nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE TUCAPEL

Chillán, dieciocho de diciembre de dos mil veintitrés.

Vistos:

1°.- Comparece el abogado Cristian Mariano Oses Abuter, domiciliado en domicilio reservado, Provincia y Región del nombre reservado, interponiendo recurso de protección en contra de la Municipalidad de Tucapel, representada por su alcalde don Jaime Sergio Veloso Jara, todos con domicilio en domicilio reservado.

Indica que, con fecha 18 de octubre del 2023, se percató que la municipalidad de Tucapel, por intermedio de su Dirección de Administración y Finanzas había realizado el pago de su remuneración, por un monto inferior al cincuenta por ciento, y que, al ser variables las fechas de pago, pensó que era un error, apareciendo la transferencia del 16 de octubre por el monto de setecientos setenta y un mil doscientos ochenta y cuatro pesos como pago de remuneraciones.

Por esto se dirigió al departamento de personal, para pedir copia de su remuneración, y se le señala que por orden del Director de Administración y Finanzas, don nombre reservado, se había ordenado descontar el 50% de su remuneración, sin ninguna justificación, donde volvió a representar que todavía no se ha resuelto la resolución Exenta N°R-01-UNRA-164878-2022, de la Superintendencia de Seguridad Social de fecha 01-12-2022, y se encuentra pendiente.

Hace presente que, trabaja en la municipalidad de Tucapel, y se desempeña como Secretario Abogado, del Juzgado de Policía Local de Tucapel- Huépil, desde el año 2019 a la fecha en calidad de titular, y añade que, con fecha 03 de agosto de 2022, por problemas de salud, se le extendió una Licencia Médica N°374139166-K, por 20 días, que fue rechazada. Por esto recurre, con fecha 25 de noviembre de 2022, a la Superintendencia de Seguridad Social, para una reconsideración, institución que con fecha 01 de diciembre de 2022, ordena remitir los antecedentes a la Subcomisión nombre reservado – Compin Región nombre reservado, para la resolución del recurso. Expone que hasta la fecha no tiene respuesta acerca del estado de esta licencia médica, habiendo informado de esto a la Dirección de Administración y Finanzas de la Municipalidad, no encontrándose firme la resolución del rechazo. Así las cosas, todo lo anteriormente expuesto le ha provocado un grave daño a su patrimonio y sus obligaciones que mes a mes tiene, toda vez que tiene tres hijos menores que dependen de él y esto ha hecho que su economía sufra graves daños por la irresponsabilidad que esto le ha generado.

En cuanto al derecho, señala que se encuentra dentro de plazo para la interposición de la presente acción, considerando que tomó conocimiento del acto recurrido con fecha 18 de octubre del año en curso; siendo además legitimado activo en atención a las vulneraciones sufridas e identificando como legitimado pasivo a la Municipalidad de Tucapel.

Sostiene que el acto recurrido es ilegal en cuanto vulneraría lo dispuesto en el artículo 63 del Reglamentos de Licencias Médicas del Ministerio de Salud de 1984, y lo preceptuado por el artículo 58 del Código del Trabajo. Citando al efecto en lo pertinente la sentencia de la Excma. Corte Suprema causa rol 65.986-2021. En ese contexto añade que si una persona ha recibido “indebidamente” un subsidio por incapacidad laboral proveniente de una licencia médica, la entidad empleadora tiene derecho a solicitar en su oportunidad su restitución o reembolso, pero solo cuando éste ha sido percibido en forma indebida, y como ha resuelto la Excelentísima Corte Suprema, ello ocurrirá cuando quede firme el acto que rechaza la licencia médica.

