Protección contra Municipalidad de San Ignacio

Chillán, uno de diciembre de dos mil dieciséis.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Ministro señor Christian Hansen Kaulen.

Chillán, uno de diciembre de dos mil dieciséis.

VISTO:

1°.- Que, a fojas 7, comparece el abogado Rodrigo Vera Lama, domiciliado en domicilio reservado, quien en representación de don nombre reservado, alcalde electo de San Ignacio, domiciliado en domicilio reservado, interpone recurso de protección en contra de la Municipalidad de San Ignacio, RUT RUT reservado, representada legalmente por don Iván Ferrada Ferrada, alcalde Subrogante, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Funda su acción constitucional en que el pasado 23 de octubre se realizaron las elecciones municipales, donde el alcalde en ejercicio y candidato a la reelección por la comuna de San Ignacio Wilson Olivares Bustamante obtuvo un 43.99% de los sufragios, y su representado alcanzó un 56.01%, resultando este último electo y que conocida la derrota electoral, el alcalde subrogante Iván Ferrada Ferrada, funcionario de exclusiva confianza del Alcalde al ser Director de Desarrollo Comunitario (DIDECO), conforme al artículo 47 de la Ley 18.695, decretó el 2 de noviembre llamar a concurso público para cubrir diez vacantes de la planta, publicándose el respectivo aviso en el Diario La Discusión al día siguiente, el cual sería resuelto el 16 del mismo mes, esto es, antes que su representado asuma la alcaldía el 6 de diciembre del año en curso, lo que a su entender constituye un acto arbitrario e ilegal.

Agrega, que respecto del actual alcalde don Wilson Olivares Bustamante, en virtud de un reciente informe de Investigación Especial, Nº 355/2016, de la Contraloría Regional del Bío – Bío de 4 de noviembre pasado, se ha constatado una serie de actos de corrupción que constituyen faltas a la probidad y algunas de ellas delito, cuyos antecedentes han sido puestos en conocimiento del Ministerio Público, Servicio de Impuestos Internos y Superintendencia de Casinos de Juego, figurando entre las irregularidades falsedad ideológica de boletas de venta, sobreprecios pagados a proveedores, incumplimiento de jornada laboral del alcalde, cobro ilícito de viáticos, infracción a la prohibición de apostar en Casinos de Juego, financiamiento de gastos improcedentes por más de 130 millones de pesos, prescindir del Concejo Municipal para celebrar ciertos convenios, nombramiento de funcionarios sin acuerdo del Concejo y uso injustificado de vehículo fiscal, a lo que se suma el requerimiento del Ministerio Público por el delito de manejo en estado de ebriedad causando daños en causa RUC 1500743386 – 4 , RIT O – 895 – 2015 del Juzgado de Garantía de Bulnes.

Analiza el principio de probidad en el ámbito municipal, conforme a la normativa que cita y transcribe, artículos 6 y 8 inciso primero de la Constitución Política del Estado, artículos 52 inciso 2º y 53 de la Ley 18.585 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, artículos 40 inciso final y 63 letra c) y d) de la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades; estimando que aparece de manifiesto que el llamado a concurso efectuado por el funcionario de confianza subordinado del alcalde Wilson Olivares Bustamante, constituye un acto arbitrario e ilegal al transgredir abiertamente dicho principio, dentro de una práctica generalizada de faltas a la probidad en la Municipalidad de San Ignacio según la investigación de la Contraloría Regional, estimando que con el proceder de los recurridos, faltando solo un mes para finalizar el mandato, el actual Alcalde está antojadizamente conformando equipos que van a trabajar con el alcalde electo, cargos de planta que se encuentran vacantes desde hace muchos años, estimando que tal proceder sólo busca hostigar a su representado y, de paso, perpetuar la influencia del alcalde saliente a través del personal de su confianza que favorecerá dejándolo en la planta.

