nombre reservado con SEREMI DE SALUD FISCO DE CHILE

Chillán, veintisiete de mayo de dos mil veintidós.

Vistos:

1°.- Que, comparece la abogada Karina Osorio Rendón, quien en representación de don nombre reservado, cédula de identidad RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, interpone acción de protección en contra de la Seremi de Salud de la Región de Ñuble, nombre reservado 61.601.000-K, y en particular contra la funcionaria nombre reservado, cédula nacional de identidad RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado.

Refiere que el 13 de abril del presente año, el recurrente ingresó al país por el aeropuerto de Santiago, sin hacer uso de mascarilla, por lo que se le cursó un sumario sanitario, el cual aceptó en buenos términos y firmó; que, posteriormente, el día 15 de abril lo contactó una persona que señaló pertenecer a la SEREMI de Salud, solicitándole su dirección (que fue entregada en el aeropuerto a los fiscalizadores), sin identificarse; y que al pedirle que se identificara, cumpliendo su obligación como funcionario público, en relación con la ley de transparencia, se negó a hacerlo, lo que le parece del todo irregular y fuera de la normativa administrativa que rige su trabajo, añadiendo que la funcionaria le señaló que estaba siendo fiscalizado por una cuarentena que debía cumplir, derivada de la negativa a hacerse un PCR, lo que no es efectivo, porque no fue sorteado para tal fin.

Agrega que otra de las irregularidades consistió en que el día 18 de abril del presente, se le notifica al mail, de un sumario sanitario por infringir cuarentena, derivado del sumario por negarse a toma de PCR, lo que derechamente es una mentira e información falsa en contra de su representado, imputándole hechos y faltas administrativas que no ha cometido, que no constan en ningún lugar, lo que parece impresentable por parte de un funcionario público y la poca rigurosidad en el desempeño de sus funciones, respecto de la no existencia de un sumario e invención por parte de la seremi recurrida, de lo que señala puede dar cuenta el seremi fiscalizador del aeropuerto, don nombre reservado, quien cursó sumario por no uso de máscara solamente y le consta, que el Sr. nombre reservado no fue sumariado por negarse a PCR, ya que no fue sorteado. Posteriormente, añade la letrada, y debido al sumario que se le notificó, pudo recién enterarse de la identidad de la fiscalizadora, doña nombre reservado, denunciando que ésta ni siquiera tiene claridad respecto a qué sumario sanitario se refiere, ya que en el primer Whatsapp que le envió, señala que están fiscalizado por un sumario por no uso de máscara, no por PCR.

En el plano de las garantías constitucionales manifiesta que el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia se ha visto vulnerado, pues en primer lugar, como cualquier ciudadano, no expuso sus datos personales en cautela justamente de la vida privada, a cualquier persona, más, considerando la cantidad de estafas o robos que se hacen telefónicamente, por lo que, no obstante colaborar con la autoridad sanitaria personalmente, dando sus datos, posteriormente se le hace muy dudoso que se la vuelvan a requerir y cuando pregunta por la identificación del funcionario que le habla, no se le otorgue señalándosele “no estamos autorizados para dar esa información “, hecho ante el que a lo menos se puede dudar si exponer datos que forman parte de la vida privada.

Luego de citar y transcribir los artículos 5 inciso segundo, 6 y 7 de la Constitución Política, considera que en la especie se está ante una autoridad administrativa que hace caso omiso a la ley, en el sentido de confundir de qué sumario sanitario habla, lo que denota una falta de prolijidad en el ejercicio de sus funciones, añadiendo que por el solo hecho de bloquearle el pase de movilidad, por infringir una cuarentena que nunca existió, se vulnera la garantía contemplada en el artículo 19 N° 7 de la Constitución Política de la República, sin perjuicio que se ha encontrado todos los días en su domicilio, luego de largos viajes. También estima vulnerados los artículos 11 y 41 inciso cuarto de la Ley de Bases de Procedimientos de la Administración del Estado.

