Protección contra Municipalidad de San Carlos

Chillán, veintiocho de enero de dos mil once.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al señor Fiscal nombre reservado don nombre reservado.

Chillán, veintiocho de enero de dos mil once.

Visto y teniendo presente:

A fojas 95 comparece don nombre reservado, arquitecto, Director de Obras Municipales de la Municipalidad de San Carlos, domiciliado en domicilio reservado, recurriendo de protección en contra de la Municipalidad de San Carlos, Corporación de Derecho Público, con domicilio en domicilio reservado, representada por su Alcalde don Hugo Naim Gebrie Asfura y en contra de la Alcaldesa (S) doña Ximena Pacheco González. Fundamenta su recurso señalando que, el Decreto SM-1207 de dos de agosto pasado dispuso investigar si las ausencias laborales del recurrente acaecidas los días 2, 6, 13, 27 y 28 de julio último fueron oportunamente comunicadas y si a causa de ellas se ha entorpecido la continuidad del servicio público. Agrega que, el fiscal formuló dos cargos en su contra, el primero por ausencias gremiales los días jueves 15 de abril, 4, 11 y 17 de junio pasado, y el segundo, por no haber dado aviso al alcalde del hecho de que se ausentaría de sus labores con motivo de hacer uso de sus horas gremiales, vulnerando en ambos casos, el principio de eficiencia y de continuidad del servicio público contenido en la ley 18.575, infringiendo las obligaciones establecidas en el artículo 58 letra b) y c) de la ley 18.883. Señala que, el Decreto SM-1677 de 22 de noviembre pasado, en cuanto al primer cargo concluye “que no ha existido aviso previo y oportuno respecto de la ausencias de los días jueves 15 de abril, viernes 4 de junio, viernes 11 de junio, jueves 17 de junio y 13 de julio de 2010, por cuanto las comunicaciones fueron ingresadas en secretaría con posterioridad al inicio del uso de las horas gremiales” -cuyo detalle da por reproducidos-, mientras que respecto del segundo cargo dispone “que las ausencias en los días que indica” –que también da reproducidas- “sólo fueron registradas en el Libro de Asistencia, sin mediar aviso al señor Alcalde, avisos que se tienen por no registrados”. Estima que, conforme al numeral 4º del Decreto que ordena el sumario administrativo, se dispuso la investigación sobre las ausencias de los días 6, 13, 27 y 28 de julio último, las que no aparecen en la formulación de cargos ni figuran como sancionadas, habiendo en consecuencia, el fiscal excedido sus funciones, haciéndose de “dudosa legalidad” la investigación accesoria, sin dar cumplimiento a lo principal. Sostiene que, respecto de las otras ausencias no ordenadas investigar contenidas en los cargos primero y segundo, fueron comunicadas sea verbalmente o mediante anotaciones en el Libro de Asistencia, como por comunicaciones ingresadas en la Secretaría de la Alcaldía, conforme lo exigen los Dictámenes de Contraloría que cita, como en informe del Director Jurídico, Memo 71, estimando que el Libro de Asistencia de la Dirección de Obras, constituye un medio idóneo para que la autoridad comunal tome conocimiento de las salidas de los funcionarios de su trabajo por actividades gremiales o no, al ser el único sistema de control, al que se le ha considerado como tal, según se desprende del Decreto 504-5496, como del MEMORANDO Nº 000751, que en lo pertinente transcribe. Agrega que, las comunicaciones verbales gozan de una presunción de buena fe o de veracidad a favor del funcionario, pues de lo contrario bastaría que la autoridad negare el haberlas recibido dejando al funcionario en la más absoluta indefensión, no habiendo el Fiscal acreditado el no haber efectuado tales comunicaciones, no obstante contar con informe del Alcalde sobre este punto el que estima no ser consistente y carecer de valor probatorio, ya que la única forma válida de acreditar no ser cierta la comunicación es demostrando que el día y hora en que se afirma haber comunicado la ausencia del trabajo, la autoridad comunal se encontraba en otro lugar, lo que no se probó en el sumario.