Estima que el acto recurrido, además de ilícito, resulta ser arbitrario, pues obedece a un capricho de la administración del actual alcalde, precisando al respecto que la Ley 20.922 modificó el artículo 15 de la Ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, consagrando que las municipalidades deberán dictar un reglamento de concurso público y, no obstante, estar vigente la aludida ley desde hace cinco meses, el Reglamento en particular fue dictado por la Municipalidad de San Ignacio a través del Decreto Alcaldicio Nº 3061 de fecha 24 de octubre de 2016, esto es, al día siguiente de que el alcalde Olivares perdió la elección.

Señala, que en el llamado a concurso publicado en el Diario La Discusión se establece que las bases estarán a disposición del público en la Oficina de Partes de la Municipalidad de San Ignacio a partir del 4 de noviembre, pudiendo efectuarse las consultas hasta el 8 del mismo mes y que el artículo 17 de la Ley 18.883 prescribe que producida una vacante que no pueda ser provista por ascenso, el alcalde comunicará por una sola vez a las municipalidades de la respectiva región la existencia del cupo, para que los funcionarios de ellas puedan postular. Sin embargo, difícilmente se puede cumplir con todo lo anterior, al encontrarse las municipalidades en paro de funciones desde el 27 de octubre pasado, dificultando que otros ciudadanos puedan siquiera postular a esos cargos, sin perjuicio que, quien resuelve ese concurso, es el alcalde saliente o su subrogante de conformidad al artículo 20 de la Ley 18.883.

Sostiene, que dejar sin efecto este llamado a concurso en nada perjudica las posibilidades de los ciudadanos que actualmente postulan, pues, más adelante, cuando exista otro llamado a concurso en un contexto situacional normal, nada les impide postular.

En cuanto a las garantías constitucionales, refiere que el actuar arbitrario e ilegal del recurrido amenaza a su representado en su derecho a la igualdad ante la ley, reconocido en el artículo 19 número 2 de la Constitución, consagrado también en el artículo 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 21 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, pues de concretarse el acto ilegal y arbitrario reclamado, coloca a su representado en una abierta desventaja respecto del alcalde saliente, quien, por mero capricho a través de su subrogante, se adjudica para sí todo el poder decisorio, reduciendo las posibilidades de gestión que le corresponden a su representado en un mes más y también se le sitúa en una posición desigual ante otros alcaldes que resultaron reelectos o electos, donde no se han suscitado estos concursos apresurados.

Termina solicitando que, en virtud de lo expuesto, de las disposiciones citadas, y de lo establecido en los artículos 1º y 3º del Código de Procedimiento Civil y en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se tenga por interpuesto recurso de protección en contra de la Municipalidad de San Ignacio, representada legalmente por Iván Ferrada Ferrada, Alcalde Subrogante, acogerlo a tramitación, ordenando que la recurrida en un plazo breve y perentorio informe por la vía más rápida y efectiva al tenor del recurso, debiendo acompañar todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo de la acción, para que en definitiva se reestablezca el imperio del derecho, resolviendo que queda sin efecto el llamado a concurso de 2 de noviembre de dos mil dieciséis.

De fojas 1 a 6, 13, 17 y 18, 19 a 53 vta., 56 y 75 a 81 vta., acompaña documentos el recurrente.

2°.- Que, a fojas 86 se tiene por parte como tercero coadyuvante a don nombre reservado, empleado, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, quien indica estar amenazado en su derecho a participar del concurso público y, en tal calidad, formula diversos aspectos que solicita se tengan presente en la etapa de conocimiento y resolución del presente recurso.

