nombre reservado con SEREMI DE SALUD FISCO DE CHILE

Chillán, veintisiete de mayo de dos mil veintidós.

Vistos:

1°.- Que, comparece la abogada Karina Osorio Rendón, e interpone acción de protección en contra de la Seremi de Salud de la Región de Ñuble, nombre reservado 61.601.000-K, en particular contra la funcionaria nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Refiere que el 13 de abril del presente año, ingresó al país por el aeropuerto de Santiago, sin hacer uso de mascarilla, por lo que se le cursó un sumario sanitario, el cual aceptó en buenos términos y firmó; que, posteriormente, el día 15 de abril la contactó una persona que señaló pertenecer a la SEREMI de Salud, solicitándole su dirección (que fue entregada en el aeropuerto a los fiscalizadores), sin identificarse y que al pedirle que se identificara, cumpliendo su obligación como funcionario público, en relación con la ley de transparencia, se negó a hacerlo, lo que le parece del todo irregular y fuera de la normativa administrativa que rige su trabajo, todo lo cual quedó registrado en el whatsapp por el que le habló.

Por último, relata que el 18 de abril del presente año, se le notifica al mail, respecto de un sumario sanitario por infringir cuarentena, derivada del sumario por negarse a toma de PCR, que nunca se le pidió, exigió, ni mucho menos quedó registrada en acta de sumario. Añade que la presunción de que infringió esta cuarentena, que nunca fue exigida, se da por que no facilitó su domicilio, el que evidentemente dio en el momento de ingreso al país y así consta en el acta de sumario administrativo, haciendo presente que, sólo una vez efectuada la notificación, pudo enterarse que la identidad de la fiscalizadora es nombre reservado.

En el plano de las garantías constitucionales manifiesta que el respeto y protección a la vida privada y pública y a la honra de la persona y de su familia se ha visto vulnerado, pues en primer lugar, como cualquier ciudadano, no expuso sus datos personales a cualquier persona, en cautela justamente de la vida privada, considerando la cantidad de estafas o robos que se hacen telefónicamente, por lo que, no obstante colaborar con la autoridad sanitaria personalmente, dando sus datos, posteriormente se le hace muy dudoso que se la vuelvan a requerir y cuando pregunta por la identificación del funcionario que le habla, no se le otorgue señalándosele “no estamos autorizados para dar esa información”, hecho por el que a lo menos se puede dudar respecto a exponer datos que forman parte de la vida privada.

A continuación cita y transcribe los artículos 5 inciso segundo, 6 y 7 y el número 1 del artículo 19, todos de la Constitución Política. Luego, reproduce el artículo 19 N° 2 de la Carta Fundamental y señala que en la especie se está ante una autoridad administrativa que hace caso omiso a la ley, en el sentido de confundir de qué sumario sanitario se habla, lo que denota una falta de prolijidad en el ejercicio de sus funciones.

En seguida, transcribe el numeral 7 del artículo 19, referido al derecho a la libertad personal y a la seguridad individual e indica que por el solo hecho de bloquearle el pase de movilidad, por infringir una cuarentena que nunca existió, sin perjuicio de que no obstante a ello, se ha encontrado todos los días en su domicilio, luego de largos viajes.

También indica que estima vulnerados los artículos 11 y 41 inciso cuarto de la Ley de Bases de Procedimientos de la Administración del Estado.

Termina solicitando que, conforme a los argumentos de hecho, leyes expuestas, normas constitucionales y tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile, se tenga por interpuesto el presente recurso de protección, declararlo admisible y previo alegato de las partes acogerlo en todas y cada una de sus partes, y declarar la ilegalidad y arbitrariedad del acto administrativo señalado.

A su presentación acompaña documentos.

2°.- Informa el abogado Omar Blanchait Achondo, en representación de la SEREMI de Salud de la Región de Ñuble y de doña nombre reservado, quien se desempeña como Coordinadora del Programa Control de Aislamiento de la misma institución, solicitando el rechazo del presente recurso de protección, con costas.