Sostiene, además que, la Ley 19.296 sobre Asociaciones Gremiales, no define lo que ha de entenderse por “aviso previo y oportuno” en relación con la continuidad o no de los servicios públicos, de tal manera que es dable concluir que lo es “cuando mediando comunicación de ausencia, no sobreviene una paralización de los servicios públicos”, sea ésta verbal, escrita o registrada en el Libro de Asistencia que exista en la unidad donde labora el funcionario dirigente, a menos que en ella no existan funcionarios que reúnan los requisitos para desempeñar esa misma labor, caso en el cual, no tendría lugar la subrogancia por el sólo ministerio de la ley a que se refiere el artículo 78 en relación con el 76 de la ley 18.883. Que en tal premisa, las consideraciones contenidas en la parte pertinente del Decreto SM-1677 no son atendibles, ya que el atraso en la comunicación o las simples anotaciones de salida en el Libro de Asistencia no conducen a una paralización de las actividades de la Dirección de Obras, ni queda el Alcalde impedido de reemplazar las ausencias, ya que el reemplazo opera por el sólo ministerio de la ley debiendo asumir el funcionario que sigue en jerarquía, existiendo funcionarios idóneos para asumir su representación, según se desprende del Dictamen 06654 de la Contraloría, precisando que los testigos nombre reservado y nombre reservado establecieron claramente las razones por las que las ausencias laborales no causan paralización del servicio si existen anotaciones en el Libro de Asistencia, no habiendo el Fiscal ni el Alcalde (S) emitido consideraciones respecto del CÒMO o de QUÉ FORMA se ha quebrantado los principios de eficiencia o de continuidad de los servicios que le fueron impuestos, no indagando el Fiscal sobre el funcionamiento de la Unidad en ausencia del recurrente, sobre qué problemas originaron sus salidas y si cuando ellas acontecían, se colocaban en la puerta de la Dirección un letrero con la leyenda “no se puede atender público por ausencia del Director Titular de Obras”.

Añade que, el referido Decreto SM-1207 ordena también investigar a objeto constatar la veracidad de los hechos y el establecimiento de responsabilidades funcionarias en relación con un desorden en el procesamiento de la información e incumplimiento reiterado en la entrega de informes solicitados por la Alcaldía respecto de las visitas realizadas y certificados emitidos, incluso, más allá de los plazos adicionales pedidos por el recurrente, el Fiscal formuló un tercer cargo en su contra, el que transcribe en su presentación, respecto del cual, en Decreto SM-1677 se estableció haber logrado acreditar que el sumariado dio cumplimiento a una mínima parte de lo requerido por el Alcalde, sosteniendo al respecto que existen hechos que no fueron ponderados oportunamente, pues al responder a este tercer cargo, sostuvo la imposibilidad de elaborar estadísticas acabadas, permanentes, diarias como requería el Alcalde, pues desde la ocurrencia del terremoto el personal de su unidad debió permanecer la mayor parte del tiempo laboral en terreno, solicitando en el mes de abril pasado, la contratación de más personal, situación la que fue reconocida por el Administrador Municipal en mayo último, comunicando mediante Memorando DOM Nº 246 al Concejal Héctor Guzmán en julio pasado, la falta de noticia relativa a la contratación de personal para la Dirección de Obras, hechos todos los cuales e encuentran debidamente acreditados, situación la que señala se vio agravada mediante la dictación del Decreto Exento DOM 367-365 de 23 de junio de dos mil diez, al comisionar a todos los profesionales a la realización de visitas en terreno desde las 10:30 horas todos los días, a contar del 24 del referido mes y año, medida que se amplió hasta el 30 de julio y luego al 27 de agosto, todo lo cual está acreditado mediante los respectivos decretos que rolan en el sumario administrativo, precisando que durante los meses señalados, al provenir la información de visitas de distintos orígenes, DIDECO, ALCALDIA y DOM, se preocupó de ordenar y hacer un único listado de datos, para lo cual encomendó mediante memos internos números 24 y 22 al arquitecto nombre reservado, hacer los informes diarios requeridos, lo que no fue posible debida a la falta de manejo por parte de éste del programa EXCEL, situación la que quedó en evidencia con la visita realizada por don nombre reservado y el Director de Control don nombre reservado, solicitándose en la oportunidad los servicios de nombre reservado para que ayudara en tales menesteres y se pudiere continuar trabajando en la forma solicitada por la autoridad comunal, dejándose constancia mediante Memo DOM 345 que se emitieron 3.254 certificados. Estima que, tanto el Decreto SM-1677 como el Fiscal en su Vista, no consideran ninguno de los documentos señalados, los que acreditan la falta de personal para atender con premura los requerimientos de la autoridad comunal y del público, como lo reconoce el Alcalde en su Oficio 3548 dirigido al Subsecretario de Vivienda, mediante el cual solicitando prórroga de plazo para ingresar los registros de damnificados al MINVU, hace referencia a la “…insuficiencia de personal y de recursos de movilización para satisfacer la enorme demanda generada por la emergencia…”, así como la necesidad de contratar los servicios de personal idóneo en el manejo del Sistema EXCEL, como el alejamiento de los funcionarios de la Dirección de Obras, por decisión de la autoridad comunal, según lo ya expuesto, estimando que el hacerlo culpable y responsable de no haberse elaborado a tiempo las estadísticas requeridas diariamente por la autoridad, sin ponderar las dificultades señaladas, constituye una falta de ecuanimidad que no admite análisis, incurriendo el Alcalde al imponerle la medida disciplinaria en una arbitrariedad al exigirle lo imposible, por lo que de haberse efectuado un análisis en los términos del artículo 137 de la Ley 18.883, debería habérsele absuelto.Con respecto al cuarto cargo que le formuló el Fiscal, cuyo tenor transcribe en su presentación, sostiene que por celo profesional y lo dispuesto en el artículo 58 letras a) y b) de la ley 18.883 no resultaba aconsejable firmar a “ojos cerrados” los certificados de habitabilidad e inhabitabilidad elaborados por terceras personas no profesionales del área y con las cuales el municipio tenía contrato, pues de haber procedido en la forma exigida por la autoridad habría vulnerado el principio de la probidad administrativa, reafirmando que su decisión fue estrictamente profesional y no política, lo que se encontraría acreditado con el mérito del ORDINARIO Nº 1526 de la SEREMI de Vivienda y Urbanismo que ante una consulta por él formulada respecto de las contrataciones a honorarios que el Alcalde disponía para la realización de las emisiones de los referidos certificados a cargo de personas sin responsabilidad administrativa, dispuso que si les merecían dudas en cuanto a idoneidad técnica o profesional de quien las emite, podía rechazar su suscripción o visación, representándosela al profesional contratado al efecto, a fin de que enmiende la declaración, adoptando las medidas necesarias para que esa información sea oportuna y correctamente emitida, agregando que mediante Memo DOM 272 solicitó al Alcalde le facilitare un vehículo a objeto realizar algunas verificaciones en terreno de 75 informes remitidos por el Director de Secplan, para suscribir y firmar certificados que se deriven de esos informes realizados por una persona contratada a honorarios sin coordinación con la Dirección de Obras, proponiendo la coordinación con el equipo que conformaba la profesional nombre reservado y el arquitecto de la DOM nombre reservado, ésta le fue desestimada. Estima que, conforme lo expuesto logró desvirtuar la imputación contenida en el cuarto cargo, señalando que su proceder se debió a su dedicación a solucionar problemas, acuciosidad y compromiso para con el municipio y la comuna, pudiendo haber representado los riesgos a que podría dar lugar una suscripción ligera de los referidos certificados, para luego, ante un Decreto de insistencia del alcalde, haber suscrito cuanto certificado de habitabilidad o inhabitabilidad llegare a sus manos, quedando a salvo su responsabilidad administrativa, conforme lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 18.883, por lo que debió también ser absuelto de este cargo, lo que al no haber ocurrido, el Alcalde incurrió nuevamente en un acto ilegal y arbitrario, que debe ser corregido por esta vía.

