nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE MIGRACIONES DEL INTERIOR Y SEGURIDAD PÚBLICA

Chillán, dieciocho de marzo dos mil veinticuatro.

Vistos:

1°.- Comparece la abogada Carla Nicole Cañón Rubio en representación de nombre reservado, haitiana, con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, interponiendo recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, representado por nombre reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, por la omisión ilegal y arbitraria en relación al pronunciamiento y visualización correspondiente de la Solicitud de Permanencia Definitiva.

En los hechos indica que, la recurrente ha cumplido con todas la exigencias legales y reglamentarias para obtener la permanencia definitiva, contrato de trabajo formal, pago de cotizaciones previsionales, no tiene antecedentes penales ni en Chile ni en el extranjero y tiene más de dos años de residencia continuada en el territorio de la República de Chile, por lo que presentó su solicitud el 13 de julio de 2022, n° de trámite 50898840, sin embargo, indica que han pasado once meses, sin obtener ninguna respuesta, ni relativa al pago de derechos o subsanación de documentos.

De esta, forma la recurrente no contaría con una cedula de identidad vigente, sin poder desarrollar sus proyectos de vida con normalidad, sin acceso a un mejor trabajo o abrir una cuenta corriente; sumado a que consultado el trámite en la plataforma del Servicio recurrido este no muestra avance.

En cuanto al derecho, expone en primer término, junto con citar y transcribir el artículo 20 de la Constitución Política de la República, que nos encontramos ante una privación o perturbación permanente, toda vez que en que el acto se renueva y mantiene día a día, por lo que el plazo comienza a correr desde que se comete el último de ellos, estimando interpuesta la presente acción dentro de plazo.

Luego sobre la permanencia definitiva señala que, tanto bajo el régimen del DL 1094, vigente a la época de presentación de la solicitud, como de la nueva ley aplicable en la especie, esto es, la Ley nº 21.325, la recurrente ha cumplido y acreditado cabalmente los requisitos para ser titular del permiso de permanencia definitiva o conforme a la nueva nomenclatura señalada en ésta última ley, residencia definitiva, citando y concordando los artículos 41 del DL 1094 y 80, 125, 127, 129 y 137, este último en relación con el numeral 4 del artículo 26, todos del Reglamento del DL 1094, DS 587/1985.

Estima que la omisión de la recurrida ha vulnerado la garantía constitucional de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 n° 2 de la Carta Fundamental, producto de la inexcusable tardanza del Servicio Nacional de Migraciones, excediendo de manera ilegal y arbitraria el plazo para resolver la solicitud de Permanencia Definitiva de la recurrente, agregando en este sentido algunos pronunciamientos, de la Ilma. Corte de Apelaciones de Punta Arenas, causa rol 560-2015, de la Excma. Corte Suprema causa rol N° 86.887-2021, rol n° 1024-2022.

Por otro lado, indica la supletoriedad de la ley 19.880 en materia de derecho migratorio, citando y transcribiendo los artículos 1° y 2° de esta ley, señalando que existe jurisprudencia judicial y administrativa que avala este planteamiento, así como también declaraciones que la propia autoridad migratoria ha hecho en procesos judiciales, (SCS rol 256-2009) destacando que, el actuar ilegal del Servicio Nacional de Migraciones contraviene los Principios de Celeridad, Conclusivo y de Economía Procedimental en que se sostiene todo procedimiento administrativo, principios consagrados en los artículos 7, 8 y 9 de la ley ya citada, concordándola con el artículo 27 que cita y transcribe; de ahí, señala que es totalmente inadmisible que el recurrido siga justificando la demora excesiva en que existen vías distintas a la acción cautelar y que obligarían al agotamiento de la vía administrativa, cuestión que ha sido superada y con criterio firme por parte de la Excelentísima Corte Suprema, causa rol n° 81212 – 2021.