El letrado, luego de aportar antecedentes referentes a los hechos que motivaron la respectiva fiscalización y referir la normativa aplicable a los procedimientos de sumario iniciados por infracciones a la normativa sanitaria, explica que se procedió a extender Acta de Inspección en contra del recurrente, por situación descrita en derivación y por su actitud negativa de cooperar con su fiscalización de aislamiento-cuarentena, medida sanitaria que era de su conocimiento, no pudiendo en ese sentido alegar ignorancia de la normativa sanitaria, pues conforme lo indica el artículo 8 del Código Civil, y por razones de seguridad jurídica “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después que ésta haya entrado en vigencia” . Hace hincapié en que conforme a lo dispuesto en los artículos 3 y 67 del Código Sanitario, la Autoridad Sanitaria está obligada a tomar medidas en resguardo de la salud pública y a velar, en particular, porque se eliminen o controlen todos los factores, elementos o agentes del medio ambiente que afecten a la salud, la seguridad y el bienestar de los habitantes, todo ello de conformidad a la Constitución, las leyes y los reglamentos.

Estima que la presente acción constitucional resulta ser improcedente en materia de sumarios sanitarios que se instruyen en ejercicio de la potestad disciplinaria y sancionatoria de la que están dotadas las SEREMIS de Salud, ya que las normas que regulan su tramitación contienen todos los elementos necesarios para configurar un debido proceso y asegurar una adecuada defensa del sumariado, estableciendo, entre otros aspectos los plazos dentro de los cuales deben realizarse las actuaciones, las formalidades de las notificaciones que deben efectuarse a los interesados, la formulación de cargos y su debido emplazamiento, la amplia admisibilidad de medios de prueba de que estos puedan hacer uso y los medios de defensa de que aquéllos puedan hacer uso, tales como la presentación de descargos y la interposición de los recursos que procedan en contra de las sanciones que eventualmente se les apliquen. Es por ello, que más allá de la poca claridad del recurso interpuesto - respecto a las conductas recurridas – el sumario sanitario iniciado por la Seremi de Salud de Ñuble a través del Acta N° 446 está aun en estado de tramitación, no se trata de un procedimiento administrativo afinado, por lo que resulta inverosímil que pueda ser objeto de un recurso de este tipo, más cuando en su desarrollo se han respetado los estándares necesarios para un debido proceso, presentado la recurrente sus descargos en tiempo y forma.

Sostiene que es evidente que el asunto recurrido no es una materia que corresponda ser dilucidada por este medio, ya que el recurso de protección no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que cautela aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria, y por ende en situación de ser amparados, lo que no acontece en la especie. Cita fallo de la Corte de Apelaciones de Rancagua, en causa de protección Rol 12.275-2021.

En lo referente a la supuesta arbitrariedad o ilegalidad del actuar y los supuestos derechos constitucionales conculcados el letrado afirma que ha quedado claro que su representada se ha limitado a ejercer una facultad que la ley le franquea de forma expresa en el Código Sanitario y demás normativa referente, entre ellas, las relativas a medidas por COVID-19, por lo que el ejercicio de tal prerrogativa no puede ser considerado en ningún caso como ilegal, requisito este último necesario para que prospere esta acción de protección. En cuanto a la supuesta arbitrariedad del actuar, expresa que en tiempos normales, y acrecentado ahora en pandemia, la Autoridad Sanitaria resuelve y tramita, siempre en uso de sus prerrogativas, una cantidad importa de sumarios sanitarios incoados por distintas infracciones a la Salud Pública, y se han también iniciado sumarios por la negativa de las personas a entregar información que resulta vital para una adecuada trazabilidad y testeo de los casos positivos o de personas más propensas a trasmitir el virus por provenir del extranjero, como lo es en el presente caso, por lo que entonces la recurrida solo ha ejercido sus facultades fiscalizadoras dentro de los parámetros que la ley le permite, no siendo la iniciación de un sumario sanitario o la investigación de una situación de importancia sanitaria una conducta abusiva o arbitraria, ya que no se trata de un actuar caprichoso ni desprovisto de racionalidad, no siendo en definitiva un abuso de la Autoridad.