Expresa el recurrente que dicho derecho a reembolso no es indefinido, debe ser ejercicio dentro del plazo de seis meses contados desde el rechazo o reducción definitiva adoptada por la Compin competente de la respectiva licencia médica, ello en armonía con lo dispuesto por el artículo 155 del DFL N°1/2005 del Ministerio de Salud, que dispone que plazo para impetrar el pago del subsidio por incapacidad laboral aparejado a una licencia médica prescribe en seis meses desde el término de ella, siendo una licencia médica que se extendió por un total de 20 días a partir del 03 de agosto del año 2022, y que fueron reclamadas al Compin, pero cuyo rechazo por parte de esta institución es casi un año. En la especie, no correspondía que la recurrida realizase el descuento en referencia por haber trascurrido el plazo de seis meses que le asistía para ello.

Agrega que, en consecuencia, no se ejerció el derecho a reembolso dentro del plazo legal establecido en el artículo 155 del DFL N°1/2005 del Ministerio de Salud, deviniendo en ilegal el descuento realizado por la recurrida en la remuneración atingente al mes de octubre del año 2023, sumado a su arbitrariedad, careciendo de razonabilidad y fundamentación que pueda estimarse racional, apareciendo motivado por la mera inquina, y cita al efecto doctrina nacional.

Estima vulnerados sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 19 números 1° y 24° de nuestra carta fundamental y solicita a este tribunal de alzada, se deje sin efecto el Decreto Municipal N°215, de fecha 20 de enero del año 2023, suscrito por nombre reservado, en calidad de Secretario Municipal y don nombre reservado, en calidad de Alcalde Subrogante de la Municipalidad de Tucapel, y cualquier otro acto administrativo y su consecuencia de ello, tendiente a descontar porcentaje alguno de sus remuneraciones, y se ordene que la recurrida le restituya la suma descontada, sin perjuicio de todas aquellas disposiciones, diligencias u órdenes que se decida aplicar para el restablecimiento del imperio del Derecho, con costas.

2°.- Que al informar don Guillermo Escárate Delgado, abogado en representación de la Municipalidad de Tucapel, indica que efectivamente se realizó un descuento de $771.284 de la remuneración del mes de octubre al funcionario municipal don nombre reservado, descuento del 50% de la remuneración mensual del mes de septiembre 2023, por causa de licencia médica N°74139166-K, extendida a aquel, en el mes de agosto de 2022 por un total de 20 días y que fue rechazada por la ISAPRE GOLDEN CROSS S.A.

Plantea que, se procede así en consideración al Decreto Alcaldicio N°3475 de fecha 05 de diciembre de 2022, modificado por el Decreto Alcaldicio n° 215 de fecha 20 de enero de 2023, y que se le habría notificado al recurrente, a través de la Dirección de Administración y Finanzas, de una deuda de $1.608.759, por concepto de licencias médicas rechazadas. Luego, agrega que, según el Reglamento de licencias médicas de la Municipalidad de Tucapel, aprobado por el Decreto Alcaldicio N°090/2018 dispone en el artículo 18, que la licencia médica rechazada en una primera instancia por la COMPIN o ISAPRE respectiva, autoriza a dictar el Decreto Alcaldicio que dispone el descuento correspondiente en el próximo pago de remuneraciones correspondiente a la cantidad de días que no haya sido autorizadas, medidos en día hábiles, este procedimiento se realizará mediante notificación por escrito del jefe de Administración y Finanzas, la que contendrá los pasos a seguir respecto del rechazo o reducción. Cita en este sentido una sentencia en lo pertinente de la Excma. Corte Suprema causa rol 7.400-2022.

Sostiene en relación a la carta de cobranza de fecha 14 de septiembre de 2023 notificada al Sr. nombre reservado, aun cuando no da cuenta del Decreto Alcaldicio, que motiva su comunicación, y que autoriza para realizar los descuentos de sus remuneraciones al funcionario Sr. nombre reservado, como, también la posibilidad de realizar algún convenio de pago, en nada altera su objeto, cual es que dicho funcionario concurra a la Dirección de Administración y Finanzas, para regularizar su situación de deuda, misiva que no fue respondida de modo alguno por su destinatario, como tampoco concurrió al efecto.

