CONSTRUCTORA CASAA LIMITADA con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SAN CARLOS

Chillán, catorce de junio de dos mil veintidós.

Resolviendo lo pendiente de presentación 19 de mayo de 2022:

No considerándose necesario para la resolución del recurso, no ha lugar al oficio solicitado.

Vistos:

1°.- Que, comparece el abogado Mauricio Lozano Donaire, en representación de Constructora Casaa Limitada, persona jurídica del giro de su denominación, Rut RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado y recurre de protección en contra de la Municipalidad de San Carlos, representada por su alcalde don Williams Gastón Suazo Soto, ambos con domicilio en domicilio reservado.

Señala que mediante Decreto Exento SCP N°078-3562 de fecha 3 de agosto de 2020, se adjudicó a su representada el proyecto denominado “Construcción Polideportivo Municipal de San Carlos” ID 4024-4-LR20 y mediante Decreto Exento N°100-4177 de fecha 21 de septiembre de 2020 se aprueba contrato de ejecución de obras, destacando que sería de cargo del mandante el diseño, desarrollo y entrega al contratista de los proyectos de ingeniería, arquitectura, mecánicas de suelo, y demás especialidades involucradas en la ejecución de la obra. Luego de iniciadas las obras y de las inspecciones correspondientes de los Inspectores Técnicos de Obra, se emite informe DOM N°130 de fecha 16 de diciembre de 2020, con registros fotográficos, que da cuenta de los antecedentes emitidos por inspección del ITO titular, ITO (s) y DOM titular, acerca de las excavaciones realizadas en las obras en donde se halló presencia de una alta cantidad de agua, condiciones relativas al terreno y estado actual de la obra. Por lo anterior, se dictó por la Dirección de Obras Municipales la Resolución N°5/20 de fecha 16 de diciembre de 2020, disponiendo paralizar las faenas, según el mismo Municipio reconoce, por “ no contar el proyecto con todos los antecedentes técnicos de diseño de ingeniería necesarios y debidamente respaldados”, debiéndose, en consecuencia, resolver por su parte el imprevisto relacionado con el volumen considerable de agua de infiltración y napa que se presentó a nivel de subterráneo dentro de la obra. Así, por Decreto Exento DOM N°07-0470 de fecha 11 de enero de 2021, se paraliza la obra por 120 días. Posteriormente se dictó el Decreto Exento DOM N°65-1665 de fecha 23 de abril de 2021, que paraliza la obra por 60 días. Luego se dictó el Decreto Exento DOM N°80-2369 de fecha 14 de junio de 2021, en que se vuelve a decretar paralización de la obra por 60 días. Finalmente, se dicta Decreto Exento DOM N°110-3232 de fecha 12 de agosto de 2021, en que se dicta paralización por un plazo de 120 días corridos o hasta contar con solución técnica a la presencia de agua en subsuelo.

Indica que el programa de trabajo se ha visto alterado, a lo menos, en 388 días, lo que representa un 92,38% del plazo original que era de 420 días corridos, lo que provoca un descalabrado financiero por la situación de incertidumbre que se ha extendido en exceso y hay gastos generales adicionales, costos financieros, pérdida de productividad, materiales adquiridos no pagados. Ante ello, la recurrida no le responde el teléfono ni los correos electrónicos, no se hacen anotaciones en libro de obras, ni menos hay visitas de la ITO a la obra a fin se les otorgue alguna instrucción sobre el particular, y sólo tienen un escueto mail, de fecha 15 de diciembre de 2021, enviado por doña nombre reservado, Directora de Obras Municipal, y ITO de la obra, quien respondiendo un correo señala: "Considerar resto plazo, con fecha reinicio obras 15 enero 2022".