Luego, profundiza sobre la importancia de un procedimiento administrativo reglado, en pos de no dar lugar a la arbitrariedad en el proceso un acto administrativo terminal, invocándose el artículo 7° de la Carta Fundamental, concordándolo con el artículo 63 n° 18, los artículos 4°, 23 y 27 de la ley 19.880, añadiendo el hecho de que el servicio recurrido pretenda hacer ver que la resolución de estas peticiones administrativas en el tiempo se ajusta a una potestad discrecional y no a un plazo fatal no se ajusta al espíritu de la norma; por otro lado plantea un episodio de extravío de documentación provocado por la caída del sistema “B-3000”, de acuerdo al informe de la Contraloría General de la República n° 718/2022, del cual sostiene, no fue posible concluir que se haya recuperado la totalidad de los datos extraviados de la plataforma B-3000 entre el día 12 de agosto y 25 de octubre del año 2021, así como tampoco saber cuántos fueron los datos que efectivamente se perdieron, lo que trae como consecuencia, que existirían migrantes que ingresaron solicitudes entre esas fechas, los cuales desconocen que estaría perdida su postulación. Lo anterior, sería contrario a los principios de eficiencia y control consagrados en los artículo 3°, inciso segundo y 5° de la aludida ley N° 18.575.

Concluye, en atención a los antecedentes de hecho y las normas de derecho invocadas y otras disposiciones que resulten pertinentes, solicitando a esta Corte se ordene a la recurrida dictar el acto administrativo terminal, dando respuesta a la solicitud de permanencia definitiva objeto de este recurso en un plazo no superior a 15 días desde que la sentencia se encuentre firme y ejecutoriada o el plazo que se estime conveniente.

2°.- Al informar el abogado Nicolás Cornejo Montenegro, en representación del Servicio Nacional de Migraciones, opone en primer término la excepción de cosa juzgada, en conformidad al artículo 175 y siguientes del Código de Procedimiento Civil fundándose en la interposición por la recurrente de la misma acción ante la Ilma. Corte de Valparaíso, causa rol 18.607-2023, la cual se encontraría terminada por resolución de fecha 19 de junio de 2023, que declaró inadmisible el recurso, encontrándose firme y ejecutoriada. Citando al efecto, en el sentido de evitar decisiones contradictorias, el pronunciamiento de la Ilma. Corte de Apelaciones de Santiago causa rol 1215-2022, y de la Excma. Corte Suprema causa rol 3528-2022.

Luego, opone la excepción de incompetencia, fundado en que, en el rol 18.607-2023, de la Ilma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, la recurrente habría indicado expresamente su domicilio dentro del territorio jurisdiccional de esa Corte, concordándolo con el n° 1 del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, solicita este tribunal de alzada declararse incompetente, con costas.

A continuación, y en el caso que las excepciones opuestas sean desestimadas, solicita la inadmisibilidad del recurso, considerando que no cumple los supuestos básicos del artículo 1° del Auto acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de la Garantías Constitucionales, en relación con el artículo 20 de la Constitución Política de la Republica, sosteniendo en primer término su extemporaneidad, añadiendo cita en lo pertinente de las sentencias de la Excma. Corte Suprema rol 115.064-2022 y rol 1115.368-2022. Sostiene además, si el acto u omisión que funda su interposición es considerado por la Excma. Corte Suprema que no hay existencia de vulneración alguna, ni aún en grado de amenaza, la tutela cautelar requerida del órgano jurisdiccional pierde su eficacia, puesto que no existe derecho cuyo imperio deba ser reestablecido, ya que por aplicación del artículo 43 de la ley 21.325, su cedula continua vigente; en consecuencia no existiría un derecho indubitado que proteger. De ahí solicita declarar la inadmisibilidad del recurso.

En subsidio de lo anterior, opone la excepción de falta de legitimación pasiva, fundado en que, la supuesta acción u omisión que se considera ilegal o arbitraria emana de terceros indeterminados, reitera el fallo ya citado, y sostiene que la recurrente ha errado al intentar su recurso de protección en contra de esta autoridad en atención a que, no ha vulnerado, perturbado o amenazado alguno de los derechos fundamentales incoados por la recurrente, todo esto conforme a los artículos 38, 43 y 45 de la Ley N°21.325, por lo que mal podría ser esta autoridad el legitimado pasivo de la acción que se emprende.