Termina solicitando que, conforme a los argumentos de hecho, leyes expuestas, normas constitucionales y tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile, se tenga por interpuesto el presente recurso de protección, declararlo admisible y previo alegato de las partes acogerlo en todas y cada una de sus partes, y declarar la ilegalidad y arbitrariedad del acto administrativo señalado.

A su presentación acompaña documentos.

2°.- Informa el abogado Omar Blanchait Achondo, en representación de la Seremi de Salud de la Región de Ñuble y también informa en representación de doña nombre reservado, quien se desempeña como Coordinadora del Programa Control de Aislamiento de la misma institución, solicitando el rechazo del presente recurso de protección, con costas.

El letrado, luego de aportar antecedentes referentes a los hechos que motivaron la respectiva fiscalización de nombre reservado, así como la normativa aplicable a los procedimientos de sumario iniciados por infracciones a la normativa sanitaria, añade que se procedió a extender Acta de Inspección en contra del recurrente, por la situación descrita en la derivación y por su actitud negativa de cooperar con su fiscalización de aislamiento-cuarentena, medida sanitaria la cual era de su conocimiento, no pudiendo en ese sentido alegar ignorancia de la normativa sanitaria, pues conforme lo indica el artículo 8 del Código Civil, y por razones de seguridad jurídica “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia” , además de hacer hincapié en que conforme lo dispuesto en los artículos 3 y 67 del Código Sanitario, la Autoridad Sanitaria está obligada a tomar medidas en resguardo de la salud pública y a velar, en particular, porque se eliminen o controlen todos los factores, elementos o agentes del medio ambientes que afecten a la salud, la seguridad y el bienestar de los habitantes, todo ello de conformidad a la Constitución, las leyes y los reglamentos.

Estima que la presente acción constitucional resulta ser improcedente en materia de sumarios sanitarios que se instruyen en ejercicio de la potestad disciplinaria y sancionatoria de la que están dotadas las Seremis de Salud, ya que las normas que regulan su tramitación contienen todos los elementos necesarios para configurar un debido proceso y asegurar una adecuada defensa del sumariado, estableciendo, entre otros aspectos, los plazos dentro de los cuales deben realizarse las actuaciones; las formalidades de las notificaciones que deben efectuarse a los interesados; la formulación de cargos y su debido emplazamiento; la amplia admisibilidad de medios de prueba de que estos puedan hacer uso y los medios de defensa de que aquéllos puedan hacer uso, tales como la presentación de descargos y la interposición de los recursos que procedan en contra de las sanciones que eventualmente se les apliquen. Es por ello, que más allá de la poca claridad del recurso interpuesto - respecto a las conductas recurridas – el sumario sanitario iniciado por la Seremi de Salud de Ñuble a través del Acta N° 446 está aun en estado de tramitación, no se trata de un procedimiento administrativo afinado, por lo que resulta inverosímil que pueda ser objeto de un recurso de este tipo, más cuando en su desarrollo se han respetado los estándares necesarios para un debido proceso, presentado el recurrente sus descargos en tiempo y forma. Así entonces, resulta evidente que el asunto recurrido no es una materia que corresponda ser dilucidada por este medio, ya que el recurso de protección no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que cautela aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria, y por ende en situación de ser amparados, lo que no acontece en la especie. Agrega que aceptar una tesis contraria implicaría que todo procedimiento administrativo en que se sancione a un infractor o al cual se le dé inicio por un acta de inspección por infracción a las normas sanitarias, terminaría siendo conocido por los tribunales superiores de justicia mediante la presente vía cautelar, cuando en el caso de que se trata aún no existe una decisión final del asunto. Cita fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua, en causa de protección Rol 12.275-2021.

