Protección contra ASOCIACIÓN CHILENA DE SEGURIDAD

Chillán, veinticuatro de agosto de dos mil veintiuno.

Vistos: 1°.- Que comparece el abogado don MIGUEL ÁNGEL CALDERÓN FLORES, en representación de don nombre reservado, y deduce recurso de protección en contra de la ASOCIACIÓN CHILENA DE SEGURIDAD, representada por nombre reservado.

Señala que su representado se desempeña en la empresa ABASTECEDORA DEL COMERCIO LIMITADA o "ADELCO LTDA", en la ciudad de Chillán, desde el 2 de enero de 2020, como recepcionista de mercadería, pasando a ser administrativo de operaciones a partir del mes de febrero del año en curso donde se le capacitó de manera muy simple. Su función es la de recibir mercaderías, bajarlas del camión, moverlas a determinados lugares, debían descargar un promedio de 20 toneladas por rampla. Que antes de la pandemia por Covid-19 dicha función la realizaban 5 personas y luego de ésta era ejercida por dos personas, entre ellas el recurrente. Indica que a fines de Septiembre la empresa inició los movimientos para el cambio de sucursal, en el mes de diciembre con todo el cambio de locación los operarios recibieron mucha carga laboral, exactamente 3 semanas en que los operarios trabajaron de corrido, en carga, descarga, ingreso e inventario de mercadería, muebles y cajas fuertes, fue con esto último que el recurrente el 5 de marzo empezó a sentir molestias en el hombro derecho, ante un punzante dolor en el brazo y hombro derecho, que quiso asistir a la ACHS lo cual no le fue autorizado por la empresa, alegando que podría tener preexistencias de enfermedades relacionadas a tendones, por lo que, pese a su dolor, siguió trabajando. Luego pudo notar que su hombro derecho y su brazo se inflamaban, lo que aguantó hasta el día 10 de marzo, fecha en la que asistió donde el traumatólogo Guillermo y luego fue a ver un especialista en hombro, el Doctor Italo, el cual le indicó que el problema es el rompimiento de tendón de manguito rotador, lo que requiere cirugía y debe ser lo antes posible, para evitar que el tendón se corte, dado que está inflamado y cortado por el centro. Ante esto solicitó una cotización/presupuesto a Clínica "Las Amapolas" la cual recibió con fecha 31 de marzo, tenía un costo aproximado de $1.771.000.

Luego explica que su representado acude a la Asociación Chilena de Seguridad, donde el día 12 de abril, con todos los antecedentes médicos, presentó la DIAT -denuncia individual de accidente del trabajo- por su afección, el cual fue acogido por la cláusula 4 (Accidente ocurrido a causa o con ocasión del trabajo sin incapacidad), lo que fue materializado a través de la Resolución número NUM001, de fecha 12 de abril de 2021. Como aún el recurrente mantenía licencia médica obtenida de manera particular, la institución recurrida no le extendió otra, pero sí fue derivado a atención con especialistas de dicha repartición, esto en razón de haber determinado que el accidente denunciado sí era laboral y por ende se hacían procedentes todas las prestaciones médicas reguladas en la ley 16.744, cuyo seguro administra la recurrida. Al finalizar, dejaron citado al recurrente para la fecha 14 de abril para ser evaluado. Posteriormente, mediante resolución número NUM002 de fecha 19 de abril de 2021, se establece la derivación de paciente por no corresponder a una contingencia o patología cubierta por el seguro social de la ley 16.744, resolución que no fue debidamente fundamentada por la recurrida. Con fecha 26 de abril de 2021, interpuso apelación mediante el formulario para reclamos y apelaciones en contra de entidades fiscalizadas, adjuntando la información pertinente y fundamentando su apelación en una relación sucinta de los hechos acompañando para tal efecto una carta redactada por su persona. Luego, con fecha 11 de Mayo de 2021, mediante RESOLUCIÓN EXENTA N° NUM000 emitida desde Santiago por doña nombre reservado, jefa subrogante de la unidad médica, resolvió que "Se confirma lo obrado por el respectivo Organismo Administrador, por cuanto el infortunio que sufrió no tiene relación con la patología que evidenció. No procede otorgar la cobertura del Seguro Social de Ley N° 16.744.". En la misma resolución, al pie de ésta, se indica que será notificada y distribuida electrónicamente a los correos de la recurrida Asociación Chilena de Seguridad y al recurrente don nombre reservado al correo electrónico DIRECCION000 .