En el caso que sea desestimado todo lo anterior, informa sobre el fondo e indica como antecedentes de hecho que, con fecha 13 de julio de 2022, la recurrente presentó la solicitud de residencia definitiva, N° ID 50898840, la cual se encuentra en etapa de resolución, de acuerdo a una foto captura acompañada. Luego profundiza, sobre el beneficio de la residencia definitiva, citando el artículo 41 del Decreto Ley N° 1.094, artículos 80 y 125 del Decreto Supremo N° 597, concordándolo con el numeral primero del artículo sexto transitorio de la ley 21.325 de Migración y Extranjería.

Expone respecto a la tramitación de la solicitud de residencia definitiva, que como ésta se encuentra en trámite, la recurrente, puede acceder a un certificado que lo acredita, en los términos del artículo 1 n° 25 de la ley 21.325, y del artículo 45 del Decreto n° 296, Reglamento de la ley de Migración y Extranjería. Señala que, todo ciudadano extranjero que ostente un certificado de residencia definitiva en trámite mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional; además, conforme al artículo 38 de la ley 21.352, todos los extranjeros que ostentan un certificado de residencia en trámite, son libres para entrar y salir del país, sin limitaciones, aun cuando el permiso de residencia que poseía anteriormente haya perdido su vigencia. Añade, si el extranjero residente hubiere solicitado el cambio o prórroga de su permiso de residencia temporal o hubiere solicitado el permiso de residencia definitiva, y acredita que cuenta con un certificado de residencia en trámite vigente, no tendrá limitaciones al número de ingresos y egresos del territorio nacional, aun cuando el permiso de residencia que posea no se encuentre vigente. Esto lo concuerda con el artículo 45 y 43 inciso final, y cita el pronunciamiento de la Excma. Corte Suprema causa rol n° 115.064-2022, destacando que, la contraria, a la fecha de este informe, mantiene condición migratoria regular en el país y cuenta con un documento de identificación vigente y válido para ser presentado ante cualquier organismo público y privado, por lo que es posible descartar cualquier vulneración de sus garantías fundamentales por el mero hecho de que su solicitud de residencia no se encuentre resuelta.

Por otra parte, sostiene que, en el cumplimiento efectivo del artículo 43 de la ley 21.325, el Servicio recurrido ha remitido diversos oficios, a la Comisión para el Mercado Financiero, Of. N° 67.130, a la Excma. Corte Suprema, Of. N° 80.585, a la Superintendencia de Salud, Of. N° 80.586, destacando que en los fallos ya citados la Excma. Corte Suprema, ha determinado que el Servicio Nacional de Migraciones no es la entidad pasivamente legitimada para ser sujeto de una acción de protección por el desconocimiento de la norma migratoria vigente y con el objeto de colaborar con los organismos de la Administración Pública con el cumplimiento efectivo de una ley de la República, ordenó remitir dicha sentencia a una serie de reparticiones públicas como: el Servicio de Registro Civil e Identificación, la Superintendencia de Salud, el Fondo Nacional de Salud, la Comisión del Mercado Financiero, la Administradora del Fondo de Cesantía y la Dirección del Trabajo.

Manifiesta, a propósito de la ley de presupuesto para el sector público del año 2023, luego de señalar el monto que contempla la partida presupuestaria para el Servicio Nacional de Migraciones, por concepto de “Regularización Rezago solicitudes migratorias”, que es una preocupación para la Administración la demora que existe respecto a las diversas solicitudes de residencia que tienen los extranjeros ante el Servicio Nacional de Migraciones, transcribiendo en lo pertinente la glosa 4 y 6, señalando que, existe un plan nacional para descongestionar la masividad de solicitudes de residencias existentes ante este Servicio, y que dichas solicitudes puedan ser resueltas dentro de los plazos legales.

