nombre reservado con EJÉRCITO DE CHILE

1 Chillán, nueve de mayo de dos mil veintidós.

Visto:

1° Que, comparece doña SOLANGE LORETO BOBADILLA FUENTES, abogada, en representación de don nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra del EJÉRCITO DE CHILE, representado legalmente por don nombre reservado, General de Ejército, Comandante en Jefe Suplente, o quien legalmente lo subrogue o reemplace.

Funda su acción, en suma, en el acto ilegal y arbitrario consistente en que con fecha 31 de enero de 2022, mediante documento suscrito por don nombre reservado, Subteniente, nombre reservado del Regimiento N° 9 Chillán, su representado fue notificado mediante carta certificada de Correos de Chile de la resolución de destinación, fecha de despacho, presentación y cese de beneficios económicos, el cual no ha sido notificado a su parte, por lo que desconoce contenido y fundamentos para proceder a la destinación y cese de beneficios económicos.

Enseguida señaló que no se está frente a un acto administrativo final, con fuerza ejecutiva suficiente para decidir la destinación y consecuente cese del beneficio asignación zona de su representado, sin siquiera notificarle del acto al cual hace referencia el acta de notificación referida, vulnerando una serie de garantías constitucionales, afectando gravemente la carrera militar de un funcionario público destacado por su trayectoria y especialidades adquiridas durante sus veintidós años al servicio de Ejército de Chile.

Luego indica los antecedentes previos del acto en contra del cual reclama, expresando que el recurrente ha sido víctima de actos de represalias producto de un reclamo ingresado en la Plataforma de Sugerencias y Reclamos de Ejército de Chile por maltrato animal en contra de perros comunitarios de la ciudad de Chillán, realizado por la abogada que suscribe el recurso, la que mantiene una relación sentimental con el recurrente, lo cual -a su juicio- provocó animadversión en contra de éste.

Agrega que producto de dicho reclamo, el recurrente fue llamado por el Comandante del Regimiento No 9 de Chillán, Coronel Jeffrey Bagatello, para manifestarle su molestia por el actuar de esta abogada.

A continuación manifestó que su representado se desempeñaba como Jefe de Plana Mayor de la Compañía de Plana Mayor del Batallón de Infantería, siendo cambiado al puesto de Inventario, Sección Abastecimiento, el cual no recibió capacitación alguna.

Añade enseguida que con posterioridad, nuevamente es objeto de actos de represalia en su contra, escalando en gravedad, esta vez, siendo víctima de hechos constitutivos de delito. Es así como mediante informe de fecha 29 de junio de 2021, se informan graves irregularidades en relación a la hoja de vida del actor, requiriéndose una debida investigación para determinar responsabilidades administrativas y penales de los involucrados.

A continuación relata que el recurrente informó a su superior jerárquico que el Capitán nombre reservado, calificador directo del actor, le solicitó su clave de plataforma SIAP, con el objeto de acceder a su hoja de vida de forma urgente, argumentando que necesitaba estampar una felicitación de mérito, en el concepto de educador instructor, que aún se encontraba pendiente del periodo de OME (Ocupación militar especializado del soldado conscripto), debiendo concluir el cierre del periodo de calificaciones, quien debido a su insistencia se la entregó, agregando, que después, y en reiteradas oportunidades, se le solicitó al referido calificador directo acceder al contenido de la hoja de vida, quien ante su insistencia, accedió durante un lapso no superior a 30 segundos, en donde el recurrente pudo evidenciar con asombro que le habían firmado dicho instrumento público, sin su consentimiento, aprobando la opinión de su calificador directo y del calificador superior, cuyo tenor por supuesto desconocía, privándolo de su legítimo derecho a manifestar disconformidad con dichas apreciaciones, causándole un grave e irreparable perjuicio que a la fecha no ha sido resuelto.

Luego de transcribir las opiniones del Capitán Parraguez en su hoja de vida, afirma que es repudiable la forma en que procedieron sus superiores, ya que si bien destacan su calidad profesional, estampan en dicho instrumento público, anotaciones que no dicen relación con su desempeño, sino con actos de terceros, de los cuales el actor no tiene injerencia, a menos que sea parte de las facultades del mando institucional disponer que las mujeres de los funcionarios no puedan ejercer libremente su profesión y ejercer derecho de denuncia ante hechos tan reprochables como lo es el maltrato de perros comunitarios indefensos.

Indica enseguida que ante el perjuicio causado, una vez concluido el periodo de calificaciones, sin respuesta a la problemática suscitada, siguiendo los conductos regulares previos, el recurrente procedió́ a informarle lo ocurrido al Comandante del Regimiento, Coronel Jeffrey Bagatello, con el fin de obtener una solución de parte de la más alta autoridad del Regimiento No 9 Chillán, informándole a los días después el Comandante de Batallón, nombre reservado, que no era posible modificar la opinión en cuestión, toda vez que el periodo de calificaciones se encontraba cerrado.

De otro lado expresó que el Ejército de Chile permaneció́ en la inactividad, y pese a la gravedad de lo denunciado, el actor no obtuvo respuesta alguna, procediendo por ello a presentar un nuevo informe con fecha 12 de septiembre de 2021, lo que atendido el tiempo transcurrido denotaba incumplimiento de plazos administrativos contemplados en el artículo 24 de la Ley No 19.880, reflejando la reticencia a investigar debidamente lo ocurrido y brindar una solución al afectado, habiendo transcurrido casi tres meses sin que la autoridad institucional hubiese instruido una Investigación Sumaria Administrativa por los hechos denunciados, o en su defecto, de existir dicha investigación, no se había notificado al actor de la apertura y desarrollo de la misma, vulnerándose con ello el derecho a información contemplado en el artículo 17 de la Ley No 18.880, letra a).