En lo referente a la supuesta arbitrariedad o ilegalidad del actuar y los supuestos derechos constitucionales conculcados el letrado afirma que ha quedado claro que su representada se ha limitado a ejercer una facultad que la ley le franquea de forma expresa en el Código Sanitario y demás normativa referente, entre ellas, las relativas a medidas por COVID-19, por lo que el ejercicio de tal prerrogativa no puede ser considerado en ningún caso como ilegal, requisito este último necesario para que prospere esta acción de protección. En cuanto a la supuesta arbitrariedad del actuar, expresa que en tiempos normales, y acrecentado ahora en pandemia, la Autoridad Sanitaria resuelve y tramita, siempre en uso de sus prerrogativas, una cantidad importa de sumarios sanitarios incoados por distintas infracciones a la Salud Pública, y se han también iniciado sumarios por la negativa de las personas a entregar información que resulta vital para una adecuada trazabilidad y testeo de los casos positivos o de personas más propensas a trasmitir el virus por provenir del extranjero, como lo es en el presente caso, por lo que entonces la recurrida solo ha ejercido sus facultades fiscalizadoras dentro de los parámetros que la ley le permite, no siendo la iniciación de un sumario sanitario o la investigación de una situación de importancia sanitaria una conducta abusiva o arbitraria, ya que no se trata de un actuar caprichoso ni desprovisto de racionalidad, no siendo en definitiva un abuso de la autoridad. En este sentido, el recurrente fue notificado del inicio del sumario, haciéndole saber que tiene un derecho a defensa, cumpliéndose con los principios del debido proceso y de contradictoriedad, resguardado según lo señala el artículo 10 de la Ley 19.880 sobre Base de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la administración del Estado, haciendo presente que, tanto el uso de mascarilla en espacios cerrados, la obligatoriedad de someterse a un examen PCR al tratarse de personas que ingresen al país, y la subsecuente investigación o seguimiento de dichos casos, son materia de políticas públicas de salud del Estado, las cuales no pueden ser objeto de recurso de protección, idea que ha sido señalada por la Corte de Apelación de Santiago en causa de Protección Rol N° 37342 – 2021.

En cuanto a las garantías constitucionales que la recurrente estima vulneradas manifiesta que, la acción proteccional sólo procede respecto de infracción a alguno de los derechos establecidos en el catálogo del artículo 19 de la ley fundamental del Estado, no siendo una vía idónea para derechos consagrados en distinta regulación, debiendo por tanto desestimarse en forma previa la acción para cualquier supuesta conculcación fuera de dicho catálogo de derechos fundamentales. Respecto a los demás derechos que sí están resguardados por el presente recurso, afirma que no existe, conforme lo expuesto, un acto ilegal o arbitrario ejecutado por su representada, por lo cual no se puede sostener por el actor que sus derechos fundamentales están siendo vulnerados, afirmación con la cual el recurrente busca obtener una decisión judicial para un asunto que se está ventilando administrativamente, respecto del cual son otras las herramientas que el derecho administrativo pone a su disposición Termina solicitando que, en virtud de lo expuesto y de lo dispuesto en el Auto Acordado referente a la Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se tenga por evacuado el informe requerido, y se rechace el recurso interpuesto, con costas.

3°.- Que, asimismo y complementando su informe don Omar Blanchait Achondo, abogado de la Seremi de Salud de la Región de Ñuble, refiere que, para dar respuesta a lo planteado por la parte recurrente en su presentación de reposición es menester señalar en primer lugar cuál es la competencia que tiene la SEREMI de Salud de Ñuble, y cualquier otra del país y cómo esta competencia se ejecuta. En este sentido, afirma que se trata de un organismo público de tipo desconcentrado, lo que implica que el poder central (en este caso el Ministerio de Salud a través de la Subsecretaría de Salud Pública), sólo actúa como superior jerárquico en sentido orgánico, más no funcionalmente, encomendándosele por ley a las SEREMI (Ley 19.937 sobre Autoridad Sanitaria, Código Sanitario DFL N° 725) un cúmulo de competencias para tomar decisiones referentes a la sanidad pública en su territorio respectivo sin consultar a los superiores jerárquicos, de modo que cada SEREMI es un organismo particular e independiente una de otra.