En primer lugar, plantea la falta de legitimación activa del recurrente para recurrir, ya que éste no sería un concursante que pueda verse afectado con el concurso, ni un tercero que haya estado impedido de concursar, ni otro funcionario público, ni persona alguna en situación semejante que se haya sentido amenazada o perturbada en su legítimo derecho a participar en el concurso, sino que solamente se trata del alcalde electo, no alcalde en ejercicio y que por ende, no tiene atribución legal para impugnar un concurso ni están en juego derecho subjetivo ni legitimación alguna de su parte para impugnar. Precisa que el concepto de alcalde electo constituye simplemente una constatación fáctica que indica que ganó las elecciones, pero sólo en el futuro será el alcalde en ejercicio y por lo mismo, actualmente no detenta atribución ni facultad jurídica alguna y por lo mismo, malamente puede impugnar o evitar un concurso que ha cumplido con toda la normativa legal.

Añade, que la aseveración del recurrente en cuanto a que se pretende incorporar a la dotación del alcalde en ejercicio "personal de su confianza" es un mero prejuicio, desde que se está desarrollando un concurso público con todas las garantías de imparcialidad y debido procedimiento, con bases y publicaciones y en fin, con todo lo normativamente requerido, considerando el principio de apoliticidad que rige en materia funcionaria.

Un segundo aspecto que desarrolla, dice relación con la existencia de competencia especial para conocer y resolver estos asuntos, manifestando al respecto que la Ley 18.833 en su artículo 156 consagra el llamado Reclamo de Ilegalidad ante la Contraloría General de la República, que podrá interponer cualquier funcionario público por toda afectación que sufra en sus derechos, precisando que el inciso segundo del mismo precepto, consagra igual derecho para quienes estén postulando en un concurso público y sufran alguna ilegalidad, por lo que, estima, el ente competente para conocer del asunto planteado en el presente recurso de protección es la Contraloría General de la República.

En subsidio de lo anterior, plantea que para el caso de estimarse alguna observación o reproche a la convocatoria, sus etapas y plazo, la presente acción constitucional no es la vía idónea, para conocer y resolver tales temas, pues ellos son de lato conocimiento, y la acción de protección ha sido concebida para el amparo de derechos indubitados, sosteniendo que por la presente vía no se cumplen las garantías de un juicio justo y racional procedimiento que sea tendiente a la aplicación eventual de una sanción basada en hechos denunciados que carecen de asidero probatorio.

En subsidio, hace presente la ausencia del carácter urgente de la acción de protección, manifestando sobre el particular que en su escrito de protección, relata una conducta del Alcalde Subrogante de la Municipalidad de San Ignacio y le atribuye connotaciones vulneradoras de derechos fundamentales, sin especificar y detallar de qué forma o manera, la mera convocatoria a un concurso público de antecedentes, pueda afectar derechos de un alcalde electo, que legalmente no tiene potestades a ejercer, sino, hasta el 6 de diciembre del año en curso, considerando que de la lectura de la acción cautelar intentada no se puede tener por establecido de qué forma o modo habrían atentado los supuestos hechos imputados contra la garantía constitucional invocada, pues, por lo demás, las conductas imputadas han sido realizadas en el contexto de un llamado a concurso público en tramitación y desarrollo y de conformidad a las facultades legales del sector municipal, todo lo cual reafirma el argumento de que la parte recurrente carece de un derecho indiscutido y preexistente de aquellos cuyo imperio la Corte debe proteger por la vía cautelar de protección.

En subsidio, también alega la ausencia del derecho preexistente e indubitado y la ausencia de agravio, indicando al respecto que conforme a todo lo que se ha relatado con anterioridad, la Municipalidad de San Ignacio solo ha ejercido las facultades que la normativa municipal le otorgan al efecto, no pudiendo en consecuencia, existir agravios al efecto.