En cuanto a la duración del procedimiento administrativo, cita el artículo 27 de la Ley 19.880, estimando que el plazo allí establecido entra en la categoría de no fatales pues la ley no declara expresamente que tenga dicha naturaleza, como tampoco existe alguna sanción de caducidad asociada al transcurso del plazo, de ahí, sería solo referencial y prudencial para la administración, no perentorio y posible de ser prorrogado, lo que concuerda con los fallos de la Excma. Corte Suprema ya citados, y añade: que el plazo del artículo 27 de la Ley N° 19.880 no sea fatal para dar término a los procedimientos administrativos, refuerza el hecho de encontrarse ajustado a derecho el actuar de la autoridad administrativa, máxime cuando es pacífico que ha dado tramitación legal a la solicitud de residencia definitiva recibida, sustanciando su tramitación, dándole curso progresivo, y poniendo a disposición del recurrente el respectivo comprobante que acredita su residencia regular en el país.

De ahí, sostiene que, la acción de protección deducida no cumple con los requisitos constitucionales para su interposición, no vislumbrándose una conducta ilegal o arbitraria, ni tampoco que se prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de las garantías fundamentales enumeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, esto sería concordante con el criterio jurisprudencial de nuestro máximo tribunal. Sin embargo, en el caso que se estime que existe alguna vulneración en las garantías de la contraria, por determinar que el estado de pendencia de su solicitud de residencia conlleva un detrimento al legítimo ejercicio de sus derechos ante un organismo público o privado, esta parte viene en reiterar que esta autoridad no es aquella pasivamente legitimada para ser recurrida por dichos hechos, y que cualquier acción jurisdiccional intentada que tenga por causa el desconocimiento del artículo 43 de la Ley de Migración y Extranjería por un tercero deberá ser dirigida en contra de aquella persona u organismo que haya desplegado efectivamente la conducta reprochable, y no en contra de Servicio Nacional de Migraciones, tal como ha sido establecido por la Excelentísima Corte Suprema.

Finaliza su informe, solicitando a esta Corte el rechazo de la presente acción en todas sus partes, con costas.

3º.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

4º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración ésta que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que ésta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, como se ha indicado la recurrente funda la acción de protección en la omisión ilegal y arbitraria en que incurriría el Servicio Nacional de Migraciones en relación al pronunciamiento y visualización correspondiente de la Solicitud de Permanencia Definitiva, la que fue presentada ante dicho servicio el 13 de julio de 2022 y que a la fecha no tendría respuesta.

7°.- Que, a su turno la recurrida, previo a informar el fondo del recurso, procede a oponer las excepciones y defensas cuyos argumentos constan en lo expositivo de este fallo y respecto de las cuales corresponde efectuar su análisis en los considerandos siguientes.

8°.- Que, en relación a la excepción de cosa Juzgada, la recurrida lo funda en el hecho de que previo a la interposición de esta acción de protección, la actora, dedujo la misma acción, con idénticos fundamentos ante la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso, con fecha 9 de junio de 2023, generándose el rol 18.607-2023.

9°.- Que, como es sabido, la institución de cosa juzgada requiere de la triple identidad, esto es, que el segundo proceso coincida con el primero en la identidad legal de partes, causa de pedir y objeto pedido y además, su finalidad es evitar la existencia de sentencias contradictorias. Sin embargo, en la especie, del análisis de la resolución dictada por la I. Corte de Apelaciones de Valparaíso se advierte que dicha Corte declaró inadmisible la acción interpuesta, razón por la cual, la existencia de decisiones contradictoras no se dará en la especie. Además, consta que la mencionada resolución es de fecha 19 de junio de 2023, es decir, el fundamento de la acción decía relación con el plazo transcurrido a esa fecha respecto a la omisión denunciada, debiendo considerarse que el presente recurso fue interpuesto el 21 de diciembre de 2023, es decir, habiendo transcurrido seis meses desde dicho pronunciamiento, lo que constituye una variación de las circunstancias que impide sostener que entre ambas acciones exista idéntica causa de pedir, más aun considerando su naturaleza cautelar, razones por las cuales dicha excepción debe ser desestimada.