De dicha resolución tomó conocimiento el 18 de junio, pues había caído en la bandeja de spam de su correo electrónico, lo que a su juicio es de vital importancia para efectos de determinar que la acción se entabla dentro del plazo de 30 días corridos que establece el Auto Acordado 94-2015. Añade que la recurrida podría alegar que el recurrente no interpuso la reposición dentro 5 días como lo indican los artículos 59 y 25 de la Ley N° 19.880, sin embargo, el propio artículo 54 indica que el término para ejercer la acción jurisdiccional retoma su contabilización desde que la reclamación se entiende desestimada por el transcurso del plazo, dentro del cual se encuentran los 5 días para la reposición, por lo que tampoco el no ejercicio de tal recurso implicaría la imposibilidad de accionar de protección siempre y cuando estemos dentro del plazo de 30 días corridos para interponer el recurso de protección.

Estima que la resolución recurrida número NUM002 de fecha 19 de Abril de 2021, carece de fundamento. Reitera que su representado apeló ante la Superintendencia de Seguridad Social, abriéndose así parte del procedimiento establecido en los artículos 77 y 77bis de la ley 16.744, sin embargo, la resolución emitida por la SUSESO que apoya y confirma lo resuelto previamente por la recurrida, esto es, la RESOLUCIÓN EXENTA N° NUM000 Santiago, 11 / 05 / 2021, tampoco aclara la situación del recurrente, en cuanto no le permite saber a ciencia cierta, que es de origen común, toda vez que no es posible establecer una relación de causalidad, como lo exige la Ley N° 16.744, entre el cuadro presentado y el evento ocurrido con fecha 05 de marzo de 2021. Añade que por carecer de fundamentos vulnera sus derechos constitucionales, esto es, su derecho a la integridad física y psíquica por no tener asistencia médica oportuna, de igualdad ante la ley por no recibir un trato acorde e igualitario frente a otras situaciones del mismo tipo, esto es, accidentes que ocurren con ocasión de actividades dentro del lugar de trabajo y con ocasión del trabajo, igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, y, finalmente, su derecho de propiedad toda vez que el recurrente ha debido soportar con sus recursos una serie de gastos en consultas, exámenes y tratamientos médicos de manera particular, ya que la cobertura por su sistema de previsión de salud FONASA no cubre la lesión sufrida como lo es la rotura de tendón del manguito rotador o tendón supraespinoso epicondilitis derechas.

Finalmente, pide a esta Corte que acoja la presente acción constitucional, ordenando se deje sin efecto la referida calificación, y se esté a lo resuelto primigeniamente en la Resolución Número NUM001 de fecha 12 de abril de 2021 que ya había establecido que el origen del padecimiento es de carácter laboral, o bien, en subsidio de lo anterior, se ordene a la aludida entidad realizar una nueva evaluación mucho más acuciosa respecto al accidente sufrido por el recurrente el día 5 de marzo de 2021, cuando realizaba las labores para las que fue contratado por su empleador, en el lugar y dentro del horario de trabajo, debiendo considerar todos los antecedentes médicos, exámenes, procedimientos y otros, que existan al efecto, con costas en caso de oposición . 2°.- Que al informar el presente recurso de protección el abogado don VICTOR NUÑEZ REYES, en representación de la ASOCIACIÓN CHILENA DE SEGURIDAD, señala que previo a entrar al fondo del recurso de protección viene en alegar la falta de oportunidad de éste; el recurso se interpuso en fecha 05 de julio del año 2021 y el acto reclamado consistiría en la derivación al recurrente a su sistema previsional por enfermedad común con fecha 19-04-2021; y no como se pretende por el recurrente, que sería la resolución de la SUSESO frente a un reclamo por esta derivación, pues según lo dispuesto en el Nº 1 del Auto Acordado que regula la tramitación y fallo del recurso de protección, se establece que el plazo fatal y objetivo de 30 días corridos debe computarse desde que se ejecuta el acto supuestamente ilegal o arbitrario o bien, de acuerdo a su naturaleza, desde que el afectado toma conocimiento cierto del mismo, entonces, el o los actos arbitrarios que supuestamente se imputan realizados y que habrían vulnerado garantía constitucional se deben computar desde el 19 de abril de 2021. No puede pretender que por haber presentado apelación y reposición ante la Superintendencia de Seguridad Social la acción se encuentre suspendida, ya que en el propio artículo 20 de la Constitución Política de la Republica, se señala lo siguiente "... sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes." Es decir, que perfectamente podría haber interpuesto la acción de protección dentro de plazo de 30 días de tomar conocimiento de la derivación por enfermedad común.