En subsidio, señala la ausencia de vulneración de derechos, ausencia de prueba y hechos que se reputan controvertidos, sosteniendo que en el presente arbitrio las presuntas vulneraciones de derechos fundamentales que han de tratarse es un agravio concreto, una amenaza real sobre derechos indubitados, que no han podido ser acreditadas, pues no se ve cómo el ejercicio de facultades legales por parte de la Municipalidad de San Ignacio han violentado el derecho invocado por el recurrente, añadiendo que de los antecedentes acompañados al recurso, no hay siquiera indicio alguno que permita sostener que al recurrente se le perturba su derecho, toda vez que el nudo de la acción cautelar planteada no trata más que de afirmaciones precipitadas y no probadas, más que por los propios dichos de la recurrente, por lo que al no aparecer debidamente acreditada la vulneración o lesión que se invoca, ni precisado tampoco como la convocatoria a un concurso público ha vulnerado los derechos invocados, el recurso interpuesto carece de base y no puede prosperar.

Finalmente y en subsidio de todo lo anterior, alega la ausencia de ilegalidad y arbitrariedad, sosteniendo que la Municipalidad de San Ignacio, ha actuado conforme el ejercicio de las facultades otorgadas en la Ley 18.833 y Ley 18.695, y en consecuencia, no ha incurrido en ilegalidad alguna que conste fehacientemente en estos autos o se aprecie clara, fundada y lógicamente del relato formulado por la recurrente. A su vez manifiesta que tampoco ha existido arbitrariedad en la convocatoria del concurso público en desarrollo, pues en el mismo, la convocatoria ha sido objetiva, imparcial, técnica, conforme lo manda y ordena la propia normativa, por lo tanto ninguna arbitrariedad puede concurrir.

Termina solicitando que se tenga presente todo lo antes expuesto y, con su mérito, disponer el rechazo del recurso de autos para todos los efectos legales.

3°.- Que, a fojas 98, informa don nombre reservado, constructor civil y Alcalde Subrogante de la Municipalidad de San Ignacio, quien solicita el rechazo de la acción constitucional deducida en contra de la Municipalidad de San Ignacio por improcedente e infundada.

Refiere que el llamado a concurso realizado por la Municipalidad el 2 de noviembre de 2016 para proveer 10 cargos vacantes de la planta municipal, obedeció al ejercicio pleno de las facultades que la normativa municipal le otorga, conforme a las normas que cita y transcribe, letras c) y j) del artículo 63 de la Ley 18.695 y artículo 15 de la Ley 18.883, sosteniendo que el alcalde titular ha delegado el ejercicio de parte de sus atribuciones al subrogante, como lo es la convocatoria a concurso público de antecedentes, sin que ello pueda constituir un acto ilegal, por cuanto existe normativa legal expresa que no sólo faculta la delegación de atribuciones, sino, que también otorga potestad al alcalde, sea el titular o subrogante, para convocar a concurso público, sin que sea impedimento legal para proveer cargos vacantes mediante concurso público de antecedentes el hecho de haber perdido una elección municipal o realizar dicha convocatoria un mes antes para finalizar el mandato, insistiendo en que el concurso público de antecedentes se realizó de forma normal y conforme a los plazos y etapas que se anunciaron en la convocatoria, habiéndose cumplido por parte de la Municipalidad de San Ignacio la Ley 20.922, que modificó el artículo 15 de la Ley 18.883, en cuanto exige dictar un reglamento de concursos públicos, ya que éste se formalizó mediante Decreto Alcaldicio N°3061 de fecha 24 de octubre de 2016.

Añade que el aviso mediante el cual se convocó a concurso público, estableció en forma expresa que las bases estarían disponibles en la Oficina de Partes de la Municipalidad de San Ignacio a partir del 4 de noviembre de 2016 y en la página electrónica de dicha entidad edilicia; como asimismo se especificó un correo electrónico a través del cual se hizo recepción de las consultas y dudas a que dio lugar el proceso, a fin de asegurar su difusión, el acceso a las respectivas Bases y la participación de todo interesado, por lo que el paro de los funcionarios público difícilmente pudo haber constituido una amenaza o perturbación al legítimo derecho a participar del concurso, como ha señalado el recurrente; sin perjuicio, que la entidad edilicia comunicó por una sola vez a las municipalidades de la VIII Región la existencia de los cargos vacantes a fin que los funcionarios de ellas pudieran postular, dando así cumplimiento a lo preceptuado en el artículo 17 de la Ley 18.883.

