nombre reservado con A.F.P. CAPITAL S.A.

Chillán, dieciséis de enero de dos mil diecinueve.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al abogado integrante señor Juan Antonio De La Hoz Fonseca.

Chillán, dieciséis de enero de dos mil diecinueve.

Visto:

1°.- Que, comparece la abogada Josefa Javiera Balmaceda Vásquez, domiciliada en domicilio reservado, por nombre reservado, de su mismo domicilio, e interpone recurso de protección en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones Capital S.A., persona jurídica del giro de su denominación, representada legalmente por nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, y en la ciudad de Chillán en domicilio reservado, o por quien legalmente los represente.

Refiere en su presentación, y como fundamento de la acción constitucional por ella enderezada que su representada, de nacionalidad ecuatoriana, quien posee el título de contador bachiller en ciencias de comercio y administración, otorgado por el Colegio Nacional Técnico Experimental de Comercio y Administración Veintiocho de mayo de Guayaquil, Ecuador, en el año 1999, por lo que se trata de un personal técnico extranjero, quien el primero de noviembre de 2009 comenzó a trabajar en el área de información de la producción del Hospital Clínico Herminda Martín de esta ciudad, en calidad jurídica de contrata, hasta el año 2016, fecha ésta en la que renunció de manera voluntaria. Añade que en Ecuador, al día de hoy su representada se encuentra afiliada al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social IESS, el cual se encarga de aplicar el Sistema del Seguro General Obligatorio que forma parte del Sistema Nacional de Seguridad Social de Ecuador y que otorga prestaciones en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte. El pasado 21 de noviembre de 2018 su representada recibió una carta de AFP Capital que rechaza la solicitud de retiro de fondos por ella efectuada, aduciendo la entidad previsional que no procede la devolución por no haber desempeñado el trabajo en una empresa del sector privado, sino que en un organismo que depende del gobierno. Refiere asimismo la abogada de la recurrente que el artículo 1° de la Ley 18.156 jamás hace mención de forma expresa a que la norma se aplica sólo a contratos con empresas del sector privado, como lo señala la recurrida, por lo que interpretar la norma del modo como lo hace la AFP implica una terrible discriminación a extranjeros que desempeñan su actividad laboral en el sector público, transgrediendo el principio de igualdad ante la ley. Aduce que el hecho de no ser un trabajador de empresas que pertenecen al sector privado, no le priva de su derecho de propiedad sobre sus fondos de pensiones, indicando que la Ley 18.156 forma parte de las normas previsionales chilenas y regula justamente la situación de los trabajadores extranjeros que se encuentran afiliados al régimen previsional chileno que cotizan mensualmente en una AFP a través de sus cuentas de capitalización individual y que simultáneamente se encuentran afiliados, además, a un régimen de previsión o seguridad social fuera del país, por tanto, no cabe sino aplicar dicha ley a todos los trabajadores extranjeros que desempeñan su labor en Chile, sin distinguir entre empresas del sector privado o público.

Plantea que la legislación chilena permite que los extranjeros ejerzan su derecho indubitado a recuperar los fondos previsionales de su propiedad que son administrados por las Administradoras de Fondos de Pensiones, por lo que la negativa de éstas constituye un acto ilegal que vulnera al artículo séptimo de la Ley 18.156.

Ahora bien, desde la perspectiva anterior estima que se ha infringido el artículo 19 N°2 de la Constitución Política del Estado, precepto que establece la igualdad ante la ley, al considerarse que su representada no puede hacer uso del derecho que el legislador ha dispuesto en su favor, dada la especial condición de los migrantes, pretendiendo desconocer la recurrida que se cumplen los presupuestos legales para su procedencia. Considera que el acto arbitrario o ilegal de la recurrida se manifiesta en el hecho que, aun reuniendo los requisitos que establece el legislador en la Ley 18.156 para acceder a la devolución de los fondos previsionales, AFP Capital ha negado tal derecho a su representada, destacando que la ley en comento señala en su artículo 1º que “las empresas que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero y este personal, estará, exento, para los efectos de esos contratos, del cumplimiento de las leyes de previsión que rijan para los trabajadores, no estando obligados, en consecuencia, a efectuar imposiciones de ninguna naturaleza en organismos de previsión chilenos, siempre que se reúnan las siguientes condiciones:

a) Que el trabajador se encuentre afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte, y b) Que en el contrato de trabajo respectivo el trabajador exprese su voluntad de mantener la afiliación referida.