Refiere que solo después de 11 meses de paralización, el Municipio envía al constructor el informe de mecánica de suelos, pero sin tomar ninguna determinación ni menos presentar una propuesta en relación con las modificaciones contractuales de aumento de obras, aumentos de plazos, compensaciones al constructor y demás elementos que permitieran seguir con el íter contractual abruptamente quebrado, a pesar de que de parte de su representada han existido reiterados requerimientos de información, tanto por vía telefónica como por vía correo electrónico, sin que exista a la fecha un pronunciamiento oficial de la recurrida, lo que les deja en la más absoluta incertidumbre, actuando de manera absolutamente arbitraria la recurrida y abusando de su posición contractual de mandante.

Plantea que otro acto arbitrario de parte de la recurrida sería el Ordinario de la Dirección Obras Municipales N°86, de fecha 10 de diciembre de 2021, por el cual se les ordena actualizar seguro riesgo de construcción y aumentar el plazo de garantía de fiel cumplimiento de contrato, lo que es un acto desajustado a derecho y arbitrario, pues tratándose de una paralización de las obras dispuesta por la autoridad, sin intervención del contratista, no resulta ajustado, ni al espíritu del contrato ni a los principios que informan las bases, pretender hacer recaer sobre Constructora Casaa un sobre costo adicional asociado a la renovación de los seguros que tienen por causa, precisamente, una obra en ejecución adjudicado a como un contrato de construcción a suma alzada.

Explica sobre el principio de la buena fe contractual yo manifiesta que luego de una paralización de más de un año, resulta evidente que han existido cambios en el programa de construcción, lo que necesariamente debe verse reflejado en cambios contractuales, resultando totalmente ilógico que la Municipalidad, haga como si nada hubiere ocurrido y quiera dar reanudación a las obras, sin observar nada de lo que se señala y de los perjuicios que ha sufrido su representada, haciendo presente que su parte no reclama del uso de la potestad de paralizar la faena, sino de la forma en que ello se ha hecho, pues obedece en primer término a errores de la propia administración por las falencias en su proyecto y más allá de eso, se ha actuado de manera negligente y con dilación excesiva, dejando durante largo meses el íter contractual en punto muerto y en virtud de los dos actos estimados como arbitrarios, la DOM les ordena reanudar la obra, sin nuevo proyecto, sin aumento de contrato y más encima renovando y aumentando las garantías del contrato original.- Considera afectado el derecho de propiedad del artículo 19 numeral 24 de la Constitución Política de la República, ya que en el caso en concreto, de manera unilateral y por un gran periodo de tiempo, se les ha paralizado una obra que a esta fecha debía estar en su etapa final de ejecución, provocando cambios sustanciales en el cronograma de la obra, en toda la línea constructiva estudiada por parte de su representada, los estudios de precios realizados para hacer la oferta y finalmente y más mediato, los gatos de mantención de una obra paralizada, como guardias de seguridad, mano de obra, estancia de trabajadores, etc., así como también la renovación de boletas de garantía, todo lo cual emana de actos arbitrarios de la recurrida.

Termina solicitando que, en mérito de lo expuesto y la normativa constitucional invocada, y demás normas que en derecho correspondan, se tenga por interpuesto recurso de protección a favor de Constructora Casaa Limitada en contra de la. Municipalidad de San Carlos, y luego, previo informe de la recurrida, acogerlo en todas sus partes, declarando arbitrario e ilegal el actuar de la recurrida, a fin se adopten todas y cada una de las medidas que se estimen necesarias y adecuadas para restablecer el imperio del derecho, y amparar a su representada en el legítimo ejercicio de su derecho de propiedad en relación con los derechos personales que emanan del contrato de construcción aludido, declarando especialmente:

- Que, se ordene a la Municipalidad de San Carlos, resolver el iter contractual, proponiendo al contratista las modificaciones contractuales pertinentes, con sus componentes asociados, producto de los cambios a la mecánica de suelo en el proyecto denominado “Construcción Polideportivo Municipal de San Carlos”, dentro del plazo de 15 días desde que la sentencia del presente recurso quede firme o bien decretando la terminación del contrato.

