nombre reservado con DIRECCION GENERAL DE CARABINEROS

Chillán, veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Ministro señor Darío Silva Gundelach.

Chillán, veinte de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1°.- Que comparece el abogado don Diego Recabarren Traub por don nombre reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado de esta ciudad, señalando que según consta de carta que le envió la empresa donde trabaja su representado, ESSBIO S.A., tomó conocimiento que se le ha negado el porte de armas, por lo que recurre de protección en contra de la Dirección General de Movilización Nacional, como autoridad fiscalizadora 053 “Concepción”, representada por don nombre reservado, Mayor de Carabineros, domiciliado en domicilio reservado, por infringir las garantías constitucionales del número 16 del artículo 19 y del artículo 20 de la Constitución Política de la República, al haber rechazado la solicitud de portar armar del contrato de comodato de la misma (sic), a objeto que se reestablezca el imperio del derecho, dejando sin efecto dicho rechazo arbitrario, en virtud de los fundamentos que señalará.

Indica que el recurrente, por medio del jefe de la unidad de seguridad subrogante de abastecimiento y gestión de contratos de la empresa ESSBIO, don nombre reservado, presentó a la autoridad fiscalizadora del control de armas y explosivos (OS-11) de Carabineros de Chile de Concepción, la documentación del contrato de comodato de vigilante privado de la planta AP Estanque Sur de la ciudad de Chillán, de carácter estratégico, con la finalidad de acceder al porte de armas, ya inscritas, en el servicio que realiza, siendo las razones del rechazo que su parte registra una condena por el delito de conducción de vehículo motorizado en estado de ebriedad, por lo que no cumpliría con los requisitos exigidos en el artículo 5°A de la Ley 17.798.

Explica que, por una parte, el artículo 5A d) menciona que debe haber sido condenado a pena aflictiva cuyo no es del caso, pues al recurrente se le sustituyó la pena por las atenuantes de los N°6 y N°9 del artículo 11 del Código Penal, por la remisión condicional de la misma y pago de una multa. Además, entiende, que la disposición se refiere a la comisión de un delito que involucre el uso de algún tipo de arma, lo que no ocurre en la especie, pues el recurrente fue condenado por algo distinto y sin conexión alguna con el uso de armas, no resultando aplicable dicha disposición. Señala que la norma agrega que el crimen o simple delito se acreditará con el certificado de antecedentes para fines especiales y, actualmente, en aquel documento no figura ninguna condena, de modo que la autoridad fiscalizadora obtuvo esa información al consultar el sistema biométrico del registro civil e identificación, lo que no se exige por ley para acreditar el crimen o simple delito.

Destaca que el artículo 5A de la Ley 17.798, dispone como requisito el no haber sido condenado por crimen o simple delito para la inscripción de armas y no se refiere a la autorización para el porte de ellas, por lo que, en consecuencia, la autoridad fiscalizadora se basó en una disposición que no concuerda con lo solicitado, toda vez que las armas ya están inscritas por ESSBIO S.A., su propietario. En dicha empresa, su representado desempeña el cargo de vigilante en la planta de Chillán, desde el 1 septiembre 2009, y en la evaluación de desempeño por competencias se le otorgó un puntaje de excelencia, de modo que estima que el rechazo de la solicitud de porte de armas implica para el recurrente no poder seguir desarrollando sus funciones en ese cargo, toda vez que la ley exige que se porten armas.

En cuanto al derecho que le asiste, refiere que el rechazo de la solicitud de portar armas por parte de la autoridad fiscalizadora, discriminó al recurrente al no basarse en su capacidad e idoneidad personal, toda vez que según se observa un puntaje de excelencia en la evaluación de desempeño por competencias en el desempeño del cargo desde el año 2009 a la fecha, sin registrar antecedente alguno que lo vincule con el uso indebido de armas. Reitera que el actor no fue condenado a pena aflictiva en el delito en que se basó la autoridad fiscalizadora, si no que tuvo una pena remitida y el hecho culposo no tiene ninguna relación con el uso de armas, de modo que la resolución no se basó en su capacidad e idoneidad personal, atentando contra la garantía constitucional prescritas en el N°16 del artículo 19 de la Constitución Política, siendo arbitrario el rechazo de la autoridad fiscalizadora bajo tales argumentos la solicitud de portar armas.

Finaliza solicitando, conforme las normas que cita, que se acoja el recurso y, en definitiva, se ordene a la autoridad fiscalizadora que apruebe la solicitud de porte de armas, con expresa condenación en costas. Acompaña documentos.