Por ello, la acción interpuesta es extemporánea, y por tanto cae en falta de oportunidad de la acción, al haber transcurrido desde el acto de derivación a su sistema de salud común que fue con fecha 19 de abril de 2021, a la fecha de la interposición del presente recurso de protección, casi 3 meses, ya que la acción de protección se ingresó el 05 de julio de 2021, y el computo de plazo de días fue de 76 días desde los hechos supuestamente arbitrarios e ilegales por parte de mi representada.

En relación a la aseveración del recurrente en orden a haber recibido en su bandeja SPAM la notificación, lo que pretendería acreditar con un documento notarial, dice que en el caso hay que tener presente lo señalado en el inciso 1° del artículo 1700 del Código Civil, conforme al cual "el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes." Luego, el documento del notario que señale que el correo de la notificación se encuentre en la bandeja SPAM, se circunscribe a ese hecho (que es la esfera de competencia de los Notarios, dar fe de "hechos"), pero en caso alguno puede avalar la tesis en orden a efectivamente haberse recibido en tal fecha, y que ingresó directamente a la bandeja SPAM.

Los hechos que el Notario avala con su actuar como Ministro de fe son que se le exhibe una pantalla de un equipo computacional y/o telefónico, y en esa pantalla hay xxxx. No es, ni podría ser más que eso, pues no hay argumentos de Derecho para concluir otra cosa.

Posteriormente, al informar, solicita rechazo del recurso interpuesto, en razón que del análisis de la ficha clínica del recurrente (que transcribe), se desprenden las siguientes situaciones, a saber: A.- El paciente masculino, de 46 años, ingresó en AP ACHS el día 12-04-2021 refiriendo que el día 05-03-2021, más de un mes atrás, movilizó a través de un pasillo una caja fuerte de 700 Kg aproximadamente, entre 4 personas. Posterior a esta actividad inició dolor en el brazo y hombro derecho.- Aun cuando no se evidencia descripción de ningún mecanismo, cabe mencionar que tanto en la DIAT como en el ingreso médico, el paciente no refiere un mecanismo biológico que sea capaz de generar una lesión aguda a nivel de hombro. En efecto, el Sr. nombre reservado refiere haber movilizado 700kg. entre 4 personas, lo que excede toda magnitud de carga que el cuerpo humano puede movilizar. B.- Posterior a su primera atención, consultó el día 10-3-2021 por su previsión de salud común, quien planteó una lesión del manguito de los rotadores del hombro derecho y epicondilitis del codo derecho. Se debe indicar que los diagnósticos propuestos por el médico que consultó en forma particular son de carácter crónico y no traumático. C.- Complementando lo anterior, la *RNM de hombro realizada al paciente demostró una lesión de carácter crónico en el tendón supraespinoso ("Delaminación intrasustancia y rotura de espesor y ancho parcial") y una *ecografía de codo evidenció una alteración de tipo crónica degenerativa en la zona de inserción del tendón extensor a nivel de codo derecho ("Mayor grosor e hipogecogenicidad"). *(exámenes que el paciente aportó y acompañan el presente informe). Las lesiones descritas en el estudio de imágenes no dan cuenta de un evento agudo o post traumático, los exámenes fueron realizados 5 días después del evento y en el caso de que el cuadro clínico hubiese sido agudo, las imágenes habrían evidenciado signos que así lo confirman, como edema, hemorragia y/o inflamación. En el caso del Sr. nombre reservado no existen signos clínicos de trauma externo ni cuadro clínico agudo, lo que confirma la tesis de ausencia completa de un evento traumático. D.- Al ingreso del paciente en ACHS, realizado con fecha 12-04-2021, el médico determinó en primera instancia acoger el siniestro, aun cuando no se evidencia descripción de ningún mecanismo involucrado en el evento. El paciente fue derivado a evaluación con especialista traumatólogo, quien con fecha 19-04-2021 evaluó presencialmente al paciente, registrando que el síntoma de dolor de hombro, el paciente lo atribuyó al esfuerzo de movilizar la caja fuerte. Describe que en los exámenes de imágenes no hay presencia de edema, sangramiento o bursitis lo que apoya a una lesión crónica. Por otra parte describe disociación en facies y escala análoga de dolor, determinando examen no concluyente. E.- De acuerdo a los hallazgos encontrados, el médico determinó derivar al paciente a su sistema previsional de salud como articulo 77bis por las patologías de hombro y codo derecho, al ser éstas de carácter degenerativo y crónicas, de origen común, descartando la presencia de un accidente de trabajo, lo que se considera correcto.- F.- El paciente fue derivado formalmente a su previsión de salud común, mediante la emisión del respectivo documento y una licencia médica.- G.- A mayor abundamiento de información, se dispone de un informe para calificar, realizado por experto en prevención de riesgos con fecha 22-04-2021, que no corrobora la existencia de algún evento de energía capaz de producir un accidente de trabajo el día de la ocurrencia de los hechos descritos por el trabajador. H.- Cabe mencionar que la apelación a SUSESO por parte del trabajador, esta entidad resolvió confirmar lo obrado por ACHS, por cuanto la patología de hombro que presenta, no tiene relación con un evento sufrido a causa o con ocasión del trabajo. De ello, concluye que el Paciente fue evaluado en forma adecuada y oportuna con los especialistas en traumatología que se requería, pudiendo determinar que los diagnósticos realizados de patología de hombro y codo derechos fueron los correctos, además que las mencionadas patologías y por las que consultó en ACHS, no son producto del infortunio denunciado, pues, se realizaron las evaluaciones médicas e investigación del evento correspondiente, descartando un accidente en relación a su labor habitual, lo que se considera correcto y fue derivado a su sistema de salud común cumpliendo la normativa vigente y derivación fue oportuna y adecuada.

