FAENADORA DE CARNES FRIGOSUR LTDA con FISCO DE CHILE - SERVICIO SALUD ÑUBLE

Chillán, veintisiete de julio de dos mil veintiuno.

Vistos:

1°.- Que, comparece el abogado don Fernando José Acuña Vergara, abogado, en representación de Sociedad Faenadora Frigosur Ltda., representada por don nombre reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la Seremi de Salud de Ñuble, representada por doña nombre reservado y en contra de los fiscalizadores don nombre reservado y don nombre reservado, por haber incurrido dicho organismo, por sí mismo y/o por el personal de su dependencia o contratado al efecto ya indicado, en actuaciones ilegales y/o arbitrarias en el marco del proceso de fiscalización realizado a la empresa que represento.

Funda su acción constitucional en que el Lunes 31 de mayo de 2021, su representada, quien se dedica al faenamiento de ganado bovino, porcino y otros, fue fiscalizada por los recurridos quienes levantaron las actas de fiscalización N° 026964, 026965 y 027064 detectando los siguientes Puntos: Acta 027064. 1.- Dos trabajadores sin mascarilla. Acta 026964. 1.- Abundante condensación en punto de inspección medico veterinaria. 2.- Condensación en línea de ganado mayor, además de línea de despacho con gran cantidad de condensación, dificultando la visual favoreciendo posibles accidentes. 3.- Presencia de fecas de roedores en reefer N° 4, también en reefer N° 1 se constatan fecas de roedores y plástico roído. 4.- Presencia de fecas de roedores en sala de subproductos. 5.- Acumulación de solución de espuma clorada en cámara de almacenamiento de vísceras rojas, lo cual puede ocasionar,, por acción mecánica, la contaminación del producto. Acta N° 026965 7.- No existe concordancia entre el programa de control de plagas presentado al momento de la inspección y la realidad observada en los distintos puntos de presencia de fecas de roedores. Dándose inicio a un sumario sanitario, otorgándose un plazo de cinco días para hacer descargos, por medio de un correo electrónico además se dictó la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento al establecimiento y se indicó que junto a los descargos debíamos solicitar el alzamiento de la medida. Por lo que su representada presentó sus descargos con fecha miércoles 02 de junio a las 15:06 hrs, correo reenviado el día jueves a una funcionaria de un call center de la Seremi de Salud, con copia a los anteriores, acompañando la documentación necesaria para acreditar la corrección y solicitando el alzamiento de la medida tan gravosa, como lo es la prohibición de funcionamiento. Sin embargo, hasta la fecha la Seremi de Salud de Ñuble, no ha respondido de forma alguna, ni tampoco han señalado fecha para constatar las correcciones demostradas, y de esta manera poder alzar la medida antes indicada que no sólo causa un grave perjuicio a la empresa, con todo lo que ello involucra, sino también a la comunidad en general.

Estima que la actitud de la recurrida constituye por sí misma y atendida su gravedad, una privación, perturbación y amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías constitucionales que el artículo 19 de la Constitución Política del Estado señala en los números 2, 14,16, 21, 22 y número 24, referidos a la Igualdad ante la ley, el derecho a presentar peticiones a la autoridad sobre cualquier asunto de interés público o privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y convenientes, la libertad de trabajo y su protección, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que las regulen, la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales e incorporales.

Finalmente y luego de explicar de qué forma la recurrida ha vulnerado las garantías antes mencionadas, pide a esta Corte que la Seremi de Salud y los recurridos deben someterse en su procedimiento a la legalidad, acusando recibo de sus descargos en tiempo y realizando con premura la nueva fiscalización en orden a ejercer su función de ir hasta las dependencias de mi representada a verificar la corrección, con el objeto de pronunciarse sobre la solicitud de alzamiento de la prohibición de funcionamiento, restableciéndose el imperio del derecho y terminándose con la afectación de las garantías constitucionales invocadas en este, con expresa condenación en costas en caso de oposición.