Agrega además, que los hechos expuestos revisten carácter del delito, por lo que procedía que, conjuntamente con la tramitación de la investigación sumaria administrativa, fueran remitidos los antecedentes al Juzgado Militar competente, ello de conformidad a lo dispuesto en el artículo 10 del DNL 910 de 1974, Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las Fuerzas Armadas.

Asimismo, hace presente en el referido Informe de fecha 12 de septiembre de 2021, que las autoridades llamadas a resolver no han cumplido su deber de denuncia contemplado en los artículos 131 del Código de Justicia Militar, 175 del Código Procesal Penal y 60 letra K del Estatuto Administrativo, faltando con esta omisión a sus deberes como funcionarios públicos y militares (cita a continuación el texto de los artículos 175 y 177 del Código Procesal Penal). Concluye el citado informe solicitando “disponer o gestionar con quien corresponda, la substanciación de la correspondiente ISA por los hechos informados en documento de fecha 29 JUN.21. Ello dentro del plazo contemplado en el artículo 24 de la Ley General de Bases del Estado, No 19.880. Asimismo, solicita se investigue incumplimiento de la obligación de denunciar respecto de los hechos expuestos en informe de fecha 29 JUN.21”.

Sin perjuicio de lo anterior, con todos los antecedentes aportados, con fecha 30 de septiembre de 2021, su representado fue notificado en la Escuela de Infantería, mientras se encontraba en Comisión de Servicio realizando el Curso de Aplicación para Sargentos de Armas, de documento R No 9 U CTEL (R) No 1000/44177, de fecha 16 septiembre de 2021, mediante el cual el Comandante del Regimiento No 9 de Chillán se niega a iniciar la correspondiente Investigación Sumaria Administrativa en virtud del artículo 35 del DNL 910, “REGLAMENTO DE DISCIPLINA PARA LAS FUERZAS ARMADAS, señalando escueta e infundadamente el documento en cuestión que “el Comandante del Regimiento, junto con disponer la acción disciplinaria contra el oficial involucrado, dispuso remitir los antecedentes del caso a la FISCMIL Concepción”.

Agrega asimismo, que el recurrente insiste en la necesidad de investigar y sancionar lo ocurrido, por cuanto se desconoce si existen otros funcionarios involucrados que deban responder administrativa y/o penalmente por los hechos denunciados;

Indica que también se desconoce la sanción impuesta ante tal grave falta, por cuanto el documento nada señala al respecto, afectándose nuevamente el derecho a información del actor contenido en el artículo 17 a) de la Ley No 19.880. Asimismo, se le ha privado de su legítimo derecho a firmar su hoja de vida y manifestar su disconformidad con las anotaciones de su calificador directo y superior, vulnerándose con ello el artículo 19 No 24 de la Constitución Política.

Que los actos de represalia en contra del actor no se limitan a la afectación de su hoja de vida, sino que además se dispuso su destinación a la Brigada de Operaciones, acto ilegal por cuanto lo protege su calidad de denunciante de conformidad a la Ley No 20.205. En efecto, dicha destinación es improcedente por cuanto su representado se encuentra protegido por denunciar ante el Ministerio Público de la ciudad de Chillán, hechos constitutivos de delito, que constituyen asimismo una evidente falta al principio de probidad administrativa, iniciándose causa RUC No 2100833474-6, actualmente vigente y en etapa de investigación por el delito de falsedades, contemplado en los artículos 367 a 371 del Código de Justicia Militar.

A continuación señaló que de acuerdo a la reforma introducida por la Ley No 20.205 que protege al funcionario que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad, que modificó el Estatuto Administrativo, Ley No 18.834, impide la destinación del recurrente, al denunciar hechos constitutivos de delito, citando al efecto los artículos 61 letra k) y 90 A de este estatuto legal, los cuales transcribe.

Por otra parte afirmó que su representado no autorizó por escrito su destinación desde el Regimiento No 9 de Chillán, a la Brigada de Operaciones Especiales en la comuna de Colina, Región Metropolitana de Santiago, siendo en consecuencia un acto ilegal su traslado a dicha Unidad.

Que además, y siguiendo el conducto regular establecido en el DFL 1 de 1997 Estatuto del Personal de las Fuerzas Armadas, su representado no fue escuchado por sus superiores, pese a haber informado los hechos de los cuales fue víctima, con fecha 29 de junio de 2021, insistiendo nuevamente con fecha 12 de septiembre de 2021, por lo que decidió́ denunciar al Ministerio Público de la ciudad de Chillán para que se investigase lo ocurrido de forma imparcial por un organismo técnico designado al efecto, causa que todavía se encuentra vigente, existiendo dentro de ella un informe policial en donde se concluye que existe una conducta que reviste caracteres de delito, cometido por un oficial de jerarquía superior a la del recurrente.

También añadió que producto de lo ocurrido, su representado se encuentra con licencia psiquiátrica desde el 29 de octubre de 2021, por el temor de regresar a su puesto de trabajo y ser afectado por hostigamientos y represalias de parte de sus superiores.

