nombre reservado con nombre reservado

Chillán, quince de noviembre de dos mil dieciocho.

Se designa para la redacción del fallo, con conocimiento de las partes, al Ministro Señor Darío Silva Gundelach.

Chillán, quince de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTOS Y TENIENDO PRESENTE:

1°.- Que, comparece Natacha Plaza Collao, abogado, en representación de nombre reservado, chileno, casado, operador de planta, cédula de identidad RUT reservado, domiciliado en variante San Ignacio ruta kilómetro 6, s/n, de la comuna de Chillán, a interponer acción de protección en contra de BANCO nombre reservado, representado legalmente por don nombre reservado, cedula nacional de identidad RUT reservado, ignoro profesión u oficio, domiciliado en domicilio reservado, a fin de que esta Corte adopte las medidas tendientes para cautelar el legítimo ejercicio del derecho constitucional establecido en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República. Funda su acción en que su representado es cuentacorrentista del Banco nombre reservado, el día 18 de septiembre del año 2018, a eso de las 10:00 horas ingresó a la página web del banco para solicitar un avance en efectivo de $100.000 pagaderos en una sola cuota, sin embargo, esta transacción fue imposible de realizar dado que la página indicaba “error” porque no coincidía, aparentemente, un número de la tarjeta de coordenadas, operación que realizó en varias oportunidades, sin embargo, siempre le arrojo “error”. Ese mismo día, sale de su casa aproximadamente a las 14:00 horas, con destino al terminal de buses nombre reservado, donde compró un domicilio reservado:30 horas al Terminal de buses de dicha ciudad, dirigiéndose al cajero automático de Banco Estado en donde realizó un avance con la tarjeta de crédito terminada en 1198, por la suma de $ 50.000 pesos en efectivo. Después de aquello procedió a esperar el bus de trayecto a su trabajo y como es habitual a las 22:00 horas lo abordó con rumbo a la región de Antofagasta, dado que trabaja en la compañía Minera Meridian Ltda., en la mina “El Peñón”. En el trayecto desde Santiago a Chañaral, no recibió notificación alguna a su correo electrónico, solo después de haber pasado la comuna de Chañaral, recibió una notificación a eso de las 11:40 horas, mediante correo electrónico que contenía un comprobante de giro de dinero en efectivo por la suma de $4.000.000 de pesos, ante ello ingresó de inmediato a través de su teléfono celular a la página del banco, y se percató de que había en su cuenta corriente la suma de $ 17.000.000 de pesos, en dicho momento no pudo hacer nada debido a que iba en carretera por lo que no contaba con cobertura permanente de internet móvil. Tras llegar al campamento de la minera, cerca de las 13:00 horas recibió un mensaje de texto del Banco nombre reservado a su teléfono móvil en el que le solicitaban que ingresará un código de seguridad para autorizar las transferencias al número de RUT RUT reservado, del Banco del Estado, por lo que asustado, a eso de las 14:07 horas, llamó al call center del banco nombre reservado, contactándose con la ejecutiva nombre reservado, quien de inmediato bloqueó todas las tarjetas y la cuenta corriente para todo movimiento que se hiciere, quedando su representado sumamente preocupado dado que en ningún momento giró la suma de $4.570.000 de pesos, y menos solicitó un crédito de consumo por la suma de $21.023.993 de pesos u otro monto similar, reconociendo solo que el día anterior realiza dos transferencias: una por $ 50.000 y otra por $220.000. El 20 de septiembre de 2018, procedió su representado a acudir a las dependencias del Banco nombre reservado de la ciudad de Antofagasta y ante el Jefe del Servicio al Cliente don nombre reservado entregó su declaración y éste le entregó copia de la cartola con los movimientos de su cuenta corriente y su tarjeta de crédito percatándose que había un avance sin cuota por internet desde su tarjeta de crédito por $ 4.000.000 de pesos, además, detallaba dicha cartola, que existían 5 pagos por Servipag como también detalla un avance por $570.000 pesos y un préstamo por $21.023.973 pesos, con 7 posteriores pagos por Servipag, realizados en la ciudad de Santiago el día 19 de septiembre, lo que es imposible dado que, como ha señalado, su representado venía viajando hacia el norte. El día 25 de septiembre del año 2018, su representado estando en la comuna de Chillán concurrió a la Policía de Investigaciones de Chile, en donde interpuso la denuncia por el uso fraudulento de tarjeta de crédito y débito de acuerdo a la ley 20.009, ante el funcionario nombre reservado en donde relato los hechos de manera similar y concordante a lo indicado en el cuerpo de este escrito, quedando dicha denuncia asociada al RUC 1800937123-7. Luego, se dirigió al Servicio Nacional del Consumidor para interponer la denuncia en contra del Banco nombre reservado, quedando el caso asignado con el numero R2018P2480905. El Banco respondió frente al requerimiento del Organismo Público, a través de Carta de fecha 10 de octubre del año 2018, señalando que no habría existido error ni irregularidad en las transacciones realizadas desde su cuenta corriente y la tarjeta de crédito Mastercard, señalando al respecto que a través del comercio de Servipag del 19 de septiembre del año 2018, con fecha contable el día 20 de septiembre de 2018, se realizaron sin mayores errores ni irregularidades, la suma de $14.747.420 de pesos a través de sitio privado, por cuanto habrían concurrido la clave secreta del mismo sitio que sería de conocimiento exclusivo del cliente y las claves de la tarjeta Icode dando con ello estricto cumplimiento a la normativa y reglamentación vigente y en especial al capítulo 1-7 de la recopilación actualizada de las normas de la Super intendencia de Banco e instituciones financieras. En el mismo tenor, señala que el crédito reclamado también fue realizado a través de internet con las claves de seguridad del cliente quedando abonado por ende a la cuenta corriente el día 19 de septiembre del año 2018, con fecha contable de 20 de septiembre del año 2018, tal como da cuenta cartola de cuenta corriente que se acompañó a la misiva. Lo mismo replica respecto de los avances en efectivos realizados en internet desde la tarjeta de crédito Mastercard generados con fecha 19 de septiembre con fecha contable 20 de septiembre de 2018 por la suma de $ 4.000.000 de pesos y $570.000 pesos, señalando que fueron efectuado con las correspondientes claves de acceso al sitio privado y las claves de las tarjeta Icode, concluyendo por lo mismo el Banco que no existió vulneración a los sistemas de seguridad del Banco nombre reservado asociado a la operatoria de internet, por lo que en el razonamiento del Banco no ha existido responsabilidad del mismo respecto del hecho referido, no siendo en consecuencia posible acoger el requerimiento efectuado por su representado ante el Servicio Nacional del Consumidor.