Es por lo anterior, que a la SEREMI de Salud Ñuble solo le compete lo que acontezca en su territorio, quedando ajena a las acciones de importancia sanitaria que sucedan en otras partes del país. Bajo dicha premisa fue que se evacuó el informe solicitado por Usía Iltma. por resolución de fecha 19 de abril del presente.

Así, lo alegado por la parte recurrente es que a su criterio existe una imputación de hechos falsos y a raíz de ellos se le cursó el sumario sanitario de fecha 18 de abril de 2022. Sin embargo, lo cierto respecto a este punto es que la parte medular de las pretensiones de la contraparte se centran en forma privativa en suponer que el sumario sanitario iniciado por la SEREMI de Salud Ñuble con fecha 18 de abril es solo por la negativa a la práctica de examen PCR en el Aeropuerto de Santiago, hecho que siendo o no verídico, no es de importancia para su representada, porque su acción fiscalizadora y eventualmente sancionadora se deriva de otro hecho, el cual es que el recurrente hizo ingreso al país en una fecha determinada y en razón de ello debía cumplir una cuarentena por cierto lapso de tiempo, siendo competencia de la SEREMI Metropolitana el primer sumario, cuya acta adjunta, debiendo dicho organismo pronunciarse respecto al hecho que funda la pretensión de la recurrente. Detalla que la fiscalización al recurrente nombre reservado se fundamentó en el hecho de la obligación de guardar cuarentena preventiva por haber ingresado al país el día 13 de abril de 2022, y si bien en el Acta N° 446 de fecha 18 de abril de 2022 se imputa también una negativa a la toma de PCR, dicha imputación se debe a confusión con la ficha de derivación llegada desde Nivel Central pues se trató de dos casos aparentemente similares, hecho que por lo demás es desvirtuable según los antecedentes que constan en el Expediente Sanitario, antecedentes en los cuales en ningún momento se hace referencia al incumplimiento por parte del recurrente de su cuarentena y a la negativa de entrega oportuna de información de interés sanitario para el seguimiento de los casos de COVID-19, por lo que la cualquier conclusión que tenga dicho procedimiento administrativo con aplicación de una sanción se sustentaría en el hecho antes descrito, más no en la obligación de toma o no de PCR, no siendo en ningún caso arbitrario o ilegal el legítimo ejercido de una potestad entregada por ley.

Agrega que jurídicamente, la obligación de guardar una cuarentena y/o aislamiento preventivo en razón de ingreso al país se deriva de la Resolución Exenta N° 994/2021, que establece el “Cuarto Plan Paso a Paso”, la cual estaba vigente a la fecha de ingreso al país (Seguida por la Resolución Exenta N° 494/2022, que modificó la reglas de cuarentena al ingresar al país, entró en vigencia el día 14 de abril de 2022, que fue el día de su publicación en el Diario Oficial por lo que no alcanza a aplicarse en dicha fecha), Resolución Exenta N° 944/2021 que en su en su capítulo IV numeral 16 remite a la aplicación de la Resolución Exenta N° 672 para saber las reglas de cuarentena o aislamiento para viajeros, señalando “Sobre el cumplimiento de medidas sanitarias por las personas que ingresan al país. Las personas que ingresen al país desde el extranjero deberán cumplir con las medidas dispuestas en la resolución exenta Nº 672, de 2021, del Ministerio de Salud o aquella que la reemplace”, Resolución Exenta que Establece Plan Fronteras Protegidas y señala en su artículo único, Numeral II lo siguiente “Obligatoriedad de aislamiento. Dispóngase que todas las personas que ingresen al territorio nacional, sin importar el país de origen ni la región de destino en Chile, deben cumplir con la medida de aislamiento por 7 días o hasta que abandone el país, en caso de que su permanencia fuere menor a 7 días…. El aislamiento podrá realizarse en el domicilio particular indicado en la declaración jurada señalada en el numeral 3 de esta resolución.” Conforme a la normativa citada, queda claro que el recurrente debía cumplir con una cuarentena preventiva de 7 días, de la cual pudo eximirse si obtenía resultado negativo en examen PCR en Aeropuerto, por lo que la derivación desde SEREMI de Salud Región Metropolitana del seguimiento del caso guarda concordancia con ello, terminando su cuarentena el recurrente el día 20 de abril.