10°.- Que, en cuanto a la excepción de incompetencia, ésta igualmente será rechazada, toda vez que, de conformidad a lo establecido en el artículo primero del auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección, la actora se encuentra facultada para imponer la acción ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido la acción u omisión arbitraria o ilegal, o donde éstos hubieren producido sus efectos, no habiendo aportado la recurrida antecedente alguno, que permita desvirtuar el hecho de que la recurrente, a la fecha, tenga su domicilio en un lugar distinto al territorio jurisdiccional de esta Corte, y por ende, donde la omisión denunciada pudiere estar produciendo sus efectos.

11°.- Que, en relación a la inadmisibilidad alegada, ella no puede ser acogida porque la presente acción constitucional fue declarada admisible, no habiéndose interpuesto recurso alguno en su oportunidad, por lo que no corresponde efectuar un nuevo pronunciamiento sobre dicha alegación formal, máxime considerando que el fundamento de la misma se basa en un argumento que corresponde resolver respecto del fondo del recurso.

12°.- En cuanto a la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por la recurrida, cabe tener presente que la omisión que se reprocha es la falta de pronunciamiento de la autoridad respecto de la solicitud formulada ante ella, y, siendo el Servicio Nacional de Migraciones precisamente la autoridad competente para dictar el acto terminal que se pronuncie sobre tal petición, su legitimación pasiva resulta evidente.

13°.- Finalmente en lo referente al fondo del recurso, la Excma. Corte Suprema con fecha veinte de marzo del año 2023 en los autos rol N° 115.064-2022, resuelve que: “dada la proliferación de recursos de protección por hechos similares”-, y luego de un “acabado estudio de la normativa que regula la materia y del estado actual en que se desenvuelve esta discusión”, concluye que “la demora del Servicio Nacional de Migraciones se debe a la tramitación de un procedimiento reglado, que consta de diversas etapas”, y que dicha tramitación no constituye vulneración de derechos fundamentales, por lo que, los hechos expuestos en el presente arbitrio no dan cuenta de la existencia de una vulneración o amenaza a la garantía constitucional que invoca, por cuanto los eventuales inconvenientes que se esgrimen en el recurso, no son tales, porque la parte recurrente mantiene su situación migratoria regular, pudiendo ingresar y egresar del territorio nacional sin límite, en tanto esté vigente el permiso de residencia respectivo y se cumplan los requisitos que exigen la Ley de Migración y su reglamento, como lo indica el artículo 38 de la Ley 21.325.

A mayor abundamiento la recurrente, mantiene la vigencia de su cédula de identidad, en tanto acredite que cuenta con un certificado de residencia en trámite o hasta que la autoridad migratoria resuelva su respectiva solicitud, conforme así lo establece el artículo 43 del mismo cuerpo legal, por lo cual, no es posible establecer de los presupuestos fácticos que sirven de fundamento a su recurso ni configurar infracción a la garantía de igualdad consagrado en el artículo 19 n° 2 de nuestra Carta fundamental.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se resuelve:

I. Que, se rechazan las excepciones de cosa juzgada e incompetencia formuladas por el Servicio Nacional de Migraciones.

II. Que, se rechazan las alegaciones referentes a la inadmisibilidad del recurso y falta de legitimación pasiva formuladas por el Servicio Nacional de Migraciones.

III. Que, rechaza, sin costas el recurso de protección interpuesto por la abogada Carla Nicole Cañón Rubio en representación de nombre reservado.

IV. Sin perjuicio de lo resuelto, se hace presente al recurrido que debe emitir pronunciamiento dentro de un plazo razonable, respecto de la solicitud de residencia definitiva presentada por la recurrente, con fecha 13 de Julio de 2022.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo del Ministro Guillermo Arcos Salinas.

Rol N°1465-2023.- PROTECCION.