que la pandemia por COVID-19 sea una circunstancia extraordinaria, ya que en Chile el año 2019 hubo idéntico número de fallecidos, muchos de ellos, en listas de espera, y nadie se alarma, por lo que el poder ejecutivo no puede, por sí y ante sí, definir quién es digno de su protección y a quien le toca padecer su opresión, procediendo la recurrente a citar y transcribir la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, de fecha 19 de octubre de 2005, la cual ha sido ratificada por Chile, así como los principios recogidos en el Código de Ética Médica de Núremberg, en relación a la experimentación con seres humanos.

Sostiene que la carta recurrida (sic) infringe gravemente el principio de razonabilidad y de proporcionalidad consagrado en la Constitución, pues las medidas que impone a los recurrentes son innecesarias y desmedidas para la finalidad de prevención, cuidado y trazabilidad que ha tenido en vista realizar, perturbando importantes derechos y garantías fundamentales que la Constitución asegura, como el derecho de los recurrentes (sic) a ser tratados y considerados de manera igualitaria, ni ser tratados con diferencias arbitrarias, establecido en el artículo 19 nº 2, al aplicar medidas discriminatorias y arbitrarias, coaccionando a determinadas personas a vacunarse y, si no lo hacen, son despedidas. También el derecho de los recurrentes (sic) a no ser juzgado por comisiones especiales, consagrado en el artículo 19 N° 3 inciso 5°, ya que el Gerente General de la empresa (sic) no tiene competencia para imponer arbitrariamente la vacunación a los trabajadores, menos aún a través de una simple carta, que carece completamente de fundamento razonable y que, a su juicio, es lo más parecido a una sentencia penal, por cuanto obliga a una persona a vacunarse, sin derecho a objeción ni la posibilidad de hacer uso del consentimiento informado, y peor aún, sin que la autoridad sanitaria se haga mínimamente responsable de los resultados que pudieran acaecer. Asimismo, el derecho de todo ciudadano, y en este caso de los recurrentes (sic), al respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia, y asimismo, la protección de sus datos personales, constituyendo una grave afectación al respeto de la vida privada y la honra de la persona, por cuanto asume que son personas riesgosas de contagio y les constriñe a vacunarse, sin derecho a objeción o excusa científica alguna.

Termina solicitando que, en atención a lo expuesto y dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República, disposiciones contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema del año 2007, en virtud de lo expuesto y lo establecido en los artículos 19 N°1 y N°8 y 20 de la Constitución Política de la República, el Auto Acordado sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, se tenga por deducido el presente recurso de protección, con el objeto preciso de restablecer el imperio de derecho, otorgando protección urgente a los recurrentes y ordenando:

- Que la recurrida deje sin efecto la obligación impuesta sobre su persona de vacunarme contra el Covid-19, por cuanto sabe que corre más riesgos que supuestos beneficios y porque considera está en juego su salud y posiblemente su propia vida.

- Pedir informe a la recurrida a fin de que el fundamento científico por el cual se está obligando a vacunarse contra el Covid-19 a los funcionarios de la Escuela, sin tener la posibilidad de elegir una alternativa o siquiera rebatir la conveniencia de las vacunas en este caso en particular.

- Cualesquier otra medida que se estime necesaria conveniente para mejor resolver este recurso.

2°.- Que, al informar el abogado Germán Andrés Manríquez Cuevas, en representación de la recurrida, solicitó el rechazo de la presente acción constitucional, señalando que si bien es efectivo que el Director de la Escuela donde ejerce funciones la recurrente, pidió al personal que allí labora, el llamado pase de movilidad, la decisión fue tomada luego de haberse conversado y aprobado en Reunión General Extraordinaria del Establecimiento, de fecha 29 de Julio de 2021, en la que participaron docentes, asistentes de aula y profesionales. Indica que se analizó tal alternativa como mecanismo para dar tranquilidad a las familias de los estudiantes que desean retornar presencialmente a clases y como mecanismo de planificación de estrategias de seguridad frente a eventuales contagios de cualquier miembro de la comunidad educativa. Sin embargo, no son efectivas, en caso alguno, las alegaciones que la recurrente realiza en su presentación, aduciendo motivos inexistentes y con faltas de precisión y coherencia al desarrollar tanto los hechos que la motivan a presentar la acción de protección, como en su posterior fundamentación jurídica.

Sostiene que, conforme los antecedentes que adjunta, es posible establecer con claridad que existió una decisión administrativa que fue acordada en conjunto con todos quienes pudieran verse afectados con la medida, que versó única y exclusivamente en solicitar el pase de movilidad a todos quienes laboran en la escuela, con la finalidad de dar garantías a la comunidad educativa, especialmente a los estudiantes usuarios del sistema, y organizar adecuadamente las acciones preventivas frente al brote de COVID 19, entendiendo que la entrega del mismo documento es voluntad de cada persona.

