Protección contra resolución que rechazó su solicitud de residencia y además

Chillán, seis de marzo de dos mil dieciocho.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Abogado Integrante señor nombre reservado.

Chillán, seis de marzo de dos mil dieciocho.

Visto y teniendo presente:

1°.- Que, con fecha 15 de febrero pasado, comparece nombre reservado, de nacionalidad Haitiana, R.U.T. provisorio N° RUT reservado (asignado por A.F.P. Planvital) domiciliado en domicilio reservado e interpone recurso de protección en contra de la resolución que rechazó su solicitud de residencia y además, dispuso el abandono del país dentro de 15 días a contar de su notificación, en virtud a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 142 del Reglamento de Extranjería, puesto que al momento de su solicitud no cumplía con los requisitos que la legislación de Extranjería establece para residir en Chile.

Señala que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 Nº 1º, 2º, 4º Y 16º, recurre de protección a fin que se adopten las medidas a restablecer su situación.

En el otrosí de su presentación, solicita la prórroga para obtención de residencia temporaria, ya que a contar del mes de abril del año 2017, se encuentra trabajando, con contrato de trabajo y con cotizaciones previsionales al día en la empresa Carsol Fruit S.A.

Dicha causal fue fundada y contemplada bajo el Reglamento de Extranjería, dictada por una autoridad en uso de su potestad discrecional, fue fundamentación basada en la suspensión del procedimiento, resulta arbitraria, ya que significa vulnerar el principio de Inocencia que asiste a nombre reservado para el cual puede verse afectado. Acompañó documentos.

2°.- Que, con fecha 23 de febrero pasado, informa, Iván Antonio Moscoso Gatica, abogado, cédula nacional de identidad número RUT reservado, en representación de la Gobernación Provincial de Ñuble, todos con domicilio en domicilio reservado.

Señala que con fecha 27 de julio de 2016, don nombre reservado de nacionalidad haitiana, pasaporte RUT reservado, remitió vía correo postal al Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio de Interior y Seguridad Pública, solicitud de residencia temporaria, presentando como antecedente fundante para dicha solicitud, contrato de trabajo celebrado con fecha 27 de julio de 2016, con su empleador nombre reservado, de nacionalidad peruana, cédula de identidad extranjeros N°RUT reservado, cuya copia simple se adjunta en otrosí.

Agrega que mediante Oficio Reservado N° 2193 de fecha 16 de junio de 2017 del Departamento de Extranjería y Policía Internacional de Policía de Investigaciones de Chile, se informó al Ministerio del Interior y Seguridad Pública Departamento de Extranjería y Migración que, con la finalidad de verificar el vínculo laboral antedicho, se tomó declaración a: Messana Domond, nombre reservado, nombre reservado, todos de nacionalidad haitiana, quienes señalaron haber celebrado contrato de trabajo con el sr. nombre reservado, con la única finalidad de obtener el permiso de residencia temporaria y que dichos contratos, nunca tuvieron el carácter de fidedignos ni llegaron tampoco a realizarse alguna de las prestaciones en ellos descritas.

Además, que el informe policial da cuenta que el Sr. nombre reservado, realizó obras para la empresa "LDZ Constructora" sólo de entre los meses de junio y julio de 2015, sin que después de esa fecha hubieren realizado ningún contrato con el extranjero sr. nombre reservado, al tenor de lo declarado por el sr. nombre reservado, abogado y representante legal de la empresa "LDZ Constructora". Que de acuerdo a lo anterior, con fecha 11 de enero de 2018, en virtud de Resolución Exenta N° 13.464 del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, se rechazó la solicitud de permiso de visación temporaria del extranjero en comento y se dispuso el abandono del país en el plazo de 15 días, por concepto de efectuar declaraciones falsas en lo que respecta a su contrato de trabajo.

Solicita a esta Corte rechazar en todas sus partes el recurso de protección, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales para su interposición, debido a que la Resolución impugnada, fue ordenada por autoridad competente, dentro de sus facultades legales, con estricto apego a la Constitución y las leyes, y por tener motivo plausible para ello, no existiendo, por tanto, acto ilegal alguno de parte de la autoridad, que prive, perturbe o amenace sus garantías constitucionalmente consagradas como tampoco su derecho a la libertad personal y seguridad individual.

En cuanto a la procedencia de la acción de protección: De acuerdo, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, para que proceda la acción constitucional de protección se requiere actos u omisiones arbitrarias o ilegales, por las que un individuo sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en dicha norma, por ello, agrega, que no existe de parte del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública ni de la Gobernación Provincial de Ñuble un acto ilegal ni arbitrario, que lesione ningún derecho garantizado por la Constitución, como son en este caso los derechos consagrados en el artículo 19 N°1 que consagra el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona; 19 N°2, referido a la igualdad ante la ley; 19 N°4 que explicita el respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia; y 19 N°16 referido a la libertad de trabajo y su protección, de la Norma Fundamental vigente.