Lo anterior constituye a su juicio, la afectación de garantías fundamentales sufridas por el recurrente de protección, quien es notificado de una destinación y cese de beneficio (de) asignación (de) zona, ambos actos ilegales y arbitrarios, notificación que se materializa, además, mientras aquel se encuentra con licencia psiquiátrica, aumentando su ansiedad y estrés, en atención al perjuicio económico que le significa el cese del estipendio asignación (de) zona y la destinación a la Brigada de Operaciones Especiales, por lo cual es procedente la acción constitucional que afecta las garantías contempladas en el artículo 19, numerales 1°, 2°, 9o y 24° de la Constitución Política de la República, protegidas por esta acción cautelar, según lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental.

A continuación refiere las normas de derecho aplicables, las cuales detalla latamente que dicen relación con la destinación y el cese del beneficio (de) asignación (de) zona, actos que a su juicio son ilegales por las razones que esgrime en su recurso.

Finalmente se refirió a cada una de las garantías constitucionales vulneradas por el recurrido, por lo que solicita se restaure a la brevedad el imperio del derecho, declarando que el acta de notificación que origina esta presentación es ilegal y/o arbitraria, que vulnera las garantías constitucionales de los numerales 1, 2, 9 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, solicitando:

1. Dejar sin efecto acto administrativo contenido en el acta de notificación que dispone la destinación y cese del beneficio zona del recurrente, conjuntamente con todo acto administrativo presente o futuro que vulnere las garantías constitucionales de mi representado., especialmente aquellos que dispongan su destinación o cese de beneficio zona.

2. Se ordene a la recurrida cesar cualquier acto de hostigamiento u acoso en contra del recurrente.

3. Se condene en costas a la recurrida.

A continuación adjuntó a su presentación los siguientes documentos:

a.- Copia del Acta de notificación de resolución de destinación, fechas de despacho, presentación y cese de beneficios económicos, suscrita por el Subteniente, nombre reservado, nombre reservado

b.- Copia de R N.o 9 U CTEL(R) No 1000/44177 de fecha 16 septiembre de 2021.

c.- Copia de Informe Proceso Terapéutico, suscrito por profesional psicólogo nombre reservado.

d.- Copia de Informe emitido por Policía de Investigaciones de Chile de fecha 17 de diciembre de 2021.

2°.- Que, al informar el General de Brigada, Comandante de la División de Personal del Ejército de Chile, don nombre reservado, expresó, en síntesis, que respecto a su firma digital, el Comandante del Regimiento de Infantería No. 9 “Chillán”, adoptó todas las medidas administrativas y disciplinarias pertinentes, por cuanto dispuso sancionar al calificador directo del actor, el capitán nombre reservado, sanción que se estampó en su hoja de vida, por ocupar la clave y número de identificación del recurrente para firmar por el actor su respectiva Hoja de Calificaciones. Dicha sanción consta en la Hoja de Vida del CAP Parraguez adjunta, y dispone en su parte pertinente "24 AG0 2021 CRITERIO y DISCRECIÓN Sanción Con 1 (uno) día de arresto con servicio. -0,50 (Menos cero coma cincuenta ptos.) (Resol. Exenta N° 1530/40749/361 de 13 JUL 2021)", de aquello, se declaró conforme el CAP Parraguez. Pues su actuar fue verificado con antecedentes verbales y escritos aportados por él mismo, por lo que quedó claramente constatada la falta a la disciplina. Por lo tanto, y no existiendo duda alguna sobre el hecho y autor del mismo, no se requirió la instrucción de una ISA, tal y como lo prescribe el artículo 35 del Reglamento de Disciplina de las FAs, por cuanto dispone en su parte pertinente que “No procederá la instrucción de una Investigación Sumaria Administrativa cuando la falta conste hasta la evidencia, sea por la propia observación, parte oficial, otros antecedentes verbales o escritos o por la propia confesión del inculpado…”. Lo que se relaciona con lo dispuesto en el artículo 3 N° 1 del Reglamento de Investigaciones Sumarias Administrativas de las FAs, puesto que establece que “No procederá la instrucción de una Investigación Sumaria Administrativa en los siguientes casos: 1. Cuando la falta que se trate conste por los medios probatorios que establece el presente reglamento, sea por propia observación, parte oficial) antecedentes verbales o escritos, o corroborada por la propia confesión del inculpado”.

Incluso agrega que los antecedentes fueron derivados al tribunal militar competente, con la finalidad de que tome conocimiento y determine si los hechos cometidos por el calificador directo del recurrente son constitutivos de delito, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 132 del Código de Justicia Militar, iniciándose la causa judicial Rol N° 239-2021 por el delito informático en contra del CAP nombre reservado. Dado lo cual, no es cierto lo que el actuar institucional y de sus mandos fue lento e ineficiente, pues se adoptaron las medidas disciplinarias y administrativas.

Añade que el actor con fecha 12 de septiembre del año pasado, solicitó pronunciamiento acerca de la apertura de una ISA (sic) y denuncia por los hechos descritos, a lo que se le respondió mediante el documento R N° 9 U TEL (R) N° 1000/44177 de 16 de septiembre de 2021, es decir, tan sólo 4 días después, indicándole que los hechos denunciados fueron atendidos con la debida diligencia ejerciendo la acción disciplinada de inmediato y que por ello no se requiere la instrucción de una ISA, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Reglamento de Disciplina de las FAs, en relación al artículo 3 del Reglamento de ISAs de las FAs, ambos antes citados. De ello se entiende que tampoco es efectivo que se encuentre amparado por lo dispuesto en el artículo 90 A letra b), en relación con el artículo 61 letra k) del Estatuto Administrativo, puesto que el plazo de protección establecido en el artículo 90 A letra b) se refiere a las dos situaciones señaladas en la letra a) del mismo precepto esto es “. . . desde la fecha en que la autoridad reciba la denuncia y hasta la fecha en que se resuelva en definitiva no tenerla por presentada o, en su caso, hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario, incoados a partir de la citada denuncia”.