Agrega que a su entender, aquella respuesta no es solo tardía y carente de fundamento concretos, sino además no se condice con la gravedad de los hechos acontecidos y mucho menos con el monto sustraído, más aun considerando la correcta trayectoria de su representado como cuentacorrentista en dicho Banco. De la respuesta de la entidad bancaria, se puede concluir que a juicio de esa entidad, su representado habría ejecutado todas las operaciones bancarias descritas precedentemente, tanto respecto de los avances desde la tarjeta Mastercard, como de la cuenta corriente, lo que no es efectivo, dado los días, y el contexto en que realmente se encontraba su representado. Añade que todas las operaciones fueron realizadas desde la página web del banco nombre reservado, por lo que a diferencia de lo que expresa el Banco, sí existió una vulneración de los sistemas de control. Lo anterior constituye un atentado a la garantía constitucional establecida en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República de Chile, que contempla el derecho de propiedad sobre toda clase de bienes, por lo que no cabe duda alguna, que ampara la propiedad de los dineros depositados en una cuenta corriente, que finalmente integra el patrimonio de su titular, quien por ende puede ejercer todas las acciones encaminadas a asegurar su integridad, más si por un acto arbitrario e ilegal se le priva de tal derecho de dominio, obligándolo a asumir obligaciones pecuniarias que el jamás adquirió y que por ende acrecentando arbitraria e ilegalmente el pasivo del patrimonio de su representado. El que se manifiesta concretamente en el hecho de que el banco lo está obligado a pagar a fines de este mes de octubre la primera cuota la cual asciende a $ 5.000.000.- , privándolo así del legítimo ejercicio de su garantía constitucional en el artículo 19 N° 24 de la Carta fundamental. Expresa que la acción constitucional interpuesta solo busca reestablecer el imperio del derecho más no una indemnización pues aquello excede el marco de recurso de autos, sin perjuicio de que aquello sea ventilado en un procedimiento de lato conocimiento ante tribunales ordinarios, cita jurisprudencia de la ilustrísima Corte de Apelaciones de Santiago ha fallado, ROL Corte N° 6441-2012 además de las citas doctrinarias que estima pertinentes.

