Protección contra la I

Chillán, once de octubre de dos mil dieciséis.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes al Abogado Integrante señor nombre reservado.

Chillán, once de octubre de dos mil dieciséis.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

Que a fojas 39 comparece el abogado Cristian Valdés Fernández, domiciliado en domicilio reservado, en representación, según acredita, de don nombre reservado, constructor civil, domiciliado en domicilio reservado, e interpone recurso de protección en contra de la I. Municipalidad de Pinto, representada por su alcalde don Manuel Guzmán Aedo, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Funda su recurso en que, por Decreto Alcaldicio N° 4152, de fecha 12 de julio de 2016, de dicha Municipalidad, notificado con fecha 13 de julio de 2016, se resolvió aplicar en contra de don nombre reservado, Director de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Pinto, la medida disciplinaria de destitución contemplada en el art. 120 letra d), en relación con el art. 123, de la Ley N° 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, decreto cuyo considerando segundo plantea que se hizo un “análisis acucioso de los antecedentes acumulados en el proceso indagatorio del sumario, como también los cargos formulados a don nombre reservado, sus respectivos descargos evacuados por el inculpado, las circunstancias que agravan o eximen la responsabilidad administrativa del inculpado y la ponderación de los hechos realizados por el señor Fiscal en su vista”. Sin embargo, estima que tal “análisis acucioso” no se realizó, porque no se abordan los argumentos fácticos y de derecho planteados por su parte, contraviniendo el carácter reglado del procedimiento, según el cual el Fiscal debe actuar con pleno respeto a los principios de legalidad, discreción, rapidez, imparcialidad y precisión en la redacción de sus informes. Agrega que, en su escrito de descargos solicitó la nulidad de lo obrado por una serie de vicios que vulneran las normas constitucionales y legales aplicables en esta causa, lo que impidió al inculpado entregar una defensa con pleno conocimiento, no sólo de la acusación misma, sino lo más importante de los fundamentos o motivación de los mismos. Sin embargo, sin hacer ninguna revisión del fondo de los planteamientos jurídicos y de hecho esgrimidos sólo se resolvió: “NO HA LUGAR, habiéndose cumplido con lo dispuesto en el artículo 131 de la Ley 18.883”, norma que sólo hace alusión a las causales de recusación establecidas en la referida ley, en circunstancias que la nulidad de lo obrado solicitada por esa parte abordaba, por una parte, el vicio por la oportunidad en que se indicaba el derecho a formular recusación del Fiscal y/o Actuario, y en subsidio, la nulidad por la formulación misma, siendo esta última nulidad ni siquiera tangencialmente indicada por el Sr. Fiscal, quien sólo hace referencia al artículo 131 de la Ley 18.883, que señala cuáles son las causales de recusación, pero no da ningún fundamento ni relación de hecho y de derecho en los que apoya para desestimar la admisibilidad de la nulidad invocada, lo que evidencia una abierta inobservancia al ordenamiento jurídico vigente, constitucional y legal, al carecer el acto administrativo de la fundamentación que toda resolución debe contener. Añade asimismo, que, aunque el considerando segundo del decreto plantea, además, que se ha hecho un “análisis acucioso” de las circunstancias que agravan o eximen de responsabilidad, no obstante que de la lectura de la vista del Fiscal y del decreto sancionatorio no se desprende estudio alguno respecto a circunstancias eximentes y menos atenuantes, no se ha tenido en consideración que el recurrente tiene una irreprochable conducta anterior durante 18 años como funcionario municipal, de los cuales en 8 años ha ostentado el cargo de Director de Obras Municipales, tiempo en el que, además, ha sido calificado siempre en Lista 1 y excepcionalmente en Lista 2, lo que da muestras de su buen desempeño como funcionario público. Expresa que, conforme a lo establecido en el art. 8 de la Constitución Política de la República y 11 bis de la Ley de Bases Generales de la Administración del Estado, es obligación para el citado órgano municipal en este tipo de procedimientos sancionatorios, exteriorizar los fundamentos de los actos administrativos que pronuncie, con mayor cuidado aún, si la medida sancionatoria que se está aplicando es la destitución o término de la carrera funcionaria.