Y, en el caso que se considere que hay plazo de protección, dicho término legal se agotó con el documento R N° 9 U TEL (R) N° 1000/44177 de 16 de septiembre pasado que comunica al actor la sanción impuesta a su calificador directo, la decisión del Comandante del Regimiento de no instituir ISA y la remisión de los antecedentes al Juzgado Militar. Lo anterior, en razón del orden de sucesión de los hechos que versan sobre el actuar institucional a propósito de la denuncia, por cuanto el actor puso en conocimiento de su mando el hecho cometido por su calificador directo mediante el oficio SG2 CJARA G., (R) N° 1000/01 DE 29JUN2021, el calificador directo fue sancionado mediante la Resolución Exenta N° 1530/40749/361 de 13JUL2021, dejándose constancia en su Hoja de Vida el 24AG02021. Luego, el recurrente solicitó pronunciamiento de ISA y denuncia mediante el documento R N° 9 S02 C. nombre reservado. N° 1000102 de 12SEP2021, el que fue respondido por el documento R N° 9 U TEL (R) N° 1000/44177 de 16SEP2021 antes indicado.

En lo relacionado a los supuestos actos de represalia que el recurrente manifiesta ser víctima y que habrían derivado por un reclamo anterior de su pareja en contra del Regimiento de Infantería N° 9 “Chillán”, no son demostrados fehacientemente por el actor, por cuanto carecen de antecedentes probatorios que logren acreditar sus aseveraciones subjetivas respecto de la regulación y obrar institucional, por lo que la destinación, no es un acto de represalia sino que el ejercicio legítimo de la facultad de la autoridad militar de administrar la fuerza militar y, por ende, el personal institucional. Y el cese de asignación zona, se encuentra ajustado a derecho, por lo que dicho acontecimiento tampoco constituye un acto de represalia en contra del recurrente.

Respecto a su situación de salud, hace presente que el único organismo técnico que puede pronunciarse sobre el estado de salud del personal militar, es la Comisión de Sanidad del Ejército, conforme a lo dispuesto en el artículo 234 inciso 10 del Estatuto Militar, por cuanto dispone que "El examen físico y psíquico del personal, la determinación de su capacidad para continuar en el servicio o la clase de inutilidad que pudiera corresponderle será efectuado, exclusivamente, por la Comisión de Sanidad de cada Institución".

Más adelante reseña la normativa relacionada con la facultad de trasladar a los funcionarios militares, y señala que pese a que dicha normativa es conocida por el actor, por cuanto con anterioridad ya había sido destinado, manifiesta mediante esta "acción cautelar", su disconformidad con esta, y su pretensión de revertir dicha decisión aduciendo que quiere quedarse en la ciudad de Chillán.

Con la actuación del recurrente señala se evidencia abiertamente una contravención de su parte en dar cumplimiento a la normativa institucional vigente y de la cual no puede alegar desconocimiento -en su calidad de personal de planta-, como en este caso es su obligación de cumplir en un futuro su destinación, tal como lo establecen las letras e) y g) del artículo 61 de la Ley N° 18.834, al efecto cita los fallos dictado por la Corte de apelaciones de Santiago en causas Roles N° 36.665-2012, y 34-2020, Añade que Mediante Resolución DIVPER Il/2/b/1 '(R) N° 1345/3641/13944, de 04 NOV 2021, se dispuso el Plan Anual de Destinaciones, lo que implica el normal movimiento del personal del Ejército, con indicación de las respectivas fechas de presentación del personal, y el recurrente al encontrarse agrupado en el escalafón de armas, específicamente, con conocimientos en el arma de infantería, se encuentra habilitado para desempeñarse como Instructor en cualquier unidad militar de la institución, como la BOE, unidad militar en la que se agrupa personal con especialidades en paracaidismo, montaña y fuerzas especiales. De estas últimas, el recurrente posee las especialidades de paracaidismo y montaña, razón por la que su destinación se encuentra justificada en cuanto a sus habilidades y conocimientos, que pueden ser transmitidos a nuevas generaciones. Sin embargo, aduce que en razón de su edad, no estaría en condiciones de ser destinado a una unidad militar como la BOE, lugar en el que se exige un alto rendimiento físico y que por ello, corresponde que generaciones más jóvenes asistan a dicha unidad, pero el actor obvia lo señalado anteriormente respecto a sus especialidades y experiencia, las que precisamente las puede transmitir a dichas generaciones más jóvenes.

En cuanto a que su destinación sería una represalia derivada de un reclamo presentado por su pareja en contra del R N°9 Chillán, por un eventual maltrato animal, lo que a su entender quedaría demostrado con las constancias de su calificador directo y calificador superior en la respectiva hoja de calificaciones.

Sin embargo, como se mencionó anteriormente, el calificador directo del actor fue sancionado por utilizar indebidamente la firma digital del recurrente, por lo que malamente se puede entender que la destinación es un acto de represalia en su contra. De hecho es todo lo contrario, por cuanto constituye una decisión de la autoridad militar (Comandante en Jefe del Ejército -CJE), en el legítimo ejercicio de sus atribuciones legales.