La exención que establece el inciso anterior no comprenderá los riesgos de accidentes del trabajo y enfermedades profesionales previstos en la ley 16.744”

Termina señalando que, en mérito de lo expuesto y lo dispuesto en los artículos 19 números 2 y 24, artículo 20 ambos de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se tenga por interpuesto recurso de protección en contra de la Administradora de Fondo de Pensiones Capital S.A., ya individualizada, se lo acoja a tramitación y, en definitiva, se declare que se han vulnerado los derechos constitucionales de nombre reservado, en especial los derechos de igualdad ante la ley y del derecho de propiedad sobre su fondo de pensiones, a fin de que sea acogida y en consecuencia se restablezca el imperio del derecho declarando:

-. Que el actuar de la parte recurrida es ilegal, arbitrario y vulnera las garantías constitucionales del derecho a la igualdad ante la ley y derecho de propiedad de su representada sobre sus fondos previsionales.

-. Que se ordene poner término a las actuaciones de la recurrida, ordenando a la AFP Capital S.A. restituir la totalidad de los fondos previsionales de nombre reservado, dentro del plazo de 5 días hábiles contados desde que se encuentre ejecutoriada esta sentencia.

-. Que, en uso de las facultades de que está investido el Tribunal de Alzada, se disponga de todas aquellas medidas que se estimen necesarias para restablecer el imperio del derecho.

-. Que se condene en costas a la recurrida.

A su presentación acompaña documentos.

2°.- Que, informan por la recurrida, AFP Capital S.A., los abogados César Soto Cavieres y María Paz Abarca Orellana, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Expresan que la recurrente y afiliada nombre reservado se presentó en dependencias de AFP Capital con el objeto de obtener información respecto de la devolución de fondos previsionales que, como extranjera, puede eventualmente solicitar conforme a lo establecido en la ley 18.156. Con fecha 21 de noviembre del año 2018, AFP Capital informó mediante carta certificada la negativa en proceder con la devolución respectiva argumentando lo siguiente: "Señora nombre reservado nombre reservado De nuestra consideración: En relación con su consulta presentada a través de nuestros canales de atención, respecto a la devolución de fondos como técnico extranjero, informamos lo siguiente: La devolución de fondos por Ley 18.156, tiene ciertas consideraciones para empresas del sector privado. a) Poseer la calidad de Técnico Extranjero. Los títulos o documentos justificativos correspondientes deben estar debidamente legalizados y, cuando corresponda, traducidos oficialmente por el Ministerio de Relaciones Exteriores de Chile. b) Encontrarse afiliado a un régimen de previsión o de seguridad social fuera de Chile, cualquiera sea su naturaleza jurídica, que le otorgue prestaciones, a lo menos, en casos de enfermedad, invalidez, vejez y muerte. La certificación que lo corrobore debe ser legalizada. c) Haber manifestado en el contrato de trabajo respectivo su voluntad de mantener la afiliación referida. En este caso, las firmas de las partes en el documento de contrato deben ser autorizadas ante notario. En su caso particular, y como lo indica la ley antes mencionada, todos los organismos que dependen del Gobierno no son considerados "Empresas", por lo que los afiliados que trabajen para estas instituciones no pueden solicitar devolución de sus fondos ni se encontrarán exentos de cotizar. Sólo los trabajadores "Técnicos Extranjeros" que tienen CONTRATO en empresas del sector PRIVADO pueden solicitar la devolución de sus fondos según lo indicado en la Ley N° 18.156. Por lo anterior, todos los organismos que dependen del Gobierno no son considerados "EMPRESAS" por lo que los afiliados que trabajen en estas instituciones no pueden solicitar la devolución de sus fondos y tampoco se encontrarán exentos de cotizar. La administración del estado estará constituida por los Ministerio, las Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos las Contraloría General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por Ley. Dejamos a su disposición nuestra unidad de Servicio al Cliente en la línea 600 6600 900 para sus consultas desde cualquier lugar del país y el sitio Web www.afpcapital.cl Esperando haber resuelto sus inquietudes, saluda atentamente a usted, Unidad de Soluciones a Clientes".

Sostiene que resulta importante señalar que la información que se proporcionó a la recurrente por el medio indicado, no es una interpretación que efectúa la Administradora, sino una aplicación a una instrucción que ha efectuado la Superintendencia de Pensiones.

Postulan que, y tal como señala la recurrente, el artículo 1° de la Ley 18.156 jamás hace mención de forma expresa a que la norma aplica sólo a contratos con empresas del sector privado. Sin embargo, es la Superintendencia de Pensiones quien dentro de sus facultades ha interpretado la norma en tal sentido, por tanto, su representada desea dejar claramente establecido que en ningún momento ha sido ella quien ha establecido distinciones no contempladas de manera expresa en la norma, ni menos la ha interpretado, sino que solamente se ha limitado a aplicar lo que el Órgano Regulador ha expresado mediante oficios que acompañan a su contestación y por lo mismo, tampoco podría entenderse que habiendo actuado de esa forma su representada haya incurrido en una discriminación arbitraria en contra de la recurrente, que habría atentado contra el trato igualitario que la Constitución asegura a todas las personas, toda vez que la negativa de devolver los fondos previsionales no tuvo como fundamento el mero capricho de la recurrida, sino por el contrario, está basada en un pronunciamiento expreso de la Superintendencia de Pensiones.