Argumenta que, en el Considerando Tercero del decreto recurrido, se plantea que “en el proceso sumarial se dieron por acreditados los hechos en relación al primer cargo, y el inculpado no acompañó antecedente o fundamento alguno que dé cuenta que las Bases Administrativas Especiales permitan modificar el contrato al tenor de compensar partidas y con esto financiar obras extraordinarias o no consideradas en el contrato”, lo que no es efectivo porque se acompañaron una serie de documentos que sustentan el correspondiente descargo, de los cuales se desprende que sí se autorizaba la modificación del contrato, tal como queda demostrado en los siguientes puntos y artículos recogidos de las Bases Administrativas Generales para Contratos a Suma Alzada de la Municipalidad de Pinto (en adelante BAG), Bases Administrativas Especiales de la Licitación Pública de la obra “Reposición de Edificio Consistorial Comuna de Pinto” (en adelante BAE) y el contrato de ejecución de obras suscrito con fecha 24 de septiembre de 2013 por la empresa adjudicataria AMO Y CIA S.A. y la I. Municipalidad de Pinto. A saber:

Las Bases Administrativas Generales para Contratos a Suma Alzada de la Municipalidad de Pinto (en adelante BAG) señalan:

a.1) En su artículo 6 N° 11, define “Aumento o disminución obras: La modificación de las cantidades de obras previstas en el proyecto aprobado por la Municipalidad”.

a.2) En su artículo 6 N° 12, define “Obras extraordinarias: Las obras que se incorporen o agregaren al proyecto, pero cuyas características sean diferentes a las especificaciones contenidas en los antecedentes que sirven de base al contrato”.

a.3) El artículo 37 señala: “Aumento, disminuciones o paralización de obras: Sin perjuicio de lo dispuesto en las presentes BAG la Municipalidad podrá, con el fin de llevar a un mejor término la obra contratada, ordenar modificación y/o paralización temporal de obras, las que deberán ser aprobadas por Decreto Alcaldicio antes de la fecha de término del plazo contractual, además los aumentos efectivos de obras deberán ser debidamente garantizados en los porcentajes y vigencias estipuladas en el contrato original. Los aumentos o disminuciones de obras se cotizarán a los precios unitarios del presupuesto adjudicado”.

a.4) El art. 38 señala: “Obras Extraordinarias: La oferta del contratista incluye el costo total de la obra, por lo que no podrá cobrar ningún tipo de obras extraordinarias. No obstante, a exclusivo juicio de la Municipalidad podrá ésta ordenar obras extraordinarias o el empleo de materiales no considerados a precios unitarios convenidos, a fin de llevar a un mejor término la obra, en cuyo caso se incluirán éstas al valor total del contrato como Aumento de Obras Extraordinarias, y siempre que exista disponibilidad presupuestaria debidamente autorizada”.

a.5) El artículo 39, establece: “Las variaciones al contrato de cualquier naturaleza, que generen un aumento de su monto total, no podrán exceder en su conjunto al 50% del valor del contrato. Decreto Ley 534 de 1974 art. 12”.

a.6) El artículo 42 inciso 1° dispone: “La ejecución de nuevas obras, ya sean Obras Extraordinarias o Aumento de Obras, dará derecho a un aumento del plazo contractual a convenir por las partes”.

a.7) El artículo 60 señala: “La I.T.O. informará a la autoridad que corresponda, las modificaciones de obras que sean necesarias ejecutar, no pudiendo ordenar su ejecución hasta contar con la aceptación de ellas por parte de dicha autoridad. El informe respectivo deberá hacerse con la debida antelación”.

Las Bases Administrativas Especiales (en adelante BAE) señalan en su punto 27 inciso 1° lo siguiente: “Modificaciones de contrato. Las modificaciones al contrato deberán ser aprobadas por Decreto Alcaldicio antes de la fecha de término del plazo contractual y previamente autorizadas por el Mandante”. El contrato de ejecución de obras de fecha 24 de septiembre de 2013, suscrito por las partes, establece en su cláusula cuarta inciso 3°: “Asimismo, en todos los casos en que ocurra una modificación del proyecto contratado originalmente, producto de aumento y/o disminuciones de obras y/u obras extraordinarias, mandante y contratista deberán suscribir un contrato modificatorio que deberá ser aprobado mediante Decreto Alcaldicio”.

En conclusión, con las disposiciones precedentemente expuestas, queda total y absolutamente acreditado que las BAG, BAE y el contrato celebrado por las partes, sí permitían la modificación del contrato y el establecimiento de aumento o disminución de obras e incluso la incorporación de obras extraordinarias, debiendo éstas ser aprobadas por decreto Alcaldicio, lo que aconteció a través del Decreto Alcaldicio N° 5415 de 01 de diciembre de 2014.

Explica que, en el Considerando Cuarto del decreto recurrido, se plantea para el segundo cargo, que “el inculpado no observó las BAG, en especial el inciso 4° del art. 42, el cual obligaba al contratista que la boleta de garantía debía prorrogarla por igual período de tiempo que se aumentara el plazo del cumplimiento del contrato”, pero no es efectivo que no haya dado cumplimiento a las BAG, ya que precisamente para dar cumplimiento a las obligaciones que le impone la Ley 18.695, Orgánica de Municipales, en su calidad de Director de Obras, y las que emanaban de las BAE, BAG y el contrato de obras, se informaba personalmente por él en reuniones de trabajo a las otras jefaturas de Departamentos, profesionales contratados especialmente al efecto, y también al Sr. Alcalde, del avance que la obra iba teniendo y las dificultades que en terreno eran recogidas por el Inspector fiscal contratado especialmente, Sr. nombre reservado, para lograr un buen término de la misma.