Además, reiteró que el recurrente no se encuentra amparado por el artículo 90A letra b) del Estatuto. Administrativo, por lo que su destinación se encuentra ajustada a derecho, por lo que es improcedente la petición del actor que dice relación con dejar sin efecto el acto administrativo que dispone su destinación a la BOE.

En ese contexto, la determinación del lugar de desempeño del personal corresponde única y exclusivamente a la Administración, toda intervención respecto del lugar referido, efectuada por terceros, debe ser considerada como una recomendación dirigida a la autoridad administrativa (CJE), que no obliga a ésta y que debe ser resuelta ponderando consideraciones de interés general.

A mayor abundamiento, señala, el personal de planta de la Administración del Estado sirve un cargo público durante todo el tiempo de cumplimiento y ejercicio de sus funciones y mientras permanezca vigente su nombramiento, no resulta procedente suspensión alguna que le permita permanecer fuera de dependencia jerárquica, sin supervisión de un superior y gozando de sus remuneraciones, por lo que durante toda la carrera funcionaria estará afecto a la posibilidad de ser destinado según los requerimientos institucionales, más aún en el Ejército, órgano del Estado en que la completa eficacia de su misión, requiere tener dotación de personal que pueda ser desplegado en todo el territorio nacional. En consecuencia, las destinaciones de los funcionarios responden a una modalidad de funcionamiento de las FAs que es inherente a los cargos de planta y obligatoria para el servidor, no pudiendo verse limitada por las necesidades particulares o individuales de aquellos. Así, todo servidor público se! encuentra obligado a cumplir con su servicio y funciones de la forma en que se la ha designado por la autoridad, tal como ocurre en la especie.

Por otra parte, señala que respecto del acto administrativo que dispone la destinación, que en el caso de marras corresponde a la Resolución DIVPER II/2/b1l (R) N° 1345/3641/13944 de 04 NOV 2021, materialmente es un acto con un destinatario indeterminado y múltiple, dado que su dictación afecta al servicio de manera general y no a los intereses de un individuo en particular, sin que corresponda asociar a dicho acto una vía de impugnación, por lo que el acto de destinación se asimila más a una acto de mero trámite, cuyo objeto es establecer la forma en que continuará operando el servicio público, no siendo por lo tanto, impugnable. Incluso, la resolución que destina al recurrente, también dispone la destinación de otros 655 suboficiales del Ejército, por lo que malamente se puede sostener que es un acto arbitrario e ilegal respecto del recurrente.

En cuanto al cese de zona, ocurre simplemente porque en la comuna de Colina, la asignación zona no se percibe, por cuanto dicha comuna no se encuentra señalada en la escala de beneficios regulado en el DL N° 249. Sobre el particular, precisa que la Contra1oría General de la República (CGR) mediante el Oficio N° 22.078/2018, precisó que la asignación zona solo es aplicable al personal en servicio activo siempre que cumpla, en la época de pago, con los requisitos legales para percibir el beneficio. En efecto, de acuerdo con la CGR dicho estipendio solo puede percibirse en la medida en que subsistan las condiciones especiales de aislamiento o de costo de vida para el desempeño del empleo, revistiendo la naturaleza de una compensación, sólo aplicable al personal en servicio activo, correspondiendo su cese desde que se deja de cumplir funciones.

De lo anterior, agrega, se desprende que el beneficio económico es de carácter compensatorio y transitorio, es decir, se percibe mientras se encuentre destinado en el lugar al que da derecho, por lo que no se puede reclamar como un derecho permanente, puesto que el estipendio se otorga por la circunstancia de que un servidor, por motivo de su trabajo, se vea obligado a trasladarse a una región que presenta determinadas características que justifican el pago del mismo.

Por otra parte, cabe tener presente lo dispuesto por la CGR en su Dictamen N° 6.421 del 30 DIC 2020, que se refiere a funcionarios destinados y a la mantención de sus remuneraciones y demás beneficios económicos, por cuanto señala, a modo de resumen, que por razones de continuidad del servicio se requiere que las funciones del servidor destinado que se encontrare ausente por uso de licencia médica, deben ser asumidos inmediatamente por otro servidor, que debe, trasladarse a la misma localidad para ejecutarlas, y que, por ende, obtiene el derecho a percibir los mismos beneficios remuneratorios.

Así, en su parte pertinente dispone que "[ ... ] los funcionarios que son objeto de una destinación formal mientras hacen uso de una licencia médica sólo mantienen el derecho a las remuneraciones correspondientes a su antiguo desempeño hasta el momento en que queda afinado el acto que lo destina, para evitar un doble pago del beneficio económico a dos funcionarios, el que se encuentra con licencia y el que ejecuta las funciones de manera efectiva. Además, se debe tener presente que el acto administrativo que destina al recurrente se encontraba afinado por cuanto fue notificado con fecha 31ENE2022, por lo que tiene aplicabilidad el dictamen antes descrito.

Asimismo, añadió, la asignación zona fue cesada al actor mediante la Resolución Exenta DIVPER IW2 (R) N° 10302/1460/3653 de 07MAR2022, resolución que también fue notificada con fecha 31ENE2022, por lo que el recurrente no puede alegar desconocimiento de aquello.