2°.- Que al informar el presente recurso de protección el abogado don Omar Blanchait Achondo, en representación judicial de Seremi de Salud de La Región de Ñuble, hace presente que la acción del actor se funda en el actuar de su representada en cumplimiento de las facultades fiscalizadoras discrecionales, entregadas a su cúmulo de competencias por el Código Sanitario, y reforzadas en los tiempos que enfrentamos por el Decreto N° 4 del Ministerio de Salud, que Decreta Alerta Sanitaria y Otorga Facultades Extraordinarias que indica, añadiendo que la SEREMI de Salud de Ñuble, es la Autoridad Sanitaria de la región, correspondiéndole por esta razón todas las cuestiones relacionadas con el fomento, protección y recuperación de la salud de población regional. A este respecto, para cumplir con su mandato legal, a las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud se le otorga facultades o prerrogativas fiscalizadoras y sancionadoras en el Titulo X del Código Sanitario, y dentro de este marco normativo de acción es que con fecha 31 de mayo de 2021, funcionarios de esa repartición, don nombre reservado y don nombre reservado, se constituyeron en la Planta Faenadora Frigosur, de giro Faenadora de carnes, ubicado en domicilio reservado s/n, comuna de Chillán constatándose que dos trabajadores estaban sin mascarillas, que había condensación en la línea de ganado mayor y en la línea de despacho, dificultando la visión, presencia de fecas de roedores, acumulación de solución de espuma clorada en cámaras de almacenamiento de vísceras, que no existe concordancia entre el programa de plagas presentado al momento de la inspección y la realidad observada; las cuales son, según el DS 977/96, de carácter grave, que ameritan la sanción impuesta por el funcionario, quien en su calidad de ministro de fe, procedió a levantar Acta de Inspección, y a incoar sumario sanitario en contra del representante legal del Frigorífico, prohibiéndose su funcionamiento. En virtud de este procedimiento administrativo, se le otorgó a la sumariada el plazo fatal de 5 días hábiles para presentar sus descargos, prefiriéndose para ello la vía correo electrónico – modalidad que se implementó por la situación anormal en que nos encontramos – a la dirección correo reservado. La información referente a la defensa de las personas fiscalizadas se plasma siempre en el Acta de Inspección, de la cual se le entrega una copia, para asegurar que se cumplan con las normas mínimas de un debido proceso. Añade que con fecha 07 de junio de 2021, se realiza una segunda Fiscalización, donde se constata que había dado cumplimiento a las condiciones requeridas en el Acta de Inspección, constatándose que cumplía las condiciones sanitarias para autorizar el funcionamiento. Con fecha 09 de junio de 2021 se instruye dictar la Resolución de Alzamiento de la Prohibición de funcionamiento.

Con fecha 10 de junio se dictó la Resolución Exenta N° 13716 que alza la medida aplicada y autoriza el funcionamiento. Dicha resolución se notificó a la recurrente por medio de correo electrónico, dándose cumplimiento a las formas de notificación de los actos administrativos de efectos individuales, contenida en el artículo 46 de la ley 19880 de Bases de los Procedimientos Administrativo, encontrándose dicha resolución ejecutoriada a la fecha en que se evacua el presente informe, y teniendo además mérito ejecutivo.

Posteriormente, sostiene que en virtud de lo expuesto, ha quedado claro que su representada se ha limitado a ejercer una facultad que la ley le franquea de forma expresa en el Código Sanitario y demás normativa referente, por lo que el ejercicio de tal derecho no puede ser considerado en ningún caso como ilegal, requisito este último necesario para que prospere esta acción de protección. En cuanto a la supuesta arbitrariedad del actuar de su representada, aclara que, en tiempos normales, y acrecentado ahora en pandemia, la Autoridad Sanitaria resuelve, siempre en uso de sus prerrogativas, una cantidad importante de sumarios sanitarios incoados por distintas infracciones a la Salud Pública, aplicándose a casos similares las mismas medidas de prohibición de funcionamiento, en este caso de autos entonces, la recurrida ha ejercido sus facultades punitivas dentro de los parámetros que la ley le permite, NO siendo la culminación de un sumario sanitaria aplicando la medida de prohibición de funcionamiento una conducta abusiva o arbitraria, ya que no se trata de un actuar caprichoso ni desprovisto de racionalidad, no siendo en definitiva un abuso de la Autoridad. En este sentido, la recurrida ha entregado a la recurrente la respectiva resolución en la cual se refleja todo lo ocurrido en el procedimiento administrativo y dejándose claro además en su texto que dispone de 5 días para formular sus descargos respectivos cumpliéndose el principio de impugnabilidad que informan los actos de la administración del estado.