Añade que, en informe elaborado por el recurrente y dirigido al Alcalde, de fecha 7 de enero y 29 de enero, ambos del año 2015, donde se hace ver que estando en vigencia el contrato por la prórroga concedida, el avance es nulo, por lo que se “PROPONE AL ALCALDE LIQUIDAR EL CONTRATO DE ACUERDO A LO ESTIPULADO EN EL ARTICULO 79 LETRA B) Y F) DE LAS BAG Y HACER EFECTIVA LA BOLETA DE GARANTÍA VIGENTE DE FIEL CUMPLIMIENTO DE CONTRATO”, por lo que sí se puso en conocimiento del Alcalde las condiciones en que se encontraba el contrato, y propone las medidas sancionatorias , propuesta que fue acogida por el Alcalde quien dispuso el término del contrato y hacer efectiva la boleta de garantía, por lo que, este cargo debió haber sido absolutamente desestimado.

Indica además que, en el Considerando Quinto del decreto recurrido, se plantea para el tercer cargo, que “de acuerdo a lo señalado en el informe de Liquidación N° 1/2015 y estados de pago, se realizaron pagos de partidas como 100% ejecutados, en consecuencia que no había sido ejecutadas o ejecutadas parcialmente, lo que no fue desvirtuado por el inculpado en el término probatorio”, cuestión que dista de la formulación de cargos, hecha mediante Resolución N° 0005, de fecha 20 de abril de 2016, que señalaba “No haber representado al Alcalde y haber autorizado estados de pago, que consideraban partidas pagadas en estados anteriores, partidas que no fueron ejecutadas y partidas ejecutadas parcialmente, dando como resultado un pago en exceso de $47.970.612, correspondientes a $43.951.951 del Edificio Consistorial y $4.018.661, vulnerando con ello el artículo 62 letra a) de la ley 18.883, 24 letra f) de la ley 18.695 y el artículo 123 inciso 2° de la Ley 18.883, vulnerando gravemente el principio de la probidad administrativa”.

Lo anterior demuestra que, con los más de trece documentos que se acompañaron para fundamentar los descargos a este punto en la oportunidad correspondiente, se tuvo que modificar por el ´órgano sancionador la redacción y presentación de los hechos, ya que se demostró que SÍ SE REPRESENTÓ AL ALCALDE Y NO HUBO NINGÚN PAGO EN EXCESO.

Agrega que, las BAE, en su punto 16 inciso 3° señalan que “los estados de pago deberán ser debidamente certificados por la inspección fiscal de las obras y su apoyo externo, si lo hubiere”, por lo que para cursar cada uno de los estados de pago, se recibía la información de avance por parte del ITO Sr. nombre reservado, la que luego era refrendada por el recurrente, según el avance físico de la obra, la cual requirió la realización de ajustes de partidas, sea para disminuir o aumentar partidas necesarias para el buen construir, de tal suerte que, encontrándose ante una solicitud escrita del contratista de aumento de obras y obras extraordinarias, SE PLANTEÓ LA NECESIDAD DE PARALIZAR LA OBRA HASTA CONVENIR CON EL ALCALDE Y DEMÁS DIRECTORES COMPETENTES, la forma como se daría prosecución a la misma o su finalización, PROCURANDO SIEMPRE, NO GENERAR UN MAYOR GASTO AL ERARIO ASIGNADO A LA OBRA.

Añade que, tal como se expresó en el escrito de descargos en el contexto del sumario administrativo, el Sr. Fiscal hizo una formulación de cargos sin fundamentar de manera precisa y concreta como arribaba a una cantidad de $47.970.612.-, señalando luego un desglose incompleto que no determinaba con precisión como concluía la existencia de un pago en exceso de partidas por el referido monto. Asimismo, la base del cargo para destituirle también proviene del informe de Liquidación N° 1/2015, suscrito por los profesionales nombre reservado. y nombre reservado., quienes de distinta forma , directa o indirecta participaron en este contrato por lo que su validez y legitimidad no permite dar objetividad para esta parte, vulnerando las normas del debido proceso, debiendo haberse solicitado una auditoría externa que diera absoluta garantía de imparcialidad para su elaboración, porque nombre reservado aparece involucrado en varios instrumentos relacionados con el contrato, lo que evidentemente conlleva un conflicto de intereses.