De otro lado sostuvo, que el presente recurso de protección es improcedente, pues de la lectura de la acción interpuesta, se desprende claramente que el tema planteado es ajeno a la naturaleza cautelar de la acción de protección. En efecto, esta naturaleza importa reconocer un mecanismo breve, de emergencia, expedito, rápido e informal, que solucione de manera pronta y eficaz situaciones de hecho o de derecho que requieren de un urgente restablecimiento. Lo contrario, implicaría desnaturalizar este tipo de vía proteccionista en su esencia, transformándola en un sustituto de los procedimientos ordinarios y extraordinarios que la ley contempla para tal objeto y de los cuales conocen los tribunales que la ley establece en el ejercicio de su potestad jurisdiccional (aplica criterio contenido en sentencia de 16 ABR 2009, de la Excma. Corte Suprema en causa Rol N° l.108-2009), por lo que no se ha vulnerado ningún derecho al recurrente.

Por otra parte en relación a la vulneración del artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, sobre Derecho a la Vida y a la Integridad Física y Psíquica que aduce el recurrente haber sido vulnerada por la institución, cabe señalar que no se vislumbra cómo un acto normal que siempre ha existido en todas las ramas de las Fuerzas Armadas, como es "la destinación", decisión administrativa cuya existencia es de público conocimiento tanto para el entorno castrense como para el civil, pueda afectar la vida del funcionario que hoy recurre. Más aún, en consideración de que el actor, se ha desempeñado en la Institución desde el año 2000 hasta la fecha, por lo que no puede desconocer el funcionamiento institucional. Carece de todo sustento legal, culpar al Ejército de atentar contra esta garantía, en el sentido de aducir que se le ha afectado su integridad física y psíquica, por el hecho de su destinación, afectado su salud mental, pues no existe pronunciamiento o informe de la Comisión de Sanidad del Ejército, organismo técnico y competente para determinar el estado de salud del personal institucional. Argumenta erróneamente, que la institución no consideró para efectos de disponer su destinación, que él es un funcionario que no cumpliría con las exigencias físicas requeridas en la BOE en razón de su edad. En circunstancias, que precisamente, es en razón de su experiencia como militar, habilidades y conocimientos que se decidió destinarlo a una unidad como la BOE, pues posee especialidades que en ese lugar se enseñan y practican. No se puede estimar que con el hecho de destinar a funcionarios año a año, a diversas unidades a lo largo del país, de todos los grados y especialidades conforme a los requerimientos institucionales, atenta contra la garantía constitucional del derecho a la vida e integridad fisica y psíquica de cada funcionario. Puesto que si bien, en algunas circunstancias graves, se ha podido analizar y reevaluar la destinación de algún funcionario de manera muy excepcional, ello no puede darse en la generalidad de los casos. Aunado a lo anterior, es de considerar, que cada vez que ingresa una persona a la institución, de antemano se les da a conocer que a lo largo de su carrera serán destinados y encuadrados en cualquiera unidad, en la región o ciudad donde sean necesarios sus servicios, compromiso al cual cada funcionario entiende conoce y acepta al ingresar a la institución, con los costos familiares y personales que ello implique.

En relación a la vulneración del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, sobre igualdad ante la ley el Ejército de manera anual efectúa el normal proceso de destinación de su personal, a propósito del cual el año 2022 se dispuso la destinación de 656 funcionarios del cuadro permanente (grados de CBO, CB2, CBl, SG2, SGl, SOF y SOM), por lo que el recurrente no es el único servidor que ha sido destinado a otra unidad militar, por lo que de estimarse la "destinación" como un acto ilegal y arbitrario que atenta contra la igualdad, el recurrente debería demostrar ante el tribunal que ha existido un trato desigual hacia su persona, lo que claramente no es efectivo.

Sobre la supuesta vulneración a éste derecho, llama poderosamente la atención que el recurrente manifieste que la decisión institucional de destinarlo a la BOE (Colina), la causa problemas de salud mental, por cuanto señala que la única manera de terminar con dichos padecimientos, es con el regreso a la ciudad de Chillán, con lo que se desprende que su estado de salud se encuentra relacionado al lugar en el que desempeñe funciones, situación que no se presentó en las anteriores destinaciones, razón por la que se estima que en realidad no existe un verdadera afectación a este derecho.

Así, el funcionario ha sido destinado previamente a otras Unidades como la Escuela de Montaña y luego al Regimiento de Infantería N° 9 "Chillán", por lo que de ser efectivo lo que él señala en su recurso, ninguna destinación hubiere podido ser posible.

Además, cabe hacer presente una vez más, que el organismo técnico determinado por ley para determinar el estado salud físico y psíquico del personal militar, es la Comisión de Sanidad del Ejército (CSE), por cuanto su competencia es exclusiva y excluyente, y a la fecha no ha habido pronunciamiento de aquélla al respecto. Aún más, en la eventualidad que la CSE se pronuncie, ya sea de manera favorable o desfavorable a los intereses particulares del recurrente, dicho pronunciamiento es considerado como una recomendación para la autoridad administrativa que ostenta la facultad para administrar al personal institucional de conformidad a sus potestades legales. Lo anterior, por cuanto el estado de salud del personal afectado por algún padecimiento, puede ser tratado en cualquier lugar, sin que aquello constituya un impedimento para el cumplimiento de la necesidad institucional por la autoridad administrativa.

Lo anterior, es corroborado por la CGR en dictámenes N.Os 58.479 de 2009; 43.769 de 2011 y 86168 de 2016, en que se ha determinado que "(...) se debe considerar que una licencia médica no puede limitar la facultad que tiene la autoridad para llevar a efecto una nueva destinación (...)". Por último, el actor no demuestra con antecedentes emanados de la su estado de salud se encuentra vulnerado con la decisión institucional de destinarlo desde Chillán a Colina, por lo que malamente se puede sostener que hay una infracción a la garantía constitucional en comento, por lo que necesariamente la presente acción cautelar deberá ser rechazada.