- Que, en todo caso, y mientras no se resuelva contractualmente la reanudación de las obras, con las modificaciones que correspondan, al contratista no le correrá plazo alguno ni respecto del plazo de ejecución, ni respecto de las garantías asociadas al contrato.

- Que, coherente con lo anterior, al contratista no le será exigible renovación de garantía alguna mientras el Municipio no resuelva la situación del iter contractual.

- Que, la recurrida se hará responsable de los perjuicios causados al contratista por los efectos de la paralización.

- Que, se condena en costa a la recurrida.

2°.- Que, informa el abogado Juan Antonio Orozco Vera, Director Jurídico, en representación convencional de la Municipalidad de San Carlos, solicitando el rechazo de las peticiones del recurrente en todas su partes, con expresa condenación en costas.

Refiere sobre antecedentes relativos al proceso de licitación y ejecución de proyecto denominado “Construcción Polideportivo Municipal de San Carlos”, así como también a los hechos que llevaron a la paralización de las obras y el acto por el cual se reclama en contra de su representada, esto es, que con fecha 15 de diciembre de 2021 la Municipalidad de San Carlos habría ordenado, a partir del 15 de enero de 2022 y en condiciones inciertas, la reanudación de la ejecución de las obras detenidas. Sin embargo, asegura que lo señalado por la recurrente está sacado de contexto y mal entendido, pues de la cadena de correos que acompaña aparece claramente que la ITO hace referencia a la fecha 15 de enero, para los efectos de que la recurrente tome en consideración la extensión de la póliza del seguro de todo riesgo de construcción y bajo ningún respecto dicha comunicación puede ser considerada como una orden directa para reanudar las faenas.

Aclara que la única forma que la Municipalidad de San Carlos puede manifestar su voluntad es a través de actos administrativos formales, determinados en los artículos 12 y 63 de la Ley Orgánica de Municipalidades 18.695, exigiéndose para que estos produzcan efectos individuales, la dictación de un Decreto Alcaldicio. Por lo tanto, el cuestionamiento que se hace al correo electrónico en cuestión, no es un acto administrativo formal y por lo tanto, el recurso no puede prosperar.

Sostiene no pueden ser consideradas como arbitrarias y/o ilegales las paralizaciones de ejecución de obras, puesto que cada una de ellas fueron debidamente fundamentadas de manera técnica y son consecuencias de graves filtraciones de agua en el terreno de construcción, solicitando se tenga presente que la aplicación práctica que ambas partes han hecho del contrato ha determinado, que la Municipalidad de San Carlos haga uso de las facultades exorbitantes de la Administración, entendiendo estas últimas como una manifestación de uno de los rasgos distintivos de los contratos administrativos, consistente en el grado de superioridad en que se encuentra la Administración frente al respecto contratista, circunstancia que se traducen en una serie de potestades que suelen ser calificadas como exorbitantes. Esta facultad está exclusivamente radicada en la Administración y que permite la alteración unilateral en los contratos administrativos, corroborada por la Jurisprudencia Administrativa de la Contraloría General De La República (Dictamen N° 67.520/2010). En el uso de facultades exorbitantes, la Municipalidad de San Carlos ha dispuesto la paralización de las obras, decretada en varias oportunidades, y que han sido consentidas por la recurrente, por lo tanto, se está en cumplimiento de las normas de interpretación de los contratos, en este caso, la contenida en el artículo 1564 inciso 3° del Código Civil, es decir, la regla de la aplicación práctica que una de las partes haya hecho del contrato con aprobación de la otra, determina la interpretación.

Indica que las bases administrativas de la licitación ID-4024-4-LR20 exigen que para reanudar las obras, las garantías estén vigentes, disponibles y actualizadas en el tiempo, por lo tanto, lo que exigió la DOM fue extender la garantía no en el monto sino en el tiempo, esto siempre que se considerara la reanudación ideal de las obras el 15 de enero, situación como se reitera, no fue ordenada por la DOM, destacando que lo anterior fue indicado como punto de partida para los efectos de la extensión de las garantías, puesto que, si no se actualizaban las garantías de forma previa, no podían reanudarse las obras.