2°.- Que informando el recurso el Mayor de Carabineros don nombre reservado, de la Autoridad Fiscalizadora 053 "Concepción", refiere previa y latamente lo señalado en su texto, para hacer presente que la labor de la autoridad fiscalizadora no es realizar un procedimiento sancionador o ser una manifestación del derecho punitivo del Estado, sino que simplemente aplicar un régimen de autorizaciones administrativas para la tenencia y uso de armas, por el peligro que éstas representan, cuya concesión dependerá de la conducta del peticionario y de las particulares circunstancias que concurren, en relación con el interés público de que trata de prevenirse, siendo necesario considerar la idoneidad y conducta del interesado para efectos de valorar las características de la misma y su incidencia en el régimen de autorización de armas. Así, el control administrativo sobre la existencia o subsistencia de aptitudes o condiciones para ser poseedor o tenedor de armas se deducen de los antecedentes del solicitante de la licencia o su renovación, en el sentido de determinar si tiene antecedentes penales o de conducta que muestren falta de idoneidad para hallarse en posesión de un arma previniendo que se haga un uso inadecuado de ella.

Destaca que Constitución Política de la Republica en su artículo 103 inciso primero, establece que "ninguna persona, grupo u organización podrá poseer o tener armas u otros elementos similares que señale una ley aprobada con quorum calificado, sin autorización otorgada en conformidad a esta" y agrega su inciso segundo que "Una ley determinará el Ministerio o los órganos de su dependencia que ejercerán la supervigilancia y el control de las armas. Asimismo, establecerá los órganos públicos encargados de fiscalizar el cumplimiento de las normas relativas a dicho control"; de modo que el Ministerio de Defensa Nacional es el órgano de la administración que ejerce las mencionadas facultades de supervigilancia y control a través de la Dirección General de Movilización Nacional y que actúa como autoridad central de coordinación de todas las autoridades ejecutoras y contraloras, tal como lo previene el artículo 1° de la Ley N° 17.798 sobre "Control de Armas", mediante el otorgamiento o denegación de las autorizaciones, permisos e inscripciones contemplados en dicha ley, los que se caracterizan por ser excepcionales por la aludida norma del artículo 103 de la Constitución Política de la Republica y del artículo 4° de la Ley N°17.798, en cuanto previene que ninguna persona natural o jurídica, podrá poseer o tener armas sin la autorización correspondiente y es así que, la Ley N°17.798 sobre Control de Armas, dispone en su artículo 5°A, en relación con lo dispuesto por el inciso tercero de su artículo 4°, que la Dirección General de Movilización Nacional y las autoridades ejecutoras y contraloras que correspondan a las Comandancias de Guarnición de las Fuerzas Armadas y Autoridades Fiscalizadoras de Carabineros de Chile, solo permitirán la inscripción de una o más armas cuando su poseedor o tenedor cumpla una serie de requisitos, entre los que se cuenta, en su letra d), el no haber sido condenado por crimen o simple delito, lo que se acreditará con el respectivo certificado de antecedentes.

Precisa que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la Republica, contenida en los Dictámenes N°s 896 y 22.209, ambos de 2009, advierten que dichas atribuciones de supervigilancia y control aparecen reforzadas por una serie de potestades discrecionales amplias, destinadas a la consecución de los fines que el ordenamiento jurídico les ha encomendado, esto es, el resguardo de intereses de orden superior, como la seguridad nacional y el orden público, de modo que la Dirección General de Movilización Nacional y las autoridades indicadas en el artículo 4° de la Ley N°17.798, se encuentran facultadas para denegar, en forma fundada, las autorizaciones que exige la ley, cuando existan razones sustantivas para considerar a los peticionarios como no idóneos para tal fin. Además, para calificar la aludida idoneidad, las referidas autoridades pueden solicitar antecedentes adicionales o exigir el cumplimiento de requisitos que no estén expresamente contemplados en la Ley N°17.798 o en su Reglamento complementario. Por otra parte, el Dictamen N° 33.222 de 2011, indica que el ejercicio de la facultad discrecional debe entenderse aplicable, bajo el mismo criterio expresado, a la aprobación de los contratos de comodato y a la posterior tramitación de los permisos para portar arma de seguridad y protección de los vigilantes privados y que Carabineros de Chile, como autoridad ejecutora del control de armas y demás elementos similares de que trata la ley ya mencionada, cuenta con información fehaciente y actualizada relativa al registro de antecedentes penales, al encontrarse en conexión directa con el Servicio de Registro Civil e Identificación, por lo que en consecuencia, consultado el Sistema Biométrico del Registro Civil e Identificación, el recurrente registra antecedentes por el delito consumado de conducción de vehículo motorizado en estado de ebriedad, condenado el 01.09.2015 a 41 días de prisión en su grado máximo, multa de 1 unidad tributaria mensual, pena remitida, causa R.I.T. 3520/2015 del Juzgado de Garantía de Chillán.