Respecto del acto que se recurre, el cual dispone la destinación del recurrente, se insiste en que se trata de una disposición que forma parte del funcionamiento normal institucional, derivado de las necesidades institucionales que van presentándose año a año. Como ya se indicó todos los años se destina a un número considerable de funcionarios, solteros, casados, con o sin hijos, de distinto grado y especialidad para que presten servicios en cualquier unidad militar a lo largo del país, con los costos personales y/o familiares que ello conlleve más allá de culpar a la institución aduciendo que al destinarlo a la ciudad de Santiago, el Ejército le está causando un problema de salud mental, no fundamenta de qué manera se configura la vulneración de esta garantía del derecho de propiedad, sólo menciona respecto de esta garantía, que se le priva del derecho que tiene sobre su cargo público y sobre sus remuneraciones.

En relación con este punto, es posible señalar que no se vislumbra como es posible que 'se esté viendo afectado el patrimonio del recurrente toda vez que él es funcionario activo de la institución, al que se le paga mensualmente su remuneraciones y demás beneficios institucionales y legales, por lo que no se aprecia de qué manera se le esté privando de esta garantía al recurrente.

Por otra parte, en toda su escueta argumentación no considera de manera alguna, que su destinación se produce con el propósito de satisfacer determinadas necesidades institucionales. Respecto a la asignación zona, como se señaló, el efecto propio de la destinación es reajustar dicho estipendio económico al lugar en el que efectivamente se encuentra desempeñando funciones, para compensar los mayores o menores gastos que eventualmente se pueden tener en el lugar de destinación,' por lo que al tratarse de un estipendio cuya naturaleza jurídica es compensatoria, malamente se puede sostener que se tiene un derecho adquirido sobre el mismo.

A continuación, cita sentencia dictada en Recurso de Protección, rol 386-2013, de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia y confirmada por la Excma. Corte Suprema en autos rol 4126-2013, según la cual, necesariamente la presente acción cautelar deberá ser rechazada.

Finaliza solicitando se declare que no ha existido vulneración de derechos y garantías constitucionales del recurrente por parte de quien suscribe, atendido que los hechos alegados como arbitrarios e ilegales se han enmarcado plenamente dentro del ejercicio de atribuciones válidamente conferidas a la autoridad institucional, y, en consecuencia, solicita que la acción de protección deducida sea rechazada en su totalidad, desestimando la condena en costas que plantea el recurrente.

A su presentación acompañó los siguientes documentos:

a.- Documento del SIAP donde se visualiza la minuta de servicio, destinaciones, encuadraciones, ascensos y especialidades activas del recurrente.

b.- Hojas de Vida que comprenden el período desde 01 JUN 2020 hasta el 31 MAYO 2021.

c.- Resolución DIVPER II/2/b/1 (R) Nº 1345/364/13944 de 04NOV2021.

d.- Oficio ESCINF SECEST (R) Nº 1345/3435 de 12OCT2021.

e.- Notificación de 05OCT2021.

f.- Oficio R Nº 9-S-1 (R) Nº 1345/3369 de 04OCT2021.

g.- Oficio II DIVMOT SECOI (P) Nº 105000/3153 de 12NOV2021.

h.- Oficio Nº 102 de 02MAR2020 de la Sección regional OS9 Bio Bío.

i.- Oficio R Nº 9-S-1 (R) Nº 10300/873 de 21ENE2022.

j.- Oficio R Nº U CTEL (R) 1000/44777 de 16SEPT2021.

k.- Documento R Nº SG2 C. nombre reservado. 1000/02 de 12SEPT2021.

l.- Documento SG2 C. nombre reservado. (R) Nº 100/01 de 29JUN2021.

ll.-) Oficio DIVPER II “E” (R) Nº 1000/53131 de 09NOV2021.

m.- Hojas de Vida que comprenden el período desde 01JUL2021 hasta el 30JUN2022 (sic).

n.- Resolución DIVPER III/2 (R) Nº 10302/1460/3653 de 07MAR2022.

ñ.- Oficio R Nº 9 S-1 (R) Nº 10300/1308 de 01FEB2022, y o.- Comprobante de carta certificada Nº de envío 1178704089757 de Correos de Chile.

3°.- Que, por resolución de fecha 20 de abril recién pasado, y luego de la vista de la causa, se dispusieron como medida para mejor resolver oficiar al Ministerio Público de esta ciudad a fin de que informe el estado procesal de la causa 2100833474-6, y oficiar al Tercer Juzgado Militar de Valdivia a fin de que informe el estado procesal de la causa rol 239-2021, ambas respecto de nombre reservado, suspendiéndose entretanto el estado de acuerdo.

4º.- Que, el oficio del Ministerio Público se hizo llegar a esta corte con fecha 27 de abril de 2022, suscrito por la fiscal Adjunto de la Fiscalía Local de Chillán doña nombre reservado, quien informa que la causa RUC: 2100833474-6 seguida por el delito de falsificación de instrumento público, se encuentra en estado de investigación no judicializada.

5º.- Que, con fecha 3 de mayo recién pasado se acompañó informe del Tercer Juzgado Militar de Valdivia, suscrito por el juez don Enrique Jaque Ávila, en el que se da cuenta de que en la causa rol 239-021, seguida contra nombre reservado, por el eventual delito de infracción al artículo 3 de la Ley 19.223 sobre Delitos Informáticos, se encuentra en etapa de sumario en la Fiscalía Militar de Ejército y de Carabineros de Concepción.