Finalmente señala que con el mérito de lo expuesto, y lo dispuesto en los artículos 19° N° 24, y 20, ambos de la Constitución Política de la República y demás normas aplicable en la especie, se sirva tener por interpuesto recurso de protección en contra del Banco nombre reservado, representado legalmente por don nombre reservado, ya individualizado, toda vez que las operaciones fraudulentas realizadas desde el sitio web de la cuenta corriente de mi representado, sin su conocimiento ni autorización, constituye una privación al legítimo ejercicio de su derecho y garantía constitucional consagrado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, declararlo admisible, acogerlo a tramitación, ordenando decretar las medidas pertinentes para el restablecimiento del derecho y en definitiva, ordene al Banco nombre reservado que se abstenga de realizar el cobro de las cuotas establecidas en el contrato de crédito de consumo las cuales ascienden a la suma hoy en día a $483.047 (60 cuotas iguales y sucesivas) y el monto facturado respecto de la tarjeta de crédito terminada en 1198, que de acuerdo el estado de cuenta, que se acompaña a esta presentación, asciende a la suma de $ 4.930.760.- que obedecen al monto total facturado a pagar con fecha límite el 11 de octubre de 2018. Y las demás medidas que estime pertinentes para reestablecer el imperio del derecho.

2°.- Que, informando el recurso comparece el abogado Gonzalo Barra Palma en representación de la recurrida Banco nombre reservado, contraviniendo en todas sus partes el relato de la recurrente, negando los hechos en la forma planteada en el recurso de protección y que se haya afectado de alguna manera la garantía constitucional del recurrente, niega además que su representado haya actuado de manera negligente, ilegal o arbitraria. En cuanto al derecho, refiere en primer lugar, a la improcedencia de la acción constitucional señalando que en cuanto a su naturaleza y forma, fue concebido para reestablecer el imperio del derecho y resguardar el orden jurídico vigente cuando este se ve alterado a causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, que perturben o amenacen el legítimo ejercicio de algunas de las garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 de la Carta Fundamental, entre ellas, el derecho de propiedad, a fin de señalar que los hechos denunciados como vulneratorios de garantías constitucionales, son materias de un proceso de competencia de los tribunales civiles o penales que requieren de un lato conocimiento y de términos probatorios para acreditar la existencia de un derecho y/o las responsabilidades derivadas de un eventual acto ilícito, por lo que sostiene que no se estaría frente a un acto u omisión que pueda considerarse ilegal o arbitrario con la sola narración de los hechos de la recurrente y de la justificación con la que pretende dar por establecido que habría sido imposible que ella hubiere tenido participación en los movimientos que con sus tarjetas y claves se hicieron en sus cuentas, por lo que agrega que no se vislumbra de los hechos en qué consistiría la ilegalidad o arbitrariedad en el actuar del recurrido. Explica que los hechos descritos en el recurso sobrepasan los márgenes de esta acción cautelar, ya que lo que pretende es oponer de antemano una especie de excepción a la acción que pudiera corresponderle ejercer al Banco en razón de los movimientos que se hicieron en la cuenta corriente y tarjeta de crédito del recurrente, los cuales sostiene el recurrente no haberlos realizado, atribuyendo todo a un fraude, lo que no puede darse por establecido con sus solos dichos ni a través de la presente acción. Agrega que no existe proceder arbitrario, a su juicio, caprichoso, sin razón o lógica, o ilegal, es decir, antíjuridico, que se pueda atribuir a la institución recurrida, quien ha actuado en el ejercicio de sus derechos frente a transacciones realizadas con las claves secretas del recurrente, y que en consecuencia, no se estaría frente a hechos ostensiblemente arbitrarios o ilegales, que puedan establecerse sumariamente en el procedimiento establecido de este recurso.