En cuanto a la garantías constitucionales vulneradas, sostiene que el Decreto SM-1677 como acto administrativo, priva, perturba y amenaza el derecho a la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, específicamente el derecho a tener un debido proceso, el que no observa en el sumario por las razones ya expuestas, así como el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales, ya que se le ha privado y perturbado su derecho a ejercer sus funciones de Director de Obras de la Municipalidad de San Carlos, no existiendo causa legal justa que lo impida, quebrantando la estabilidad en el empleo reconocido en el artículo 87 de la Ley 18.883, quedando privado de un 50% de sus remuneraciones, lo que le causa además, un daño moral. Finalmente expresa que, si bien la autoridad comunal tiene potestad disciplinaria, ella no puede ser ejercida en forma discrecional y arbitraria. Termina solicitando que se reestablezca el imperio del derecho declarando que el Decreto SM-1677 dictado el 22 de noviembre de 2010 por el Alcalde (S) doña Ximena Pacheco González constituye un acto arbitrario e ilegal, por lo que debe dejarse sin efecto, debiendo la autoridad comunal disponer su inmediato reintegro a sus funciones, con devolución de las remuneraciones y de todo otro beneficio que, por el tiempo que hubiere estado separado de su trabajo, ha dejado de percibir, debiendo dejarse sin efecto la anotación de demérito de seis puntos en el factor correspondiente, efectuándose testimonio de ello.

De fojas 1 a 94 acompaña documentos el recurrente.