Indica que, en ninguna comunicación, formal o informal, se estableció la aplicación de medidas sancionatorias frente a la eventualidad de no presentar el documento, ya que se entiende que el proceso de vacunación es voluntario y corresponde a cada persona actuar en conciencia frente a los urgentes avances de la medicina que se disponen para enfrentar la enfermedad, respetando siempre el pleno ejercicio de sus libertades. Por lo tanto, la solicitud de pase de movilidad no es condicionante para que un docente pueda o no realizar sus clases presenciales, ni menos, para exigir que debe someterse al proceso de vacunación en contra de la enfermedad. Tampoco existe alguna de causal de término de funciones y amenazas de pérdida del empleo, ya que en ninguna norma se considera la posibilidad de desvincular a los trabajadores que no se hayan sometido al plan de vacunación por brote de COVID-19, ni tampoco por el hecho de no acreditar que lo hizo. De la misma forma, no es facultad del Director de la escuela disponer el término de contrato con los docentes, ya que es privativo del sostenedor y de acuerdo a las causales que expresamente se regulan en el Estatuto Docente. Ninguna orden ha emanado del sostenedor ni del Director recurrido, que obligue a los funcionarios a vacunarse, ni siquiera como sugerencia, para asistir presencialmente a clases, cuestión que queda manifiesta en el informe que emite el Director de la escuela, quien sostiene que no ha sostenido conversación alguna con la recurrente, en razón de la solicitud que ha causado molestia en ella.

Estima que no existe privación, perturbación o amenaza a ninguno de los derechos enunciados en el recurso, toda vez que la finalidad de la medida obedecía a la planificación de acciones preventivas en el establecimiento frente a un eventual brote de la enfermedad, que podría, incluso, beneficiar a la recurrente como miembro de la comunidad educativa de la que forma parte, pero no existe ilegalidad, no siendo la voluntad de la administración obligar a la profesora a someterse a la vacunación contra sus convicciones y autodeterminación, tal como acusa, ni siquiera para persuadirla a ello, como podría ser el haber dispuesto alguna medida sancionatoria o la negativa de permitirle ejercer sus labores en forma presencial dentro de la escuela, por lo que frente a la inexistencia de las amenazas a los derechos, no procede ordenar ninguna de las medidas que solicita, por cuanto no se ha obligado a la docente a someterse a la vacunación por COVID 19, ni la decisión de solicitar pase de movilidad a los funcionarios de la escuela tuvo como fundamento el imponer tal acción como requisito para ejercer presencialmente la función docente, ni menos para asegurar su permanencia en el sistema, por tanto, corresponde que el presente recurso sea rechazado en todas sus partes, con expresa condenación en costas.

3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar, que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, amenace ese atributo.

4º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, la recurrente denuncia vulneradas sus garantías constitucionales del derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, libertad de conciencia y manifestación de todas las creencias y el derecho a elegir el sistema de salud al cual desee acogerse, sea éste estatal o privado, dado que se le impuso la obligación de vacunarse contra el Covid-19, para obtener el denominado pase de movilidad y, con ello, poder ejercer sus funciones de docencia de aula en la Escuela José Francisco Pino Medina, cuyo sostenedor es la recurrida Municipalidad de Coelemu, conducta que considera ilegal y arbitraria, y que debe ser remediada conforme indica.

A su turno, la recurrida descarta haberse establecido obligación alguna en torno a dicha vacunación, desde que ello constituye un acto voluntario y, de consiguiente, se encuentra impedida de disponer una orden en tal sentido o aplicar sanciones relacionadas, tratándose, más bien, de un acuerdo emanado de una Reunión General llevada a cabo por miembros de la comunidad educativa, donde se definió tal proceder, para dar seguridad en el retorno de los estudiantes, pero sin que exista un deber a ese respecto.

7°.- Que, conforme a los antecedentes allegados, no resulta acreditado el hecho esencial en que se funda el recurso y por el cual se piden las medidas correctivas, esto es, la ocurrencia de una imposición de vacunarse para los docentes que vayan a desempeñar funciones en el establecimiento educacional. En efecto, no obstante estar acreditado la solicitud para que dichos profesionales demostrasen haber obtenido su pase de movilidad, lo cierto es que tal decisión nace de una reunión general extraordinaria de docentes, asistentes de aula y asistentes profesionales, en que se estableció contar con el pase de movilidad de todo el personal del establecimiento, para garantizar y organizar un de plan retorno seguro a clases, el que debía hacerse llegar a la inspectoría general, conforme puede leer del acta acompañada a estos autos, sin que exista una orden en tal sentido y que provenga de la empleadora de la actora.

8°.- Que, así las cosas, no consta, por un lado, una directiva que obligue a la recurrente a vacunarse en contra de su voluntad y, por otro, tal posibilidad ha sido descartada por el sostenedor informante, reconociendo que se trata de una actuación voluntaria, respecto de la cual carece de herramientas compulsivas o sancionatorias. De este modo, no es posible que se produzca, en los hechos, una vulneración de garantías como la que se alega en el recurso, al no existir una orden de vacunación, ni una posible consecuencia negativa que pueda disponer el empleador a este respecto, motivo suficiente para que el arbitrio sea desestimado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas el interpuesto por doña nombre reservado en contra de la Municipalidad de Coelemu, como sostenedora de la Escuela Municipal José Francisco Pino Medina.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección.

Redacción a cargo del Ministro Claudio Arias Córdova.

ROL 2006-2021-PROTECCIÓN.-