Finalmente y en cuanto al derecho de propiedad, refiere que es preciso señalar que éste, conforme indica el artículo 582 del Código Civil, no puede ejercerse contra la ley, y es ésta (la ley) la que establece los requisitos para proceder a la devolución de fondos previsionales a los técnicos extranjeros, requisitos que la Superintendencia de Pensiones ha interpretado -y ordenado aplicar a las Administradoras de Fondos de Pensiones- en los términos indicados en el presente escrito.

Termina solicitando, en razón de las consideraciones expuestas en los motivos anteriores, tener por evacuado el informe y, con el mérito de lo señalado en él, se rechace la acción constitucional de protección de autos, con expresa condena en costas.

A su informe acompaña documentos.

3°.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que ésta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, para la adecuada resolución del presente arbitrio, necesario es advertir que el texto legal citado en los motivos precedentes, esto es, Ley 18.156, en su artículo 7º señala “En el caso de que trabajadores extranjeros registraren cotizaciones en una Administradora de Fondos de Pensiones, podrán solicitar la devolución de los fondos previsionales que hubieren depositado, siempre que den cumplimiento a los requisitos establecidos en el artículo 1º de esta Ley”.

Ahora bien, del tenor literal del precepto legal en análisis, fluye de manera indubitada y fehaciente que la norma no efectúa distinción alguna respecto de qué tipo de trabajadores extranjeros se trata, estándole vedado al intérprete hacerlo.

7°.- Que, a mayor abundamiento, el artículo 1º de la ley antes citada sólo se refiere a las “empresas” que celebren contratos de trabajo con personal técnico extranjero, no exigiendo en modo alguno que se trate de empresas privadas. Es más, la propia recurrida al evacuar su informe reconoce de manera expresa y categórica que la ley en ningún caso señala que se aplica sólo a contratos con empresas del sector privado, argumentando al efecto que es la Superintendencia de Pensiones quien, dentro de sus facultades, ha interpretado la norma en tal sentido.

8º.- Que, en el mismo orden de ideas asentadas en los motivos anteriores, cabe advertir que la doctrina ha dicho que un acto u omisión es arbitrario cuando no existe razón que lo fundamente; cuando quien actúa o se abstiene de actuar lo hace por mero capricho, sin una razón legal, lógica o, al menos, moral, que le sirva de fundamento y que justifique su actuar u omitir.

La jurisprudencia ha estimado que la arbitrariedad importa una vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos. En otras palabras, un acto es arbitrario cuando no existe razón que lo fundamente. El arbitrio no es sino la voluntad no gobernada por la razón, sino por un impulso instintivo o por una idea o propósito sin motivación aparente, fuera de las reglas ordinarias y comunes. Para que exista arbitrariedad debe haber, entonces, carencia de razonabilidad en el actuar u omitir.

9º.- Que, desde la perspectiva anterior queda en evidencia que la interpretación que efectúa la Superintendencia de Pensiones, y que hace suya la recurrida AFP Capital, atenta contra la garantía constitucional de igualdad ante la ley, contemplada en el artículo 19º Nº 2 de la Carta Fundamental, de momento que dispone o autoriza la devolución de fondos previsionales sólo a determinados trabajadores extranjeros, sin que exista plausibilidad o razonabilidad alguna en tal proceder discriminatorio, máxime si se considera que la AFP recurrida no tuvo reparo o inconveniente alguno en retener las cotizaciones previsionales que ingresaron al patrimonio de la administradora, no obstante haber tenido a la vista el respectivo contrato de trabajo.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 19º Nº2 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto por la abogado doña Josefa Javiera Balmaceda Vásquez a favor de doña nombre reservado, en contra de la Administradora de Fondo de Pensiones Capital S.A., disponiéndose que la recurrida deberá restituir la totalidad de los fondos previsionales a la recurrente, dentro del plazo de quince días hábiles desde que se encuentre ejecutoriada la presente sentencia, debiendo arbitrar las medidas de rigor que sean procedentes para el expedito y cabal cumplimiento de lo resuelto en este recurso.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Abogado Integrante señor Juan Antonio de la Hoz Fonseca.

No firma el Ministro señor Hansen, no obstante haber concurrido a la vista del recurso y el acuerdo, por estar haciendo uso de feriado.

ROL N° 1473-2018-PROTECCIÓN.