Expresa además que, resulta contradictorio y carente de proporcionalidad el hacer únicamente responsable de todos los errores u omisiones cometidos en la administración del contrato materia de autos al recurrente, ya que de acuerdo a los antecedentes que obran en este proceso administrativo, TODOS LOS ESTADOS DE PAGO FUERON SOMETIDOS A LA FISCALIZACIÓN Y CONTROL DE LOS ÓRGANOS INTERNOS DE LA MUNICIPALIDAD, DONDE SE PUEDE DISTINGUIR VISACIONES DEL DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE CONTROL, SECPLAN, DIRECTORA DE ADMINISTRACIÓN Y FINANZAS, SECRETARIO MUNICIPAL Y FINALMENTE EL SR. ALCALDE.

Agrega que, en el Considerando Sexto del decreto recurrido, se plantea para el Cuarto cargo, que “el inculpado no probó que dio cumplimiento al mandato legal del art. 183-C del Código del Trabajo, ya que autorizó estados de pago sin haber verificado los Certificados de Cumplimiento de Obligaciones Laborales y Previsionales”. Frente a lo cual indica que el artículo 34 de las BAG disponía que: “Para dar curso al estado de pago el contratista deberá adjuntar: (apartado 3) Certificado de instituciones previsionales en la que conste que ha cumplido sus obligaciones previsionales...”. Por su parte, las BAE en su punto 16 inciso 4°, discurre en el mismo sentido, exigiendo exhibir el original de pago de remuneraciones firmados por los trabajadores, pagos de subcontratistas, pago de imposiciones y cotizaciones previsionales y certificaciones respectivas, certificado de la Inspección del Trabajo y planilla de imposiciones declaradas y pagadas. Finalmente, el contrato de obra en su cláusula séptima prácticamente reproduce lo establecido en las BAE, por lo que se colige claramente que lo que debía requerirse estaba supeditado a la ápoca en la que se presentaba el estado de pago respectivo por lo que no puede atribuirse al recurrente situaciones suscitadas en épocas posteriores a las fechas de los estados de pago, ya que en ellas, al no haber estados de pago presentados, difícilmente pudiera controlarse ese incumplimiento, y todos los estados de pago fueron sometidos a la fiscalización y control de los órganos internos de la Municipalidad, por lo que hacer recaer única y exclusivamente la responsabilidad por la autorización de estados de pago en el recurrente constituye una exageración administrativa y hay que tener presente que, a pesar de haber requerido en cada estado de pago la documentación de respaldo, el Municipio no sufrió un perjuicio patrimonial directo, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el punto 13.1 de las BAE (relativo a la Boleta de Garantía de Fiel Cumplimiento), LAS CANTIDADES QUE ÉSTA HAYA DEBIDO PAGAR POR LOS INCUMPLIMIENTOS LABORALES Y PREVISIONALES DE LA CONTRATISTA SON CUBIERTOS POR LA BOLETA DE GARANTÍA DE FIEL CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO, SIN PERJUICIO DE LA POSIBILIDAD DE REPETIR LUEGO EN CONTRA DE ESTE POR LA CANTIDAD A QUE HAYA SIDO CONDENADA LA CORPORACIÓN.

Agrega que, la Contraloría General de la República, Regional del Bío Bío, frente a una denuncia, sospechosa y directamente vinculada con los cargos formulados, determina la ausencia de responsabilidad frente a esta materia, denuncia que en uno de sus aspectos, se refiere a “situaciones complejas”, una de las cuales se habría dado, según el denunciante, con ocasión del contrato “Reposición Edificio Consistorial, Comuna de Pinto” y en Informe N° 10.577, de 16 de junio de 2016, emitido por la Contralora Regional Subrogante, se deja expresamente establecido en calidad de conclusión - después de un análisis de los hechos relacionados con la ejecución del citado contrato que originó la construcción indicada, señala: “SIN QUE ESTA CIRCUNSTANCIA CONFIGURE UNA SITUACIÓN IRREGULAR QUE PUEDA SER SANCIONADA ADMINISTRATIVAMENTE”.

Manifiesta el recurrente que, en el Considerando Octavo del decreto recurrido, se plantea el alcance del principio de probidad administrativa y sus elementos, como supuesto para configurar la falta o infracción grave que el recurrente ha tenido en relación a él.

En cuanto a las garantías constitucionales invocadas señala que respecto a la contemplada en:

Art. 19 N° 1, integridad síquica, la medida de destitución aplicada, ha generado un descrédito laboral, familiar y social del recurrente, toda vez que al separarlo de sus funciones y someterlo a un procedimiento arbitrario e irregular, ha afectado su salud psicológica.