En cuanto a la vulneración de garantías alegada por la recurrente, dice que por lo expuesto en su informe y al no existir acto ilegal o arbitrario ejecutado por su representada, no se puede sostener por el actor que sus derechos fundamentales están siendo vulnerados, afirmación con la cual el recurrente busca obtener una decisión judicial para un asunto que se ventiló en sede administrativa, razón por la cual la presente acción constitucional no puede prosperar, ya que las medidas que podían tomarse, atendiendo el tiempo transcurrido resultan ineficaces, puesto que se ha perdido su oportunidad, razón por la cual debe ser rechazado.

3°.- Que al informar los recurridos don nombre reservado y don nombre reservado, ambos fiscalizadores de Unidad de Seguridad Alimentaria, de la SEREMI de Salud de la Región de Ñuble, señalan que se realizó una visita a la planta recurrida el día 31.05.2021 en el marco de la Supervisión Programada de funciones delegadas al Servicio Agrícola y Ganadero (SAG), en relación a la inspección médico veterinaria oficial, en la cual además de la supervisión, se realizó una fiscalización a la planta general de la recurrente, teniendo como resultado lo siguiente: En primer lugar, se realizó una reunión con equipo de inspección oficial del SAG con la finalidad de conversar los puntos que serían supervisados en dicha visita. Por parte del equipo de inspección oficial, se les informa de la presencia de manera recurrente de roedores merodeando la planta, tanto a nivel exterior como interior del establecimiento, informando dichos hallazgos a partir de documentación de Acta de Denuncia y Citación N° 1600517 de fecha 27.05.2021 y Acta N° 07-2021 sobre esta materia emitidos por esta misma entidad. Por tanto, se realiza fiscalización exhaustiva de las instalaciones por el riesgo de la presencia de roedores en un establecimiento de producción de alimentos, constatando en terreno una serie de deficiencias que fueron contempladas en acta N° 26964 - 26965 - que se acompañan en esta presentación - en los cuales se evidenciaron lo observado, junto con fotografías adjuntas en anexo. Entre las infracciones, se constató la presencia de fecas de roedores en zonas de almacenamiento de subproductos como también en reefer n01 y n04 ubicados en área de almacenamiento y despacho. Por lo anterior expuesto, informando y coordinando con el equipo de inspección oficial (SAG) se informa a Encargado de Calidad de la planta que dichas deficiencias constatadas, además de el agravante informado por parte del servicio, que se levantará Acta de Inspección ya indicadas, y se decreta además la medida sanitaria de Prohibición de Funcionamiento a la totalidad de la planta, debido al riesgo inminente para la salud de las personas, dándose aplicación al Art 178 del Código Sanitario, iniciándose también el respectivo Sumario Sanitario por la infracción al D.S. 977/96 Reglamento Sanitario de los Alimentos en sus artículos 11,35,43,47,48 Y 67, otorgando cincos (5) días hábiles a objeto de presentar los respectivos descargos por el infractor, mediante correo electrónico indicado en las actas antes indicadas. Finalmente, resguardando los productos terminados, es que se liberó el despacho de 203 canales de bovino, 03 canales de equinos, 61 cerdos y 13 marranas a los distintos lugares de destino.

Solicitan el rechazo del recurso, y acompañan documentos.

4º.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

5°.- Que es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, es decir, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

6°.- Que cabe reflexionar a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

7º.- Que, en el presente caso, este recurso protección se fundamenta en la circunstancia de que la recurrente con fecha 31 de mayo de 2021 fue fiscalizada por los recurridos quienes levantaron las actas de fiscalización que se indican, dándose inicio a un sumario sanitario, otorgándosele un plazo de cinco días para hacer descargos por medio de un correo electrónico; además, se dictó la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento del establecimiento y se señaló que junto a los descargos debían solicitar el alzamiento de la medida, cuestión que la recurrente hizo con fecha 2 de junio, a las 15,06 horas, correo reenviado, sostiene, el día jueves a una funcionaria del call center de la SEREMI de salud, con copia a los anteriores, acompañando la documentación necesaria para acreditar la corrección y solicitando al alzamiento de la medida tan gravosa como lo fue la prohibición de funcionamiento. Que, sin embargo, hasta la fecha la SEREMI de salud de Ñuble no ha dado respuesta, ni tampoco ha señalado fecha para constatar las correcciones realizadas, y de este modo alzar la media indicada que no sólo causa un grave perjuicio a la empresa, sino que también a la comunidad en general.