6º.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, cabe consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

7º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

8º.- Que, el acto ilegal y arbitrario el recurrente lo hace consistir en que con fecha 31 de enero de 2022, mediante documento suscrito por don nombre reservado, Subteniente, nombre reservado del Regimiento N° 9 Chillán, le fue notificado mediante carta certificada de Correos de Chile la resolución de destinación, fecha de despacho, presentación y cese de beneficios económicos, lo cual no ha sido notificado a su parte, por lo que desconoce contenido y fundamentos para proceder a la destinación y cese de beneficios económicos, lo que sucedió posteriormente a la denuncia que interpuso en la institución con fecha 23 de junio de 2021 en contra de su superior, el Capitán nombre reservado, la que reiteró el día 12 de septiembre del mismo año, ante la falta de respuesta de parte de aquélla, y también posterior a la denuncia que realizó ante el Ministerio Público de esta ciudad, es decir, en forma previa a la notificación del acta antes referida, que -como se dijo- se practicó el día 31 de enero del presente año 2022, lo cual vulnera sus garantías constitucionales previstas en el artículo 19 numerales 1°, 2°, 9° y 24° de la Constitución Política de la República.

9°.- Que, para el caso de autos es importante señalar que la Ley N°20.205 que modificó el Estatuto Administrativo, Ley N°18.834 en el artículo 61 letra k) dispone lo siguiente que: “Serán obligaciones de cada funcionario: Denunciar ante el Ministerio Público o ante la policía si no hubiere fiscalía en el lugar en que el funcionario presta servicios, con la debida prontitud, los crímenes o simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular, especialmente de aquellos que contravienen el principio de probidad administrativa regulado por la ley No 18.575”.

A su vez el artículo 90 A del mismo Estatuto legal señala que: “Los funcionarios que ejerzan las acciones a que se refiere la letra k) del artículo 61 tendrán los siguientes derechos: a) No podrán ser objeto de las medidas disciplinarias de suspensión del empleo o de destitución, desde la fecha en que la autoridad reciba la denuncia y hasta la fecha en que se resuelva en definitiva no tenerla por presentada o, en su caso, hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario, incoados a partir de la citada denuncia. b) No ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito, durante el lapso a que se refiere la letra precedente”.

10º.- Que, de acuerdo a los antecedentes del recurso, es posible concluir que la destinación del recurrente se dispuso en pleno ejercicio de una facultad discrecional del Alto Mando del Ejército, consagrada en la ley y que es la culminación de un proceso de análisis propio de los fines de dicha institución, teniendo en cuenta su carácter jerárquico y disciplinado, propio de las Fuerzas Armadas de que forma parte. Es decir, que el Comandante en Jefe del Ejército ha obrado en uso de sus atribuciones discrecionales contenidas en la ley, en un proceso de destinaciones que se hace después de un análisis de las necesidades del servicio, de manera que la fundamentación que se echa en falta es, entonces, precisamente ésa, las facultades discrecionales la autoridad militar, quien las ejerce en función de la labor propia que cumple dicha institución.

11º.- Que, en el ya referido contexto material, sin perjuicio de lo dicho y teniendo únicamente presente que a la fecha de notificarse el traslado del recurrente, esto es, el 31 de enero de 2022, se encontraban pendientes los procesos iniciados por las denuncias presentadas por éste ante la institución que sirve y ante el Ministerio Público de esta ciudad, no era la legalmente posible disponer su traslado. Ello, toda vez que, conforme lo dispuesto en el artículo 90 A del Estatuto Administrativo, Ley Nº 18.834, los funcionarios que ejercen las acciones a que se refiere la letra k) del artículo 61, no puede ser trasladados de localidad o de la función que desempeñaren, sin su autorización por escrito, durante el lapso que va desde la fecha en que la autoridad reciba la denuncia y hasta la fecha en que se resuelva en definitiva no tenerla por presentada o, en su caso, hasta noventa días después de haber terminado la investigación sumaria o sumario, no habiendo sido acreditado por la recurrida la concurrencia de ninguno de los supuestos de término, sino que, al contrario, habiéndose establecido en virtud de los informes allegados a la presente causa por parte de la Fiscalía Local de Chillán y del Tercer Juzgado Militar de Valdivia, en cumplimiento de lo ordenado como medida para mejor resolver, que los procedimientos iniciados en contra del Capitán nombre reservado aún se encuentran en tramitación, motivos por lo que el funcionario don nombre reservado no podía ser objeto de traslado a la fecha del Acta de Notificación de Resolución de Destinación, Fecha de Despacho, Presentación y Cese de Beneficios Económicos, el 31 de enero de 2022.

12º.- Que, así las cosas, el acto impugnado adolece de la ilegalidad que contempla como sustento jurídico la normativa constitucional alegada, al haber dispuesto -y notificado- el traslado del recurrente mientras se encontraban vigentes los procedimientos de investigación iniciados por éste a causa de los hechos de los cuales fue víctima, de manera que el presente recurso debe ser acogido en la forma que se dirá.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

Que se acoge, sin costas, el recurso de protección intentado por la abogada doña Solange Loreto Bobadilla Fuentes en favor del funcionario del Ejército de Chile don nombre reservado, en contra del EJÉRCITO DE CHILE, sólo en cuanto no se podrá disponer el traslado del recurrente mientras las circunstancias que lo impiden se mantengan.

Notifíquese y regístrese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección.

Redacción a cargo del Ministro Claudio Arias Córdova.

ROL 170-2022-PROTECCIÓN.-