Agrega que, en consecuencia, constituyendo un acto administrativo complejo la exigencia normativa, como antes se explicó, primero la dictación del Decreto Alcaldicio que disponga el descuento o realizar algún convenio de pago y segundo, su notificación a su interesado o destinatario, actos esenciales, para proceder a los descuentos de las sumas percibidas por el funcionario, y lo observado, fue objeto de informe jurídico del suscrito, por el indicó que se debe retrotraer el procedimiento incoado en lo particular, a fin de cumplir con la actuación mencionada, y a su vez, dar lugar a lo dispuesto en el mismo decreto mencionado, de ejercer la posibilidad de convenir su pago, y en el intertanto, proceder a reintegrar en forma inmediata el monto de las remuneraciones descontadas al mismo.

Estima que, su representada ha seguido la exigencia normativa, para proceder a los descuentos y se ha actuado con la mayor publicidad y legalidad exigible en dicho proceso administrativo, y que por lo mismo, no existe fundamento a la acción constitucional de autos, bajo la premisa de vulneración de derechos o garantías constitucionales, de ahí que, no existen derechos indubitados que cautelar.

Hace presente, lo señalado por la Contraloría General de la República, en su Dictamen 057530N08 de fecha 04 de diciembre de 2008, donde se expresa que los Alcaldes están facultados para descontar directamente de las remuneraciones de los funcionarios municipales , incluidos aquellos regidos por el Código del Trabajo, los montos que percibieran indebidamente por licencias médicas rechazadas, pues no se enmarcan dentro de los descuentos del artículo 58 del Código del Trabajo, por cuanto se trata de deducciones derivadas de remuneraciones percibidas indebidamente, no pudiendo exceder este descuento del 50 por ciento de sus remuneraciones. Al efecto cita una sentencia de la Excma. Corte Suprema causa rol N°7.400-2022 y de la Corte de Apelaciones de Concepción Rol N°937-2022, que se han pronunciado en este sentido. A su vez el Dictamen N°054576N09 de fecha 02 octubre de 2009, concluiría que es procedente el descuento de remuneraciones por licencia médica rechazada, la que se encuentra en trámite de apelación ante la autoridad de salud respectiva.

En mérito de lo expuesto, solicita a este tribunal de alzada sea rechazada en todas sus partes la presente acción constitucional, con costas.

3º.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

4º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración ésta que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, para una adecuada resolución del asunto, es importante destacar, por una parte, que el organismo administrativo y técnico en la materia, la Comisión Médica de Prevención e Invalidez -Compin- aún no ha resuelto el recurso de reposición pendiente sobre el rechazo de la licencia médica, según se lo ha ordenado la Superintendencia de Seguridad Social, mediante derivación de los antecedentes de la parte reclamante a la Subcomisión nombre reservado - Compin Región del nombre reservado, para que resuelva el recurso de reposición deducido, para cuyo efecto señala que deberá considerar como gestión útil, la presentación efectuada ante ese Organismo Fiscalizador; y por la otra, tal como quedó reconocido por la recurrida en el presente recurso, la municipalidad tampoco cumplió con lo dispuesto en el artículo 18 de su propio reglamento para tramitación, control y seguimiento de licencias médicas establecido en el Decreto Alcaldicio N° 090/2018, el que dispone la notificación por escrito del Jefe (a) del Departamento de Administración y Finanzas del decreto Alcaldicio que establece “el descuento correspondiente en el próximo pago de remuneraciones correspondientes a la cantidad de días que no hayan sido autorizados”, la que contendrá además los pasos a seguir respecto de dicho rechazo.

7°.- Que de lo señalado precedentemente, es posible concluir que la decisión municipal de descontar parte de las remuneraciones del recurrente, sin esperar el pronunciamiento definitivo de la Compin, y sin el cumplimiento de un debido procedimiento administrativo interno de la municipalidad por falta de notificación del Decreto Alcaldicio que dispone el descuento y los pasos a seguir, deviene en un acto carente de la razonabilidad y por lo tanto, arbitrario, que afecta el derecho fundamental del artículo 19 N° 1 y 24 de la Carta Fundamental.