Art. 19 N° 2, igualdad ante la ley, el procedimiento sumarial ha terminado en un decreto que impone una sanción desproporcionada en relación a los hechos y responsabilidad de su representado, más aún, cuando sólo a él se le atribuyen todos los errores administrativos en la administración y ejecución del contrato, olvidando que de acuerdo a la ley corresponde a otras unidades el análisis, control y ejecución de los mismos.

Art. 19 N° 3, igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos; según lo ya expuesto, el procedimiento sumario fue llevado de manera arbitraria, responde más a una persecución funcionaria, que tenía una finalidad preconcebida de separarlo de su puesto.

Art. 19 N° 16, libertad de trabajo y su protección, como se ha señalado al ser un acto arbitrario e ilegal, atenta contra la protección de su fuente laboral, debiendo ejercerse el presente recurso para restaurar el imperio del derecho.

Art. 19 N° 24, derecho de propiedad, porque se trata de un cargo de planta permanente y que ejerce como titular.

Por todo lo anterior termina solicitando que, se modifique el decreto recurrido y se absuelva a nombre reservado, o en subsidio, se le aplique una sanción de menor entidad de conformidad a las normas contempladas en el citado Estatuto Administrativo, debiendo, en cualquiera de ambos casos, ser reincorporado en sus funciones con todos sus derechos y obligaciones estatutarias, con costas.

De fojas 1 a 38 acompaña documentos el recurrente.

Que a fojas 60 informa a favor de la recurrida, Municipalidad de Pinto, el abogado Esteban San Martín Rodríguez, quien expresa que el recurrente pretende revisar un proceso sumarial que es consecuencia de un sumario administrativo ordenado por Decreto Alcaldicio N° 4357 de fecha 3 de julio de 2015, que dispuso la instrucción de un sumario administrativo a objeto de determinar las eventuales responsabilidades administrativas u otras, en la Modificación de Contrato e Incumplimiento a disposiciones de las Bases Administrativas de la obra “Reposición Edificio Consistorial Comuna de Pinto” ID 3881-36-LP13.

En el contexto anterior, al recurrente se le formularon los siguientes cargos que rolan a fojas 908 del respectivo proceso sumarial:

CARGO N° 1: Haber infringido las bases administrativas del contrato “Reposición de Edificio Consistorial Comuna de Pinto” al emitir el informe Técnico de Modificación de Contrato “Construcción Edificio Consistorial – Comuna de Pinto” de fecha 27 de Noviembre de 2014, que avalaba, sugería e inducía al municipio a autorizar un contrato modificatorio, en el cual se compensan partidas. Situación no permitida en la Bases. Vulnerando con ello el artículo 62 letra a) de la Ley 18.883, 24 letra f) de la Ley 18.695 y el art. 123 inciso segundo de la Ley 18.883, vulnerando gravemente el principio de la probidad administrativa.

CARGO N° 2: No haber representado al Alcalde la ausencia del cobro de multas y prorroga de boletas de garantías en el aumento de plazos, ni en el decreto de término del Contrato. Vulnerando con ello el artículo 62 letra a) de la Ley 18.883, 24 letra f) de la Ley 18.695 y el artículo 123 inciso segundo de la Ley 18.883, vulnerando gravemente el principio de la probidad administrativa.

CARGO N° 3: No haber representado al Alcalde y haber autorizado estados de pago que consideraban partidas pagadas en estados anteriores, partidas que no fueron ejecutadas y partidas ejecutadas parcialmente, Dando como resultado un pago en exceso de $47.970.612 (cuarenta y siete millones novecientos setenta mil seiscientos doce pesos) correspondiente a $43.951.951 (cuarenta y tres millones novecientos cincuenta y un mil novecientos cincuenta y un pesos) del Edificio Consistorial y $4.018.661 (cuatro millones dieciocho mil seiscientos sesenta y un pesos). Vulnerando con ello el art. 62 letra a) de la Ley 18.883, 24 letra f) de la Ley 18.695 y el artículo 123 inciso segundo de la Ley 18.883, vulnerando gravemente el principio de la probidad administrativa.