8º.- Que informando el recurso la parte recurrida, la SEREMI de Salud de la Región de Ñuble, señala que su actuar tiene fundamento en el cumplimiento de las facultades fiscalizadoras discrecionales entregadas a su cúmulo de competencias por el Código Sanitario, y reforzada en los tiempos actuales por el Decreto Nº 4 del Ministerio de Salud, que dispone Decreta Alerta Sanitaria y otorga facultades extraordinarias que indica, añadiendo que la SEREMI de Salud de Ñuble es la autoridad sanitaria de la región correspondiéndole por esta razón todas las cuestiones relacionadas con el fomento, protección y recuperación de la salud de la población regional. Que, a este respecto, para cumplir con su mandato legal, cuenta con facultades o prerrogativas fiscalizadoras y sancionadoras en el Título X del Código Sanitario, y que dentro de este marco normativo es que con fecha 31 de mayo de 2021 los funcionarios de dicha repartición, don nombre reservado y don nombre reservado, se constituyeron en la planta faenadora Frigosur, constatándose que dos trabajadores estaban sin mascarilla, que había condensación en la línea de ganado mayor y en la línea de despacho dificultando la visión, presencia de fecas de roedores, acumulación de solución de espuma clorada en cámara de almacenamiento de vísceras, que no existe concordancia entre el programa de plagas presentado al momento de la inspección y la realidad observada, las que de acuerdo con la reglamentación que indica son de carácter grave y amerita la sanción impuesta por el funcionario quien en su calidad de ministro de fe procedió a levantar Acta De Inspección y a incoar sumario sanitario en contra del representante legal del frigorífico, prohibiéndose su funcionamiento.

Agrega que en virtud de este procedimiento administrativo se le otorgó a la sumariada el plazo fatal de cinco días hábiles para presentar sus descargos, prefiriéndose para ello la vía de correo electrónico, atendida la situación sanitaria en curso, y a la dirección de correo electrónico que se indica. De la misma manera se señala que con fecha 7 de junio de 2021 se realiza una segunda fiscalización, donde se constata que se había dado cumplimiento a las condiciones sanitarias para autorizar el funcionamiento. Y que con fecha 9 de junio de 2021 se instruye dictar la resolución de alzamiento de la prohibición de funcionamiento, la que se dicta con fecha 10 de junio de 2021 y correspondió a la Resolución Exenta Nº 13.716, que alzó la medida aplicada y autoriza el funcionamiento de la empresa de la recurrente, resolución que se notificó a ésta por medio de correo electrónico, dándose con ello cumplimiento a la forma de notificación de los actos administrativos de efectos individuales contenida en el artículo 46 de la ley 19.880 de Base de los Procedimientos Administrativos, encontrándose esta resolución ejecutoriada a la fecha en que se evacúa el informe.

Consecuentemente con lo anterior, sostiene que la parte recurrida se ha limitado ejercer una facultad que la ley le franquea en forma expresa en el Código Sanitario y demás normativa indicada.

9º.- Que, sin perjuicio de lo hasta aquí relacionado, cabe dejar asentado, desde luego, cuestión no discutida en este recurso, que con fecha 10 de junio de 2021 se dictó la Resolución Exenta Nº 13.716, que alzó la medida de suspensión de funcionamiento de la planta de la recurrente; e incluso más, que tal disposición se ha encontrado ejecutoriada a la fecha en que la parte recurrida ha evacuado su informe en estos autos.

10º.- Que la acción de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Carta Fundamental, tiene por objeto el restablecimiento del imperio del derecho frente a actos u omisiones arbitrarios o ilegales que priven, perturben o amenacen alguna de las garantías enumeradas en la norma, sin que se trate de una acción declarativa, ni con la que se persiga la calificación de arbitraria o ilegal de un acto u omisión que no es actual, sino que ya ha cesado.

11º.- Que, en las circunstancias señaladas en el motivo 9º) de esta sentencia, esta Corte no se encuentra actualmente en condiciones de adoptar las providencias necesarias e indispensables para asegurar la debida protección de la actora en los términos que contempla el artículo 20 de la Constitución Política y, por consiguiente, no existiendo a la fecha de expedición de este fallo cautela urgente que adoptar, el presente recurso de protección no podrá prosperar por haber perdido oportunidad.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el interpuesto por don Fernando José Acuña Vergara en representación de Sociedad Faenadora Frigosur Ltda., en contra de la Seremi de Salud de Ñuble, representada por doña nombre reservado y en contra de los fiscalizadores don nombre reservado y don nombre reservado.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema Sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección.

Regístrese; hecho, archívese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Raúl Fuentes Sepúlveda.

Rol N° 1702-2021.- PROTECCIÓN.-