Plantea que el recurrente, si bien relata una conducta del Alcalde Subrogante a la que le atribuye una connotación vulneradora de derechos fundamentales, no especifica ni detalla de qué forma o manera la mera convocatoria a un concurso público de antecedentes pueda afectar derechos de un alcalde electo, que legalmente no tiene potestades para ejercer, sino, hasta el 6 de diciembre del año en curso, requisito determinante para la tramitación de la presente acción constitucional.

Finalmente sostiene que la Municipalidad de San Ignacio, no ha incurrido en ilegalidad alguna que conste fehacientemente en estos autos, desde que ha actuado conforme al ejercicio de las facultades otorgadas en la Ley 18.695 y Ley 18.883, no existiendo a su entender arbitrariedad en dicha convocatoria, la cual ha sido objetiva, imparcial y técnica, conforme lo ordena la propia normativa.

Termina solicitando que en mérito de lo expuesto, y según lo dispone el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo de los Recursos de Protección, se tenga por evacuado el informe de rigor requerido y se rechace la presente acción de protección.

De fojas 87 a 97, acompaña documentos el recurrido.

4°.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

5°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

6°.- Que, como se desprende del recurso que fuera presentado por quien resultó electo Alcalde de la Municipalidad de San Ignacio en octubre pasado, el acto cuestionado como ilegal y arbitrario han sido los decretos alcaldicios N° 3104, 3109, 3102, 3106, 3111, 3107, 3105, 3110, 3108, 3109, por los cuales se llamó a concurso público por el Municipio de San Ignacio el día 2 de Noviembre de 2016, para cubrir diez cargos vacantes de la Planta Municipal, al estimarse ilegales por transgredir el principio de probidad y, asimismo, arbitrario al ser obra del mero capricho de la administración comunal, según ya fuera explicado, lo que trasunta una vulneración a su garantía constitucional de la igualdad ante la ley.

7°.- Que, al informar, el Alcalde subrogante de dicha comuna, ha descartado cualquier ilegalidad y/o arbitrariedad en tal actuación, puesto que ella se ha ajustado a la normativa vigente y fue producto del uso de las facultades conferidas a la autoridad actualmente en ejercicio, no existiendo vulneración a garantías constitucionales del actor, quien no tendrá potestad alguna en la Municipalidad de San Ignacio, sino, hasta el 06 de diciembre próximo.

8°.- Que, para la resolución del asunto debe considerarse que la acción de protección de garantías fundamentales está destinada a dar un resguardo urgente y efectivo a situaciones extraordinarias de amenaza y/o perturbación de los derechos constitucionales de los ciudadanos, de acuerdo al catálogo que contiene el artículo 20 de nuestra Carta Fundamental. Así, se alza como un mecanismo excepcional de cautela de derechos preexistentes e indubitados, mediante la adopción de medidas que tiendan a restablecer el imperio del derecho quebrantado por acciones u omisiones ilegales y/o arbitrarias.

9°.- Que, como se dijo, la ilegalidad y arbitrariedad en que se hace consistir el recurso, se funda en una supuesta infracción al principio de probidad del Alcalde subrogante de la Municipalidad de San Ignacio al efectuar el llamado a concurso para los cargos de planta que se indican -los cuales, a la luz de las copias de los decretos alcaldicios acompañados a fojas 87 y siguientes, ya fueron decididos- situación que, sin embargo, no logra constatarse de los antecedentes que han sido aportados a la causa, puesto que el simple uso de las facultades que nuestra legislación confiere al Alcalde –en este caso, su subrogante- para llamar a concurso con el objeto de nombrar a los funcionarios de planta del municipio, no puede considerarse arbitrario o ilegal, máxime cuando se reconoce que dicha autoridad aun no cesa en sus funciones y continua ejerciendo el mandato que los ciudadanos de la citada comuna le han entregado conforme a las normas que nuestro orden democrático ha fijado.