Refiere que el recurso de protección como una acción cautelar de ciertos derechos fundamentales que la misma norma constitucional consagra frente a los menoscabos que se puedan experimentar como consecuencias de acciones u omisiones ilegales o arbitrarias de la autoridad o de particulares, señalando en su informe los presupuestos de esta acción, por lo que hace presente que el recurso de autos no discurre si se trata de una “privación” o “amenaza” de los derechos constitucionales del recurrente, lo que argumenta conforme a la doctrina a fin de concluir que el recurso debe ser rechazado por cuanto no concurren los requisitos legales y constitucionales para que pueda ser acogido.

Explica en cuanto a la inexistencia de actos ilegales y arbitrarios, señalando al efecto que es requisito indispensable de esta acción la existencia de un acto u omisión legal, contrario a la ley y/o arbitrario producto del mero capricho de quien incurre en él y, además, debe provocar situaciones que afecten una o más de las garantías constitucionales protegidas, sea que aquellas impidan, amaguen o perturben su legítimo ejercicio, por lo que refiere y explica cuando un acto es legal y la arbitrariedad, con la finalidad de señalar que su representada no ha violado la ley y que ha cumplido a cabalidad con todas las normas legales reglamentarias y contractuales que regulan la materia, en el entendido que al revisar el Log en operatoria Internet, los registros no muestran error, ya que los desafíos y pruebas de seguridad que tiene esta operatoria se encontrarían validados de forma correcta, en lo que respecta al código de mensaje y claves Icode, por lo que sostiene que de esta manera, no existe una vulneración a los sistemas de seguridad del Banco recurrido asociados a la operatoria en internet, y que demás, el Banco nunca pedirá a sus clientes sus claves o valores de su tarjeta de coordenadas en el sitio web con motivo de actualizar o instalar una aplicación, siendo el cliente el único dueño y custodio de su tarjeta Icode y clave secreta, y agrega que la introducción de las coordenadas contenidas en el icode, las clave secreta y el código de mensaje corresponde a un acto voluntario del recurrente y no a un acto ilegal o arbitrario de su representada, reiterando que cliente es el único dueño y custodio de su tarjeta icode claves secretas, por lo tanto, su utilización es de su exclusiva responsabilidad. Agrega además que, la ilegalidad a que la acción de protección está llamada a corregir no puede ser otra que la se manifiesta en el actuar, por lo que la actitud que se discute a través de tal procedimiento correctivo debe redundar en una actividad o expresión material de actos, comisiones o procedimientos que vulneren el ordenamiento jurídico, lo que a juicio del recurrido no se produce en autos. Manifiesta que la supuesta arbitrariedad que se le imputa a su representada, debe ser descartada de plano, debido a que el recurrido obró en forma lógica, racional y legítimamente, y que ha buscado resguardar los intereses de la recurrente, bloqueando su clave de internet y tarjeta de coordenadas, reiterando que su representada no ha cometido vulneración de derechos consignados en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, mediante el acto arbitrario y legal que señala la recurrente, insistiendo que no se estaría en presencia de un acto u omisión ilegal en que el acto o la omisión, haya contravenido una norma jurídica, sea de carácter constitucional, legal o reglamentaria, y tampoco constituye un acto u omisión arbitraria, ya que acto no carece de fundamento racional, ya que sí posee motivación que la sustente y no constituye una discriminación injustificada entre sujeto de derecho de la misma condición, concluyendo que no existiendo actos u omisiones arbitrarios e ilegales no puede ser conculcada ninguna de las garantías constitucionales, conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República. Explica la inexistencia de agravios al derecho de propiedad, no constatándose la existencia de un derecho de carácter indubitado que pueda tener el recurrente y que se encuentre amagado o conculcado por actos legales o arbitrarios del Banco, siendo una exigencia fundamental para que el recurso pueda prosperar el que los derechos exhortados por el recurrente aparezcan definitivos, indubitados y preexistentes, no siendo esta acción cautelar una instancia para constituir ni declarar derechos, sino para proteger derechos no discutidos, lo que no ocurre en la especie. Manifiesta que el reconocimiento o declaración de los derechos que esgrime el recurrente buscando la orden de incobrabilidad de las sumas que señala en su recurso, los que se habrían girado fraudulentamente de sus cuentas lo que trataría de una controversia de lato conocimiento o ser materia de un juicio penal en virtud del supuesto fraude o engaño alegado por la recurrente, en los cuales, en definitivo, se exigirá un pronunciamiento sobre la existencia del ilícito; responsabilidad de las partes en el debido cumplimiento de sus mutuas obligaciones contractuales, como la responsabilidad civil o penal de-terceros por la eventual comisión de un delito, no constituyendo, en consecuencia, ser esta la vía idónea para reestablecer imperio del derecho. Argumenta la falta de actualidad u oportunidad del recurso indicando que abundante jurisprudencia ha señalado que uno de los requisitos de esta acción es que la supuesta vulneración sea actual, y que en el presente caso, no concurren los requisitos para la procedencia del recurso, y al respecto señala que el día 7 u 8 del presente el recurrente entrega al Banco, sucursal Chillán un documento de transacción, Renuncia de Acciones y Finiquito, el original firmado por el cliente fue enviado a Santiago para su firma por los representantes del Banco que en él se individualizan, encontrándose en tal proceso, por lo que concluye que el recurso en ningún caso podrá prosperar por la falta de actualidad en la supuesta vulneración invocada como fundamento de él. Termina solicitando que en mérito de lo expuesto, tener por informado el presente recurso y, previo trámites de rigor, negar lugar a él, con costas.