CARGO N° 4: No haber representado al Alcalde y haber dado curso a órdenes de pago para AMO y COMPAÑÍA S.A., sin haber dado cumplimiento a lo dispuesto en el arts. 183-C del Código del Trabajo, esto es, el Deber de Información, comprendiéndose la comprobación de requerir de las empresas la documentación necesaria para verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales, los cuales eran incompletos y no eran conformes con la realidad, como fue sentenciado en dos juicios Laborales, causa RIT M-6-2015 y M-27-2015. Esto trajo la grave consecuencia de ser condenada la I. Municipalidad de Pinto, al pago de las obligaciones laborales y previsionales que debía AMO Y COMPAÑÍA S.A., al ser responsable solidariamente de sus deudas, Ahora bien, también significó que el Honorable Concejo Municipal de Pinto aprobara cuatro avenimientos (causas RIT M-91-2015, M-103-2015, M-119-2015 y M-183-2015), ya que los avenimientos fueron la opción menos onerosa para la Municipalidad. Todos estos procesos significó el desembolso por concepto de prestaciones laborales y previsionales de ex empleados de AMO Y COMPAÑÍA S.A., la suma de $10.308.913. Vulnerando con ello el artículo 62 letra a) de la Ley 18.883, 24 letra f) de la Ley 18.695 y el artículo 123 inciso segundo de la Ley 18.883, vulnerando gravemente el principio de la probidad administrativa.

Desde la perspectiva anterior, la Municipalidad recurrida en su informe agrega que el recurrente hizo uso de sus derechos estatutarios, evacuó sus descargos y solicitó la apertura de un término probatorio a fojas 914 y rindió la prueba que estimó pertinente a fojas 964 y siguientes. En consecuencia, se trata de un sumario legalmente tramitado, con sujeción a la Ley 18.883, Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y con pleno ejercicio del derecho a defensa por parte de la recurrente, por lo que no se divisa transgresión alguna a las garantías constitucionales supuestamente infringidas y el Fiscal del sumario propuso la sanción de destitución al Alcalde, quien como ya se sabe, optó por destituir al funcionario, considerando que se acreditaron hechos que vulneraban al principio de probidad administrativa y no pudiendo aplicarse otra sanción del art. 120 de la Ley 18.883.

DE LOS SUPUESTOS VICIOS ALEGADOS POR EL RECURRENTE EN EL PROCESO SUMARIAL.

En primer lugar, el recurrente plantea que no se habría realizado un análisis acucioso ni en la vista fiscal emitida por el funcionario a cargo de la realización del proceso disciplinario, y tampoco del Sr. Alcalde al momento de decretar la destitución al funcionario, que no se habrían esgrimido los fundamentos o motivos de los mismos. Agrega, que en la oportunidad debida, se señalaron los hechos y las normas infringidas de tales vicios procedimentales y que no se hizo una revisión de fondo de los planteamientos alegados. Señala precisamente que se habría resuelto una presentación del recurrente, sin atender sus reclamaciones. Frente a lo anterior expone que el Sr. nombre reservado, a fojas 914, solicitó la declaración de nulidad del proceso disciplinario, fundándose en una doble argumentación. En efecto, sostiene primeramente que previo a la formulación de cargos se le debió haber otorgado la posibilidad de alegar una eventual recusación respecto del Sr. Fiscal y actuario, no obstante ello no fue atendido por el Sr. Fiscal considerando que conforme al artículo 130 de la Ley 18.883 que dispone “Los funcionarios citados a declarar por primera vez ante el Fiscal, en calidad de inculpados, serán apercibidos para que dentro del segundo día formulen las causales de implicancia o recusación en contra del fiscal o del actuario”, por lo que, conforme a la normativa precitada, se puede establecer que sólo en el evento que a un determinado funcionario municipal se le imputen cargos, desde ese instante tiene la calidad de inculpado. En consecuencia, la nulidad alegada es más aparente que real, dado que no es posible otorgar la posibilidad de recusar al Sr. Fiscal a quien no tiene la calidad de inculpado. Así, al Sr. nombre reservado, se le otorgó la posibilidad de ejercer sus derechos al mismo tiempo que fue notificado de los cargos y no lo hizo.

Agrega que, en cuanto a la alegación que los cargos imputados no se formularon en base de hechos precisos, claros, concretos y fundados, alegando que el Sr. Fiscal desecha tales alegaciones sin fundamento alguno, se debe precisar que los cargos imputados fueron formulados en forma concreta, explicando claramente la actuación anómala o los hechos constitutivos de la o las infracciones en que ha incurrido el inculpado. En lo que respecta a la alegación que no se hizo un análisis acucioso del proceso sumarial y que no hubo estudio alguno respecto a las circunstancias eximentes y menos atenuantes de la responsabilidad del Sr. nombre reservado, se debe señalar que ya en el considerando séptimo del decreto recurrido se señaló: “Que conforme a los antecedentes, a las normas estatutarias, Ley 18,.883, y conforme al debido proceso, el inculpado tuvo derecho a la debida defensa, la garantía de imparcialidad y objetividad, derecho al uso de los recursos que la ley franquea, y sin embargo el inculpado, en conformidad a sus descargos, no logró desvirtuar por medio de probanzas, los cargos imputados por el Sr. Fiscal, así como tampoco hizo valer atenuantes de responsabilidad”. A mayor abundamiento, el Alcalde al resolver el recurso de reposición hizo referencia expresa a la conducta anterior del Sr nombre reservado, señalando: “(SIC) QUINTO: Luego, en cuanto a la alegación que esta autoridad edilicia no habría considerado la irreprochable conducta anterior del funcionario Sr. nombre reservado, se debe hacer las siguientes precisiones:

a.- El inculpado dentro del período probatorio el cual se extendió por 20 días, como consta a fojas 939, no presentó antecedente alguno que diera cuenta de la irreprochable conducta anterior alegada en el recurso que por este acto se resuelve.