A fojas 126 informan don Hugo Naim Gebrie Asfura y doña Ximena Pacheco González, alcalde y administradora municipal, respectivamente, de la Municipalidad de San Carlos y, refieren que el recurrido desde su nombramiento, febrero de 2009, ha mantenido una actitud permanente de obstruccionismo de la gestión municipal, manifestando que en su carácter de Director de Obras Municipales dependía directamente del Seremi de Vivienda de la Octava Región, por lo que el Alcalde prácticamente no tenía autoridad sobre él, error el que le fue aclarado mediante oficio 1526 del Seremi (S) de Vivienda, en el sentido que dependía directamente de la referida autoridad municipal, agregando que tal actitud se ha manifestado en actos de indisciplina funcionaria como el negarse a obedecer instrucciones expresas de la autoridad aún después de su insistencia, mantener un desorden en el procesamiento de datos de los damnificados por el terremoto, incumpliendo los plazos otorgados y ampliados a las fechas solicitadas por el propio recurrente; negar el ingreso de otros funcionarios municipales a la Dirección de Obras ausentándose reiteradamente de sus funciones invocando su calidad de dirigente gremial, sin dar aviso previo obligatorio a efecto que el jefe superior adopte las medidas tendientes a resguardar la continuidad del servicio, entre otras. Refieren que, atendida la gravedad de los hechos expuestos y en cumplimiento de las obligaciones impuestas por la ley, (artículos 124 y 126 de la Ley 18.883) se dispuso instruir sumario administrativo en contra del recurrente mediante Decreto (sm) N° 1307 a objeto se investigaran los hechos referidos en los vistos del aludido decreto, señalando “y de todos los demás que emanen del presente sumario”, designándose fiscal investigador al señor Secretario Municipal don nombre reservado, quien aceptando el cargo juró desempeñarlo con fidelidad y reserva designando actuaria a doña nombre reservado, administrativa grado 16 E.M.R., teniendo el sumariado la oportunidad de recusar tanto al fiscal como a la actuaria, recusaciones las que fueron rechazadas por carecer de motivos fundados, tomándosele declaración respecto de los hechos investigados, formulándosele cargos los que le fueron notificados haciéndole entrega de copia íntegra del expediente sumarial para la elaboración de su defensa, solicitando prórroga para evacuar sus descargos la que le fue concedida. Señalan que, se procedió a abrir un término probatorio por haber el sumariado ofrecido prueba, otorgándosele un término especial, al haber éste alegado entorpecimiento, aplicándosele la medida disciplinaria de suspensión del empleo por el término de tres meses con goce de un 50% de sus remuneraciones, medida la que le fue notificada siendo objeto de reposición, la que fue rechazada por no contener antecedentes que la hicieran plausible. Estiman que, en virtud de lo expuesto, el recurrido ha contado con un proceso sumarial revestido, en todas sus etapas, de las garantías de un debido proceso, por lo que no se puede pretender impugnar por la presente vía lo ya resuelto, pues de lo contrario, se transformaría en una instancia del sumario administrativo, lo que no se condice con la letra, espíritu y naturaleza del mismo.Refieren que, del mérito del proceso disciplinario, el fiscal instructor arribó a las conclusiones que procede a transcribir en su presentación, los que estima han sido minuciosamente ponderados y acreditados en el sumario con la abundante prueba reunida, estimando que el actuar del recurrido ameritaba incluso la medida disciplinaria de destitución, la cual no fue aplicada atendida la gravedad de los efectos que ello implicaría en el recurrente, por lo que la sanción impuesta en definitiva constituye una medida proporcional a las faltas constatadas, así como una pena benévola.

Finalmente sostienen que, no ha existido vulneración de garantías constitucionales, pues se trató de un proceso sumarial que se ordenó instruir y se tramitó conforme al procedimiento establecido en los artículos 124 y siguientes de la Ley 18.883, el que concluyó con una medida disciplinaria contemplada en la ley y proporcional a las faltas administrativas comprobadas, cumpliéndose con todas las garantías necesarias para estar ante un debido proceso, validado por el propio recurrente al haber participado activamente en él en sus diversas etapas, por lo que solicita que en razón de lo expuesto, el mérito del proceso sumarial y lo dispuesto en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección, se tenga por evacuado el informe en tiempo y forma, y con su mérito, se rechace el recurso en todas sus partes, con costas.

El recurrido acompaña dos archivadores en los que se contiene en forma íntegra el proceso sumarial.