Termina solicitando que, en mérito de lo expuesto y de las normas legales citadas, se tenga por evacuado el informe del presente recurso de protección, y con su mérito se rechace la acción de protección incoada, en todas sus partes, con costas.

3°.- Que, mediante presentación de doce de mayo pasado, la recurrida se allana a la medida solicitada por la actora, en cuanto a poner término al contrato de construcción del Polideportivo que liga a las partes, con lo que ya no se encuentran las condiciones para adoptar cautelares tendientes a restablecer el imperio del derecho, por no haber cuestión debatida, siendo lo pedido en el numeral cuarto del recurso, materia de un juicio de lato conocimiento. Al efecto, acompaña el Decreto Exento N°66 de 12 de mayo de 2022, por el cual se pone término al contrato.

4°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar, que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

5º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

6º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

7°.- Que, a través del presente arbitrio la recurrente denuncia la vulneración de su garantía del numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por los actos ilegales y arbitrarios de la Municipalidad de San Carlos, la que luego de una extensa paralización, sin haber respondido los requerimiento de información y mediante una escueta comunicación, habría dispuesto la reanudación de las obras, sin establecer las condiciones mínimas para ello y, además, ordenó la extensión de las pólizas de garantía, situaciones por las que solicita los remedios que indica.

8°.- Que, la recurrida por su parte, descarta tal afectación, explicando que el correo referido en el recurso ha sido malinterpretado y no se trata de un acto administrativo que disponga la reanudación. Asimismo, la solicitud relativa a la póliza de garantía constituye un requisito para poder proyectar la reanudación de las obras paralizadas, por lo que no se trata de una actuación arbitraria, sin perjuicio que, con posterioridad, puso término al contrato que unía a las partes, mediante la dictación del Decreto Exento N°66 de fecha 12 de mayo de 2022, con lo que se satisface la pretensión de la recurrente.

9°.- Que, para resolución que se pide, conviene tener presente la naturaleza de esta vía constitucional de excepción, que se alza como una destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada, pues permite a la Corte, sin forma de juicio y por vía simplemente indagatoria, determinar si se ha producido una privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio de los derechos por los cuales resulta procedente. Sin embargo, en la especie, no existen antecedentes suficientes que den cuenta de una garantía afectada cuya existencia se encuentre indubitada, sino que, más bien, de las alegaciones vertidas y la documentación acompañada, se avizora una controversia respecto de los términos del contrato celebrado entre las partes y su cumplimiento. Tal conflicto, se traduce en definitiva en determinar los derechos y obligaciones que nacen del vínculo contractual anotado, todo lo cual escapa de los límites que permite esta sede cautelar, debiendo plantearse la discusión en los procedimientos establecidos por la ley para tal efecto, donde se permita hacer valer sus pretensiones, rindiendo las pruebas atingentes. No es, por lo tanto, esta acción extraordinaria de carácter constitucional, la vía idónea para ello, motivos por los que el arbitrio no puede prosperar.

10°.- Que, a mayor abundamiento, conforme a lo expresado por la recurrida en presentación de 12 de mayo pasado y según se aprecia en el documento acompañado, se decidió por la Municipalidad de San Carlos mediante resolución administrativa 66/1850 suscrita por su Alcalde, poner término al contrato señalado, por lo que en tales circunstancias no es posible la adopción de medida de cautela alguna con relación a ello, lo que corrobora la decisión que se dirá.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas el interpuesto por el abogado Mauricio Lozano Donaire, en representación de Constructora Casaa Limitada, en contra de la Municipalidad de San Carlos.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección.

Redacción a cargo del Ministro titular Guillermo Arcos Salinas.

Rol N° 18-2022 - PROTECCIÓN