En cuanto a la vulneración de la garantía del artículo 19 Nº 1, 2, 3, 9 y 24 de la Carta Fundamental, primero señala que hay un error por parte del recurrente al estimar que el acto seria calificar un accidente como laboral o común, siendo lo que en realidad sucede es que su representada frente a la atención del recurrente por un supuesto accidente laboral determinó que las lesiones o molestias que presentaban no eran de origen laboral sino que eran de origen común y por lo mismo debía ser derivado en virtud del artículo 77 bis de la ley 16.744 a su sistema de salud común, realizándosele atenciones por especialista que permitieron efectuar la calificación de la patología por la cual era atendido el recurrente en la Achs, y que llevó a efectuar la derivación al determinarse que el cuadro clínico del trabajador no corresponde a una contingencia o patología cubierta por el seguro social de la ley 16.744 en fecha 19 de abril de 2021, lo que al recurrente no le agradó. Además, el organismo o institución correcta para resolver este tipo de reclamos de orden médico es la SUSESO la cual cuenta con personal que puede analizar los antecedentes clínicos del reclamante y dictaminar si el actuar fue correcto desde el aspecto médico o no, esto, ya que de acuerdo a lo establecido en el la ley n° 16.395 articulo 30 y en la ley n° 16.744 en su artículo 12, la competencia o fiscalización de la superintendencia comprenderá los órdenes médico-social, financiero, actuario, jurídico y administrativo, así también como la calidad y oportunidad de las prestaciones. Institución que ya emitió pronunciamiento respecto de los mismos hechos alegados por el recurrente en fecha 11 de mayo de 2021, resoluciones que se encuentran firmes y ejecutoriados.

A juicio de la recurrida, de la relación de hechos efectuada, no existe ningún actuar arbitrario de la Asociación Chilena de Seguridad que constituyan una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de la garantías constitucional consagrada en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, toda vez que la decisión de derivación al sistema previsional por enfermedad común es una decisión de carácter clínico o médico, y que por supuesto esta puede ser reclamada, como lo realizó el recurrente, pero que no tuvo el resultado esperado ya que la SUSESO confirmó que el actuar de mi representada fue el correcto al concluir que la afección que presentó el trabajador es de origen común, señalando que el infortunio que sufrió no tiene relación con la patología que evidencio, Resolución Exenta N° NUM000, de fecha 11 de mayo de 2021, la cual se encuentra firme y ejecutoriada y que estableció que se aprobó el obrar de la Achs. Añade que la Asociación Chilena de Seguridad ha actuado conforme a derecho, dando cumplimiento a la obligación de lo que se establece en la ley 16.744.

Finalmente, hace presente que la acción de protección tiene por finalidad dar protección a quien por un acto ilegal o arbitrario sufre de perturbación, amenaza o privación en el legítimo de derechos, requiriendo, en consecuencia que estos se encuentren indubitados, lo que no ocurre en la especie, ya que sucede que el utilizó los mecanismos legales para reclamar de la calificación RECA y de la derivación dada por la Achs y esta fue conocida por la Institución correspondiente la cual ratifico que el obrar de la Achs, fue adecuado en la atención y en la calificación y derivación por enfermedad común; estas resoluciones se encuentran firmes y ejecutoriadas.