A fojas 132, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1º.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

2°.-Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

3°.- Que el recurrente hace consistir la presente acción constitucional dirigida en contra de la Municipalidad de San Carlos, representada por su Alcalde Titular don Hugo Naim Gebrie Asfura y su Alcaldesa (S)doña Ximena Pacheco González, en que al dictar el Decreto SM-1677 de veintidós de noviembre pasado, por el que se le aplica la medida disciplinaria de suspensión de empleo por tres meses con goce del 50% de sus remuneraciones, dejando constancia de ello en su hoja de vida a través de una anotación de demérito de seis puntos en el correspondiente facto, se ha incurrido en un actuar ilegal y arbitrario que, excediendo la órbita de su potestad disciplinaria, le ha privado, perturbado y amenazado en el legítimo ejercicio de las garantías Constitucionales consagradas en los numerales 3° y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, esto es, la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, pues en el sumario administrativo no se ha observado el debido proceso, privando y perturbándole el legítimo de sus funciones como Director de Obras de la Municipalidad recurrida, no existiendo causa legal para ello, quebrantando el derecho a la estabilidad en el empleo reconocido en el artículo 87 de la Ley N° 18.883, quedando privado además, del 50 % de su remuneración.

Solicita que se declare que el Decreto SM-1677 dictado por la Alcaldesa (S) doña Ximena Pacheco González que le aplica la referida medida disciplinaria, importa un acto arbitrario e ilegal, debiendo dejársele sin efecto, disponiendo que la autoridad comunal le reintegre de inmediato en sus funciones, efectuándole devolución de las remuneraciones y demás beneficios que, por el tiempo en que permaneció separado de sus funciones, ha dejado de percibir.

4°.- Que, contestando los recurridos a fojas 126 y siguientes, exponen que la medida disciplinaria impuesta al recurrente, es consecuencia de un sumario administrativo legalmente tramitado, revestido en todas sus etapas, de las garantías de un debido proceso, en que el recurrente participó activamente, según dan cuenta las diversas gestiones por éste realizadas, añadiendo que de conformidad con la vista del Fiscal del sumario administrativo, del mérito de proceso disciplinario, se tuvieron por acreditados los cargos que fueron formulados en su contra, aplicándosele una medida disciplinaria proporcional a las faltas constatadas, la que estiman ser benévola, ya que atendida la gravedad de las mismas, el recurrente ameritaba incluso la medida de destitución, por lo que estiman no ha existido vulneración alguna de las garantía constitucionales invocadas por el recurrente.

5º.- Que, cabe señalar, que el Decreto SM-1677 de veintidós de noviembre último que dispuso la medida disciplinaria de suspensión de empleo por 3 meses con el goce del 50% de las remuneraciones al recurrente nombre reservado, dejando constancia de ello en su hoja de vida mediante anotación de demérito de seis puntos, fue dictado luego de un proceso administrativo legalmente tramitado, dispuesto por la autoridad competente en el marco de sus atribuciones legales, en el que el recurrente participó e hizo uso de sus derechos, razón por la cual dicha medida no puede resultar arbitraria, por estar debidamente fundada y ser ajena al simple capricho de la recurrida.

Tampoco puede estimarse ilegal el Decreto impugnado, pues la Ley Nº 18.883 dispone que al término del sumario respectivo, el Alcalde de la Municipalidad dictará al efecto un Decreto absolviendo o aplicando la medida disciplinaria correspondiente.

6º.- Que, no puede pretenderse por el recurrente que esta Corte conozca y resuelva el fondo de la cuestión, esto es, sobre los hechos que fueron materia del sumario administrativo, analizando y ponderando las pruebas allegadas al citado expediente, lo que no corresponde, pues escapa a la letra y al espíritu del recurso de protección, el que por su naturaleza excepcional impide que pueda ser empleada a objeto de renovar una discusión fáctica y jurídica agotada en el sumario administrativo, pues de lo contrario implicaría crear una nueva instancia, desnaturalizando la finalidad y sentido propio de esta acción constitucional, reservada sólo para aquellos casos en que en el sumario administrativo se hubiere conculcado abiertamente algún elemento o presupuesto propio del debido proceso, lo que en la especie no se advierte.

7º.- Que conforme a lo razonado precedentemente, esto es, no existiendo de parte de los recurridos un acto ilegal o arbitrario, resulta inane entrar a pronunciarse, sobre la supuesta vulneración de las garantías constitucionales invocada por el actor en su presentación.

Por estas consideraciones y atendido, además lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA el interpuesto por don nombre reservado en contra de la Municipalidad de San Carlos y de su Alcalde titular don Hugo Naim Gebrie Asfura y subrogante doña Ximena Pacheco González.

Notifíquese.

En su oportunidad, dése cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Fiscal nombre reservado señor nombre reservado.

ROL 178-2010-PROTECCION.-