b.- Tampoco se solicitó dentro del término probatorio, oficio dirigido al Departamento de Personal, a fin que informara respecto de la conducta funcionaria anterior del Sr. nombre reservado.

c.- Sin perjuicio de lo anterior, considerando incluso la irreprochable conducta anterior del Sr. nombre reservado, no es posible arribar a una medida disciplinaria distinta de la destitución, ya que tal como lo ha señalado la Contraloría General de la República, al estar asignada en el ordenamiento jurídico una sanción específica respecto de quienes incurren en graves infracciones al principio de probidad administrativa -como aconteció en la especie-, la autoridad se encuentra en el imperativo de disponerla, no pudiendo aplicar una medida distinta. (Dictámenes, entre otros, N° 49, 465 de 2006, 47.412, de 2007, y 2.373 de 2010 y 48463 de 1 de julio de 2016)”.

SOBRE LA IMPROCEDENCIA DE ACCIONAR DE PROTECCIÓN RESPECTO DE UN DECRETO QUE ES CONSECUENCIA DE UN SUMARIO LEGALMENTE TRAMITADO.

Indica la recurrida que en reiterados fallos de la Excelentísima Corte Suprema, se ha señalado que el Recurso de Protección, no es una herramienta jurídica que tenga por finalidad evaluar el mérito de las actuaciones realizadas en virtud de un proceso sumarial administrativo. Lo anterior, debido a que nuestra legislación contempla la instancia jurídica, que no es a través del Recurso de Protección, para conocer de dichos asuntos, en este sentido lo señala la sentencia de fecha 26.02.2012 emitida por la tercera sala de la Excelentísima Corte Suprema, en causa Rol N° 11.803-2011, criterio también sostenido por la I. Corte de Apelaciones de Punta Arenas en causa Rol N° 528-2013 fallo fue confirmado por las Excelentísima Corte Suprema , en fallo de fecha 05.02.2014, en causa Rol N° 2549-2014 y que esta Corte de Apelaciones de Chillán, en causa sobre Recurso de Protección Rol N° 566-2013 y 58-2014, ha ratificado lo expresado precedentemente, siendo confirmados dichos fallos por la Excma. Corte Suprema de Justicia.

RESPECTO DEL ARTICULO 19 N° 24 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA COMO SUPUESTA GARANTÍA VULNERADA.

Indica que no existe propiedad sobre el empleo público, por lo que la alegación respecto a que el Municipio habría vulnerado el derecho de propiedad sobre el empleo de la recurrente, no puede prosperar.

RESPECTO DEL ARTÍCULO 19 N° 2 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA COMO SUPUESTA GARANTÍA VULNERADA.

Para que se atente o amenace la garantía constitucional de igualdad ante la ley es menester que al aplicar la ley en casos similares o idénticos no se interprete la norma de manera uniforme sino que por el contrario, se haga una explicación discriminatoria. En suma, la causal que se invoca como vulnerada no tiene relación con el procedimiento disciplinario, ya que se tramitó conforme a la ley por lo que no ha existido interpretación arbitraria o injusta a norma alguna.

RESPECTO DEL ARTÍCULO 19 N° 3 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA COMO SUPUESTA GARANTÍA VULNERADA.

Expresa que, conforme al artículo 20 de la Constitución Política, no procede el Recurso de Protección respecto de la causal contemplada en el art. 19 N° 3 del cuerpo legal. En efecto, la causal que lo hace procedente es la contemplada en el art. 19 N° 3 inciso quinto, en relación a ser juzgado por comisiones especiales y no la que erróneamente ha invocado el recurrente.

RESPECTO DEL ARTICULO 19 N° 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA COMO SUPUESTA GARANTÍA VULNERADA.

Indica que, sobre dicha eventual garantía vulnerada, se debe sostener que la Constitución Política en el número 16 del art. 19, no protege el empleo en sí mismo, sino que resguarda el derecho de todo individuo a ejercer cualquier actividad u oficio lícito, sin perjuicio de proteger además el derecho a su libre elección. Por lo anterior, no resulta admisible la causal invocada para recurrir de protección.