El letrado, nuevamente señala que el recurso es extemporáneo toda vez que del supuesto acto ilegal y arbitrario han pasado casi 3 meses desde que se emitió por su representada la derivación por enfermedad común. 3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar, que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, amenace ese atributo. 4º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto. 5º.- Que, en el presente caso, el acto vulneratorio que denuncia el recurso es la Resolución Nº NUM002, de fecha 19 de abril de 2021, y por medio de la cual la parte recurrida dispuso la derivación del recurrente a su régimen común de salud por no corresponder la situación denunciada a una contingencia o patología cubierta por el seguro social de la ley 16.744, resolución que, según se sostiene, no fue debidamente fundamentada por la parte recurrida.

Que, al efecto, la parte recurrente con fecha 26 de abril de 2021 además apeló de la referida resolución para ante la Superintendencia de Seguridad Social, la que con fecha 11 de mayo del presente año y mediante la dictación de la Resolución Exenta SUSESO Nº NUM000, confirmó lo resuelto por la Asociación Chilena de Seguridad. 6º.- Que, según lo dispone el número 1º del Auto Acordado Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, éste debe interponerse "(...) dentro del plazo fatal de 30 días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos".

Que cabe tener presente en esta materia que la Excelentísima Corte Suprema ha declarado que aun cuando el recurrente haya deducido recursos administrativos conforme a la ley 20.529, situación similar a la del presente recurso, "ello no obsta a que pueda deducirse la acción cautelar de que se trata, atendido carácter constitucional de la misma, más aún cuando el ejercicio de esta última es sin perjuicio de los derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes". (C. Suprema, sentencia de 3 de noviembre de 2020, Rol 189.282-2020; y roles citados por ésta en su Considerando 3º), Números 1544-2006 y 1714-2006). 7º.- Que, de este modo, y tal como aparece del mérito de los antecedentes, la Resolución Nº NUM002, de 19 de abril de 2021, que dispuso la derivación del recurrente a su régimen común de salud por no corresponder su situación a una contingencia o patología cubierta por el seguro social de la ley 16.744, fue de claro conocimiento del recurrente a lo menos con fecha 26 de abril de 2021, oportunidad ésta en que apeló de lo resuelto a la Superintendencia de Seguridad Social, de donde queda de manifiesto que este recurso de protección interpuesto con fecha 5 de julio de 2021, se formalizó una vez superado con creces el término de 30 días previsto para hacerlo, según lo dispuesto por el Auto Acordado que regula la materia, lo que ha de conducir a su rechazo, por extemporáneo.

Se debe dejar señalado, asimismo, que no se opone a dicho entendimiento la dictación de la Resolución Exenta de la Superintendencia de Seguridad Social Nº NUM000, de 11 de mayo de 2021, ya citada, quien no es recurrida en estos autos y tampoco dispuso la derivación reclamada en el recurso, resolución notificada al correo electrónico del recurrente DIRECCION000 ., no siendo imputable a la Asociación Chilena de Seguridad la circunstancia de que el actor hubiere tomado conocimiento de dicha decisión con fecha 18 de junio de 2021, pues no se trata de una resolución de ésta, sino de la Superintendencia de Seguridad Social, y además porque la circunstancia alegada de haber ingresado su notificación a la bandeja de Spam del correo electrónico del actor, además de ser una cuestión no imputable a la recurrida, solo deja de manifiesto una revisión parcial del indicado e-mail. 8º.- Que, sin perjuicio de lo que se viene razonando, cabe dejar asentado, también, pero sólo a mayor abundamiento, que el conflicto que se presenta en autos en todo caso no corresponde a una materia que deba ser dilucidada mediante esta acción cautelar de urgencia, puesto que la discusión de fondo que plantea exige determinar acaso el recurrente sufrió o no un accidente del trabajo en los términos referidos por el artículo 5º de la ley 16.744, lo que no es posible de establecer por esta vía en atención al hecho de que no constituye una instancia de declaración de derechos, sino de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados, presupuesto que conforme a lo ya señalado no concurre en la especie, lo que impone el rechazo de la presente acción constitucional, sin perjuicio de las demás acciones que el afectado pueda impetrar ante el tribunal que corresponda (Corte de Apelaciones de Chillán, sentencia de 23 de marzo de 2021, Rol Protección Nº 66-2021, confirmada por la Excma. Corte Suprema por sentencia de 15 de abril de 2021, Rol Nº 22.374-2021).

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, por extemporáneo, el interpuesto por don nombre reservado

nombre reservado en representación de don nombre reservado, y en contra de la Asociación Chilena de Seguridad representada por don nombre reservado.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección.

Regístrese; hecho, archívese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Raúl Fuentes Sepúlveda. Rol N° 1855-2021.- PROTECCIÓN.-