En tal escenario -afirma-, la SEREMI de Salud Ñuble debía realizar el seguimiento a la cuarentena del recurrente, por lo que ante la negativa a entregar información respecto del domicilio – de sector rural- en que se informó el cumplimiento de la cuarentena, y considerando como razón última el interés general y el cuidado de la Salud Pública, se consideró dicha actitud como una obstrucción a la investigación epidemiológica, extendiéndose el Acta de Inspección N° 446, debido a que el ocultamiento de información requerida por la Autoridad Sanitaria provoca daño a la trazabilidad de los casos, impidiendo frenar la cadena de transmisión del virus, y generando eventuales nuevos contagios absolutamente evitable.

Termina solicitando que, en virtud de lo expuesto y de lo dispuesto en el Auto Acordado referente a la Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se tenga por informado al tenor de la reposición presentada por el recurrente.

4°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar, que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

5º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

6º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

7°.- Que en la especie, la situación perturbadora planteada por el recurrente es que se ha dispuesto sumario sanitario por parte de la recurrida por eventuales infracciones a la normativa sanitaria, sin ajustarse a los hechos.

8°.- Que, en tales condiciones, se reprocha mediante esta acción la instrucción de un sumario, acto intermedio que como tal no puede ser objeto de una acción de protección y tampoco puede serlo el procedimiento al que se dio inicio, desde que no se ha producido una situación fáctica concreta que afecte los derechos o garantías que se invocan por la recurrente. Esto es, no se ha producido tal conculcación si en la especie lo que se reclama como hecho atentatorio, es la instrucción de un sumario sanitario aun en curso como reconoce el mismo recurrente y en el que el ente administrativo aún no ha emitido un pronunciamiento definitivo, sobre la base de la fiscalización y antecedentes de descargos que eventualmente puede evacuar el recurrente en la sede administrativa. En consecuencia, este tribunal no se encuentra enfrentado a un caso en que la recurrente haya sufrido, efectivamente, la privación, perturbación o amenaza de los derechos que dice afectados, por lo que procederá a desestimar el recurso.

9°.- Que, a mayor abundamiento, ha de tenerse presente que el hecho que origina la acción de autos, corresponde a un acto que se da en el marco de un sumario sanitario, el cual es un procedimiento administrativo regulado por el ordenamiento jurídico, y que se reconoce como una forma de asegurar al funcionario público la posibilidad de contar con un medio jurídicamente legitimado para aplicar, si fuere el caso, las sanciones que se encuentren previstas para la conducta imputada, pero que también puede concluir con una decisión absolutoria de los cargos.

10°.- Que, por lo demás, la Excma. Corte Suprema ha sostenido que la acción constitucional de protección no es la vía idónea para pronunciarse sobre el mérito de un sumario en sede administrativa, afirmando que "el control que se ejerce por la presente vía no se encuentra naturalmente destinado a evaluar aspectos de mérito de las actuaciones cumplidas en un sumario administrativo, por lo que resulta un planteamiento erróneo del actor intentar que por esta instancia jurisdiccional se revise la investigación y la decisión a que se arriba sobre la base de lo establecido por el funcionario a cargo de aquella investigación, en la vista o dictamen evacuado al término de la misma y finalmente en la medida terminal adoptada." (Rol CS 10.203-2010).

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Karina Osorio Rendón, en representación de nombre reservado en contra de la Seremi de Salud de la Región de Ñuble.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción de la Ministra señora Érica Pezoa Gallegos.

No firma el Ministro Señor Claudio Arias Córdova, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y a su acuerdo, por encontrarse con permiso.

R.I.C.: 1395 – 2022 - Protección.-