Del modo explicado, no resultan válidos tales cuestionamientos, que pretenden cercenar las potestades entregadas a la autoridad, solo en atención al suceso específico de no haber sido electo para un nuevo periodo como Alcalde, de lo cual el recurrente deriva posibles infracciones al principio de probidad, que no son posibles de apreciar en el caso especifico del llamado a concurso a la luz de los antecedentes contenidos en el recurso, no siendo extensibles los efectos de las situaciones constatadas por Contraloría al proceso de selección de funcionarios, por no tener relación de causalidad.

10°.- Que, por otro lado, no se aprecia de qué forma la garantía de igualdad ante la ley del recurrente pudiere resultar afectada o amenazada de concretarse el proceso de selección para los cargos en el municipio ya indicado mediante una disminución del poder decisorio del nuevo Alcalde que asuma en su oportunidad, como fuera sostenido en el recurso, puesto que quienes resulten elegidos seguirán siendo funcionarios subalternos de la autoridad municipal y, por lo mismo, deberán ajustar su proceder a la normativa establecida para todo funcionario que allí ejerza sus funciones, de manera que no existe atisbo siquiera de perturbación al derecho invocado por quien aún no asume su cargo.

No resulta obstáculo a lo anterior, los proyectos de ley que al efecto existan ingresados a la legislatura nacional, en cuanto ellos actualmente no pasan de ser meras ideas que se presentarán al debate democrático por los representantes de la ciudadanía ante el Congreso de nuestro país, siendo imposible determinar con certeza si se convertirán en norma en el futuro y si ello contribuirá a la consolidación del principio de probidad en la función pública.

11°.- Que, también es útil tener presente que, tal como lo sostiene el tercero coadyuvante a fojas 61, el recurso de protección no reviste la naturaleza de una acción popular, sino que corresponde al directamente lesionado con el acto u omisión que se reclama, y en este caso que nos ocupa el recurrente no es ni puede ser lesionado en sus derechos con un concurso público, y por lo tanto no puede constituir amenaza o perturbación a ningún derecho fundamental del recurrente, quien actualmente no es Alcalde de la comuna de San Ignacio.

El acto u omisión que reclama el recurrente de arbitrario, es el llamado a concurso público para cubrir cargos de planta vacantes, y dicho llamado no genera directa ni indirectamente lesión alguna al recurrente en sus derechos.

12°.- Que, del mérito de los antecedentes agregados a estos autos, consta de ellos que la Municipalidad de San Ignacio, ha actuado conforme el ejercicio de las facultades otorgadas en la Ley N° 18.833 sobre Estatuto Administrativo Municipal, y Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, y en consecuencia, no ha incurrido en ilegalidad alguna que conste fehacientemente en estos autos.

13°.- Que, por otra parte, tampoco existe arbitrariedad en el llamado a concurso, esto es, que sea por mero capricho del recurrido, toda vez que consta de los diversos Decretos Alcaldicios ya referidos que éstos, han sido debidamente fundamentados tanto en los hechos como en el derecho.

14°.- Que, se dejará asentado que las conclusiones arribadas se realizan en base a los antecedentes que pueden aportarse en un procedimiento de urgencia como es el de protección de garantías, las cuales no obstan al ejercicio de las acciones de quienes se sientan afectados y que resulten procedentes en los procedimientos que la ley establece.

15°.- Que, como ha quedado plasmado en los razonamientos precedentes y no habiéndose constatado vulneración de garantías constitucionales en el actuar denunciado, se rechazará el presente recurso.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se rechaza el interpuesto a fojas 7, por el abogado Rodrigo Vera Lama a favor de don nombre reservado contra la Municipalidad de San Ignacio, representada por su alcalde Subrogante don Iván Ferrada Ferrada.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Ministro señor Christian Hansen Kaulen.

R.I.C.: 1844 – 2016 – PROTECCION.-