RESPECTO A LA ARBITRARIEDAD E ILEGALIDAD DENUNCIADA EN RELACIÓN AL ART. 19 N° 1 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA COMO SUPUESTA GARANTÍA VULNERADA.

Agrega que no existe ilegalidad ni arbitrariedad, ya que el proceso sumarial que determinó la desvinculación del recurrente se tramitó conforme lo preceptuado en los arts. 118 y siguientes de la Ley 18.883, que dicho proceso fue ordenado por el Alcalde conforme a sus facultades, y la sanción impuesta se basó en el mérito del proceso sumarial y la respectiva vista fiscal evacuada por el funcionario que la sustentó.

Por todo lo anterior, termina solicitando se tenga por evacuado el informe solicitado y en su mérito, se rechace el recurso en todas y en cada una de sus partes, al carecer de fundamentos de hecho y derecho, con costas.

A fojas 74 acompañó documentos la recurrida, consistente en copia del sumario administrativo.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar, que el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el art. 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

2°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

3°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

4°.- Que tal como se señaló en lo expositivo del presente recurso, el recurrente ha invocado la protección de las garantías constitucionales contempladas en el art. 19 número 1, 2, 3, 16 y 24 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, el derecho al debido proceso y el derecho de propiedad, por cuanto expresa que fue objeto de la medida disciplinaria de destitución de su cargo de Director de Obras por parte de la Ilustre Municipalidad de Pinto, lo que estima ilegal y arbitrario, debido a que en el sumario administrativo tramitado no se logró acreditar la gravedad de los hechos investigados, ni se logró establecer una falta grave al principio de probidad administrativa, existiendo falencias en su tramitación que debieron ser enmendadas antes de destituirlo, por lo que solicita, en definitiva que, se deje sin efecto la medida disciplinaria ya referida y dejar sin efecto lo obrado por el Fiscal del sumario administrativo.

5°.- Que, por su parte la recurrida expresó en su informe que, esta no es la vía idónea para impugnar la medida disciplinaria impuesta al recurrente y que, no se ha vulnerado ninguno de los derechos constitucionales invocados por él, y que el sumario administrativo incoado se ajustó a la legalidad vigente, en cuya tramitación el recurrente pudo formular todas sus alegaciones y rendir la prueba que estimaba pertinente, motivos por los que solicitó el rechazo del recurso, con costas.

6°.- Que como se dijo anteriormente, la recurrente busca dejar sin efecto la medida disciplinaria de destitución que le fue impuesta en virtud del Decreto Alcaldicio N° 4152 de fecha 12 de julio de 2016, como asimismo pretende dejar sin efecto el sumario administrativo seguido en su contra.

7°.- Que, cabe tener presente que, tal como lo ha resuelto la jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema, el recurso de protección no se encuentra naturalmente destinado a evaluar aspectos de mérito de las actuaciones cumplidas en un sumario administrativo, motivo por el que resulta erróneo a través de esta acción extraordinaria de carácter constitucional revisar la investigación y la decisión a la que se arribó por el Fiscal que instruyó dicho sumario en su vista o dictamen, como asimismo revisar la medida disciplinaria impuesta conforme al mérito de dicho sumario.

8°.- Que lo razonado precedentemente no es óbice para que el control judicial de las facultades disciplinarias de los órganos de la administración abarque la revisión de la legalidad y razonabilidad de la actuación, pero ello no puede importar, como se postula en la especie, que por esta vía cautelar se supervisen cuestiones de mérito involucradas en el ejercicio de dichas facultades (Sentencia Excma. Corte Suprema Rol N° 11.803-2011).

9°.- Que, a mayor abundamiento, debe considerarse que al alcalde corresponde el ejercicio de la potestad disciplinaria, ordenando instruir el respectivo sumario administrativo, como ocurre, en la especie, por lo que no cabe reproche constitucional alguno, dado que resulta ser la autoridad facultada para adoptar la medida en comento, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 123 del Estatuto Administrativo.

10°.- Que, en consecuencia, no se advierte arbitrariedad ni ilegalidad en la dictación del decreto que impugna el recurrente, considerando además que, los vicios que él denuncia, son situaciones que dicen relación con la tramitación del sumario que dio origen a la sanción, señalando el recurrente que no se habían logrado acreditar los hechos que se le imputaron en los cargos correspondientes, situación que, tal como se expresó anteriormente, no es susceptible de revisar mediante esta vía, motivos por los cuales el presente recurso no podrá prosperar.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la república y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el recurso interpuesto en lo principal de fojas 39 por don nombre reservado, en contra de la Municipalidad de Pinto, representada legalmente por su Alcalde don Manuel Guzmán Aedo.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Abogado Integrante don Juan Antonio De La nombre reservado.

Rol 1539-2016.