Explica que la recurrida fue notificada del inicio del sumario, haciéndole saber que tiene derecho a defensa, cumpliéndose con los principios del debido proceso y de contradictoriedad. Hace presente que, tanto el uso de mascarilla en espacios cerrados, la obligatoriedad de someterse a un examen PCR al tratarse de personas que ingresen al país, y la subsecuente investigación o seguimiento de dichos casos, son materia de políticas públicas de salud del Estado, las cuales no pueden ser objeto de recurso de protección, idea que ha sido señalada por la Corte de Apelaciones de Santiago en causa de Protección Rol N° 37342 – 2021.

En cuanto a las garantías constitucionales que la recurrente estima vulneradas manifiesta que la acción de protección sólo procede respecto de infracción a alguno de los derechos establecidos en el catálogo del artículo 19 de la ley fundamental del Estado, no siendo una vía idónea para derechos consagrados en distinta regulación, debiendo por tanto desestimarse en forma previa la acción para cualquier supuesta conculcación fuera de dicho catálogo de derechos fundamentales. Asimismo, sostiene que no se puede sostener por el actor que sus derechos fundamentales están siendo vulnerados, afirmación con la cual la recurrente busca obtener una decisión judicial para un asunto que se está ventilando administrativamente, respecto del cual son otras las herramientas que el derecho administrativo pone a su disposición.

Termina solicitando que, en virtud de lo expuesto y de lo dispuesto en el Auto Acordado referente a la Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se tenga por evacuado el informe requerido, y se rechace el recurso interpuesto, con costas.

3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar, que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

4º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, en la especie, la recurrente plantea que sus derechos constitucionales han sido perturbados por el sumario sanitario dispuesto por parte de la recurrida por eventuales infracciones a la normativa sanitaria.

7°.- Que, en tales condiciones, se reprocha mediante esta acción la instrucción de un sumario administrativo, que da origen a un procedimiento que se tacha de ilegal y arbitrario. Al respecto, la ilegalidad significa contario a los presupuestos de la ley, y el acto administrativo lo será cuando excede de su competencia y se encuentra fuera del fin que el legislador asignó al mismo; y será arbitrario cuando el administrador manifiesta opinión o dictamen de un modo antojadizo, instintivo o inmotivado.

En el presente caso, no se ha producido tal conculcación si en la especie lo que se reclama como hecho atentatorio, es la instrucción de un sumario sanitario aun en curso como reconoce el mismo recurrente y en el que el ente administrativo aún no ha emitido un pronunciamiento definitivo, sobre la base de la fiscalización y antecedentes de descargos que eventualmente puede evacuar el recurrente en la sede administrativa. En consecuencia, este tribunal no se encuentra enfrentado a un caso en que la recurrente haya sufrido, efectivamente, la privación, perturbación o amenaza de los derechos que dice afectados, por lo que procederá a desestimar el recurso.

8°.- Que, a mayor abundamiento, ha de tenerse presente que el hecho que origina la acción de autos, corresponde a un acto que se da en el marco de un sumario sanitario, el cual es un procedimiento administrativo regulado por el ordenamiento jurídico, y que se reconoce como una forma de asegurar al funcionario público la posibilidad de contar con un medio jurídicamente legitimado para aplicar, si fuere el caso, las sanciones que se encuentren previstas para la conducta imputada, pero que también puede concluir con una decisión absolutoria de los cargos.

9°.- Que, por lo demás, la Excma. Corte Suprema ha sostenido que la acción constitucional de protección no es la vía idónea para pronunciarse sobre el mérito de un sumario en sede administrativa, afirmando que "el control que se ejerce por la presente vía no se encuentra naturalmente destinado a evaluar aspectos de mérito de las actuaciones cumplidas en un sumario administrativo, por lo que resulta un planteamiento erróneo del actor intentar que por esta instancia jurisdiccional se revise la investigación y la decisión a que se arriba sobre la base de lo establecido por el funcionario a cargo de aquella investigación, en la vista o dictamen evacuado al término de la misma y finalmente en la medida terminal adoptada." (Rol CS 10.203-2010).

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la excelentísima Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Karina Osorio Rendón, en contra de la Seremi de Salud de la Región de Ñuble.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción de la Ministra señora Érica Pezoa Gallegos.

No firma el Ministro Señor Claudio Arias Córdova, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y a su acuerdo, por encontrarse con permiso.

R.I.C.: 1326 – 2022 - Protección.-