3°.- Que, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que ésta constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada, pues permite a la Corte, sin forma de juicio y por vía simplemente indagatoria, determinar si se ha producido una privación, perturbación o amenaza del legítimo ejercicio de los derechos por los cuales resulta procedente.

6°.- Que, no resulta controvertido el vínculo contractual que existe entre las partes, y tampoco la ocurrencia de los hechos que se denuncian en el recurso, lo que se desprende de la mera lectura de los documentos acompañados por el recurrido, donde “transacción, renuncia de acciones y finiquito”, en la cláusula segunda indica: “con fecha 19 de septiembre de 2018, se realizaron 13 transferencias electrónicas de Fondos desde la referida cuenta corriente, cuyas cuentas de destino, destinatarios y montos “el cliente” desconoce haber realizado voluntariamente”, añadido a ello se acompaña copia de respuesta de Banco nombre reservado al SERNAC de fecha 10 de octubre del presente, donde en su punto 4 se señala “…no existe una vulneración de los sistemas de seguridad del Banco nombre reservado asociados a la operatoria en Internet…”.

7°.- Previo a conocer del fondo del recurso, debe analizarse si el presente arbitrio ha perdido oportunidad, como indica el recurrente. Al efecto se ha acompañado documento “Transacción, renuncia de acciones y finiquito”, suscrito entre los representantes de nombre reservado nombre reservado y nombre reservado, donde se acuerda una transacción, renuncia de acciones y finiquito entre las partes de fecha 18 de octubre del presente, en la cual, en lo que interesa, el recurrente renuncia unilateral e irrevocablemente a toda acción judicial, de la manera más amplia y a interponer cualquier recurso procesal, actuación, tramite, gestión judicial, arbitraria o administrativa contenciosa o voluntaria contra el Banco, por los hechos ocurridos con fecha 19 de septiembre del actual. Es más en su cláusula 7 el recurrente cede al Banco todas las acciones, de cualquier naturaleza que pudieren corresponderle en contra de terceros, y lo autoriza a hacerse dueño de todos aquellos dineros que puedan ser recuperados derivados de los hechos descritos en la cláusula segunda del documento, es decir, los hechos ocurridos el 19 de septiembre del actual.

8°.- De tal manera, y no existiendo alegación ni prueba en contrario que desvirtúe el documento que ha sido acompañado, solo puede concluirse que el presente recurso ha perdido oportunidad, por lo que será rechazado en todas sus partes.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Natacha Plaza Collao en representación de nombre reservado, en contra de BANCO nombre reservado

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Ministro señor Darío Silva Gundelach ROL 1239-2018-PROTECCION