En efecto, el procedimiento de reclamo administrativo aun no ha terminado ya que el órgano técnico en la materia no ha resuelto de forma definitiva la reposición que impugna el rechazo de la licencia médica del recurrente, por lo que mal podía la municipalidad descontar las remuneraciones del accionante de protección si la Compin aún no se ha pronunciado sobre la procedencia de tal rechazo, y por otra parte, tampoco se ha observado el procedimiento administrativo municipal interno que establece toda una reglamentación para proceder al descuento de licencias médicas, lo que no se observó en la especie.

8°.- Que, en relación a la jurisprudencia administrativa y judicial que cita la recurrida en orden a que procede la restitución de las sumas indebidamente percibidas aun estando pendientes reclamos administrativos, cabe señalar que aquella se refiere en general, a situaciones en que el procedimiento administrativo ha terminado por resolución de la Compin. En efecto, en esta materia, el Dictamen E82937N21 de la Contraloría General de la República ha señalado que “…el descuento en las remuneraciones por licencias médicas rechazadas o reducidas resulta del todo procedente desde el momento que la COMPIN emite su pronunciamiento, puesto que este acto administrativo pone fin al procedimiento de reclamo dispuesto en el citado decreto Nº 3, de 1984, del Ministerio de Salud, el cual no contempla el recurso de apelación ante una instancia superior”.

Pues bien, en el caso en análisis, el procedimiento de reclamo aun no ha terminado, por cuanto, como ya se dijo, la Superintendencia de Seguridad Social (SUSESO) derivó los antecedentes a la Compin para que resuelva el recurso de reposición pendiente, de tal manera que al pronunciarse sobre éste, recién se pondrá fin al procedimiento, sin perjuicio del derecho del afectado de recurrir ante la mencionada Superintendencia como entidad técnica, la que en todo caso no forma parte del procedimiento de reclamo establecido en el reglamento, debiendo tenerse presente lo resuelto en el mismo dictamen E82937N21 antes citado al indicar que “…la intervención de la SUSESO, en el ámbito de las licencias médicas, se enmarca en su calidad de autoridad técnica de control de las entidades de salud como las COMPIN, por lo que, si se solicita su pronunciamiento, puede dejar sin efecto o modificar las resoluciones de las anotadas comisiones, aun cuando no forma parte del procedimiento de impugnación que se encuentra en el referido reglamento…” y agregando que “En este aspecto, se debe tener presente que la SUSESO no es el superior jerárquico de las COMPIN…”

9°.- Que en consecuencia, no habiendo terminado aun el procedimiento de reclamo ante la Compin por existir una reposición pendiente, y no habiéndose efectuado correctamente el procedimiento administrativo interno de la municipalidad para descontar la parte de las remuneraciones al recurrente, no procedía efectuar tal descuento, por lo que el recurso necesariamente deberá ser acogido.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado Cristian Mariano Oses Abuter en contra de la de la Municipalidad de Tucapel, representada por su alcalde don Jaime Sergio Veloso Jara, debiendo la recurrida: I.- dejar sin efecto el descuento del 50% de su remuneración que se llevó a efecto con fecha 16 de octubre del presente año, el que asciende a la suma de $771.284, debiendo procederse a su inmediata restitución; II.- proceder al cumplimiento íntegro del reglamento interno para tramitación, control y seguimiento de licencias médicas dictado por el municipio, notificándose en su oportunidad y si resulta procedente, el decreto Alcaldicio que dispone los descuentos en la forma indicada en tal reglamento, y sólo una vez a que exista pronunciamiento de la Compin sobre la materia al resolver el recurso de reposición pendiente, y III.- que la recurrida se abstenga de realizar cualquier descuento en tanto no se cumpla con los trámites antes señalados.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Fabián Huepe Artigas, quien no firma por no haber integrado hoy.

Rol N° 1379-2023 PROTECCIÓN.