Finaliza señalando que dando estricto cumplimiento a las disposiciones legales y jurisprudenciales indicadas, debe rechazarse la solicitud por fundarse en la existencia de antecedentes de orden penal del comodatario nombre reservado, que imposibilita la concesión de la autorización contenida en el artículo 5°A de la Ley N°17.798, requerida por la empresa; hechos de lo que se advierte que no existe en la autoridad fiscalizadora un ánimo antojadizo de perjudicar y discriminar al recurrente, conculcando su libertad de trabajo, sino que sólo hubo aplicación estricta y objetiva de la Ley de Control de Armas, de manera que al no existir elementos de juicio que permitan acreditar, sustentar o admitir el presente recurso de protección, pide tener presente que los recurridos no han incurrido en ningún acto arbitrario o ilegal que haya podido producir privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos reclamados por el recurrente, pues la autoridad fiscalizadora actuó dentro del ámbito de sus atribuciones y competencia, siendo todo lo que puede informar.

3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5°.- Que, para el caso en cuestión hay que tener presente lo que dispone el artículo 103 de la Constitución Política de la República que dispone que: “Ninguna persona, grupo u organización podrá poseer o tener armas u otros elementos similares que señale una ley aprobada con quórum calificado, sin autorización otorgada en conformidad a ésta. El Ministerio encargado de la Defensa Nacional o un organismo de su dependencia ejercerá la supervigilancia y control de las armas en la forma que determine la ley”.

Y lo que señala el artículo 5°A de la Ley sobre Control de Armas que estatuye lo siguiente: “Las autoridades señaladas en el artículo 4°, sólo permitirán la inscripción de una o más armas cuando su poseedor o tenedor cumpla con los siguientes requisitos: d) No haber sido condenado por crimen o simple delito, lo que se acreditará con el respecto certificado de antecedentes”.

6°.- Que, de acuerdo al mérito de lo expuesto por el recurrente y el recurrido, el rechazo se funda en que el actor registra una condena por el delito de conducción de vehículo motorizado en estado de ebriedad. De manera que la existencia de dicha condena, no ha sido controvertida.

7°.- Que, de acuerdo al mérito de lo expuesto el recurrente perdió el requisito habilitante para ser titular de una inscripción de un arma de fuego, ya que la sanción corresponde a un simple delito, puesto que el artículo 196 de la Ley 18.290 castiga al que conduzca en estado de ebriedad, o bajo la influencia de sustancias estupefacientes o sicotrópicas con la pena de presidio menor en su grado mínimo y multa de dos a diez unidades tributarias mensuales, ya sea que no se ocasiones daño alguno, o que con ello se causen daños materiales o lesiones leves.

8°.- Que en atención a los antecedentes antes referidos y apreciados de conformidad a las reglas de la sana crítica y no cumpliéndose por el recurrente con los requisitos habilitantes para ser poseedor o tenedor de un arma de fuego según lo dispone la letra d) del artículo 5 A de la Ley 17.798, por haber sido condenado por simple delito y siendo la resolución recurrida dictada por autoridad competente, en ejercicio de las atribuciones que le son propias, y no existiendo, por consiguiente, arbitrariedad ni ilegalidad en su actuar, la acción constitucional interpuesta debe ser rechazada.

9°.- Que, a mayor abundamiento, cabe señalar que este recurso constitucional no puede ser utilizado como sustituto de las acciones y procedimientos que el ordenamiento jurídico señala para tal efecto, y en el presente caso el recurrente pudo recurrir ante la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, previo informe del Director General de Movilización Nacional, tal como lo dice la misma letra d) del artículo 5° A de la Ley de Control de Armas, cuestión que no realizó, no pudiendo utilizar esta vía, en forma sustituta a la señalada.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y lo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza el interpuesto el abogado Diego Recabarren Traub en representación de nombre reservado contra la Dirección General de Movilización Nacional, como autoridad fiscalizadora 053 “Concepción”, representada por nombre reservado, Mayor de Carabineros.

Notifíquese.

En su oportunidad, dése cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese, debiendo devolverse el expediente traído a la vista, como medida para mejor resolver.

Redacción del Ministro señor Silva Gundelach.

ROL 1855-2016-PROTECCION