Luego señala que “ilegal” según la R.A.E. es “contrario a la ley” y “arbitrario”, es “sujeto a la libre voluntad o al capricho antes que a la ley o a la razón”, por lo que se puede concluir que un acto fundado, de acuerdo a la ley y justo, como el dictado por el Departamento de Extranjería y Migración, no puede ser calificado de arbitrario y por otra parte, y que no se puede catalogar como ilegal, pues, el Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, sólo dio cumplimiento a un mandato legal en el ámbito de su competencia. Considera que el presente recurso de protección es improcedente dado que la Resolución Exenta recurrida no contiene medidas que impliquen una vulneración a la libertad personal del recurrente, ni constituyen una conculcación ilegítima a la igualdad ante la ley, ni vulnera el respeto y protección a su vida privada ni a su honra, como tampoco su derecho a la libertad de trabajo, por lo que las actuaciones del Departamento de Extranjería y Migración del Ministerio del Interior y Seguridad Pública y de la Gobernación Provincial de Ñuble, dado que no existe algún hecho que constituya privación, perturbación o amenaza ilegitima o ilegal ni menos arbitraria, a los referidos derecho más cuando se ha actuado en el marco de la normativa vigente, dentro de un proceso de regulación migratoria y dentro del cual no se ha dictado un Decreto de Expulsión en su contra.

En cuanto a la autoridad competente y sus atribuciones legales: Refiere que el artículo 6° del D.L. N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala en su inciso 1 ° que "El otorgamiento y prórroga de las autorizaciones de turismo y de las visaciones a los extranjeros en Chile será resuelto por el Ministerio del Interior, a excepción de aquellas correspondientes a las calidades de residente oficial, la que será otorgada por el Ministerio de Relaciones Exteriores”. El inciso 1° del artículo 13 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, establece que "las atribuciones que correspondan al Ministerio del Interior, para el otorgamiento de visaciones, para la prórroga de las mismas y para la concesión de la permanencia definitiva serán ejercidas discrecionalmente por éste, atendiéndose en especial a la conveniencia o utilidad que reporte al país su concesión y la reciprocidad internacional, previo informe de la Dirección General de Investigaciones". Agrega que esta norma se encuentra redactada en términos casi idénticos en el artículo 13 del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, estos últimos disponen: "El Ministerio del Interior o la autoridad que actúa por delegación, cuando corresponda, resolverá los rechazos y revocaciones a que se refieren los artículos precedentes." Junto con lo anterior, el artículo 142 bis del Decreto Ley N° 597, Reglamento de Extranjería, establece: "Sin perjuicio de la facultad de la autoridad para dejar sin efecto una resolución por contar con nuevos antecedentes que lo ameriten, en contra de las resoluciones de rechazo o revocación de un permiso de residencia, se podrá interponer recurso de reconsideración ante la autoridad que dictó el acto recurrido dentro de los tres días siguientes a su notificación, conforme a lo establecido en el artículo anterior. La interposición de este recurso suspende los efectos de la resolución impugnada, en tanto la autoridad no resuelva acerca de él. La resolución que se dicte respecto del recurso se notificará por carta certificada en la forma dispuesta por el artículo 142 inciso 3... " A partir del precepto anterior, dice que es posible establecer que la requirente cuenta, antes de activar la vía judicial, con un recurso administrativo idóneo para impugnar la resolución que rechaza su solicitud de permiso de residencia temporaria y que dispone el abandono del país, medio que no fue utilizado, no agotando así la vía administrativa.

Luego de transcribir los artículos 92 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975 y el 178 N° 4 del Reglamento de Extranjería, y señala que, dicha Resolución no puede ser considerada ilegal, toda vez que el acto administrativo impugnado fue dictado por autoridad competente y dentro de la esfera de sus atribuciones, a quien le ha sido conferida legalmente esa facultad. Esta norma se encuentra redactada en términos casi idénticos en el artículo 178, del Decreto Supremo N° 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería.

Refiriéndose a las causales legales de procedencia para dictar la medida, indica que la medida que rechaza la solicitud de residencia temporaria, se funda en causal legal expresa, citando el artículo 64 N°2 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, que señala:

"Pueden rechazarse las solicitudes que presenten los siguientes peticionarios: N° 2 Los que hagan declaraciones falsas al solicitar la cédula consular, la tarjeta de turismo, el registro, la cédula de identidad, visaciones y sus prórrogas o permanencia definitiva y, en general, al efectuar cualquier gestión ante las autoridades chilenas"; Con lo anterior, el artículo 64 inciso final del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, establece expresamente: "Pueden rechazarse las solicitudes que presenten los siguientes peticionarios" "Asimismo, podrán rechazarse las peticiones por razones de conveniencia o utilidad nacional".

Junto con lo anterior, el inciso artículo 67 del Decreto Ley N° 1.094 de 1975, Ley de Extranjería, señala: "Corresponderá al Ministerio del Interior resolver sobre las revocaciones a que se refieren los dos artículos precedentes. Revocada o Rechazada que sea alguna de las autorizaciones a que se refiere este decreto ley, el Ministerio del Interior procederá a fijar a los extranjeros afectados un plazo prudencial no inferior a 72 horas, para que abandonen voluntariamente el país." El acto administrativo que rechaza la solicitud de residencia temporaria se funda en causal legal expresa, dado que la Resolución se basa en lo dispuesto por los artículos 64 N° 2 Y 67 del D.L. N° 1094 de 1975 y los artículos 138 y 141 del D.S. 597 de 1984 del Ministerio del Interior, Reglamento de Extranjería, debido a que el extranjero presentó ante la autoridad administrativa un contrato que contenía declaraciones falsas, de acuerdo a lo informado por la autoridad policial que concurrió a verificar la veracidad del vínculo laboral. Mediante las declaraciones antes mencionadas, se estableció que el sr. nombre reservado, habitualmente celebraba contratos de trabajo con extranjeros, con la única finalidad de que éstos últimos obtuvieran un permiso de residencia temporaria, ya que nunca se cumplieron las obligaciones establecidas en dichos contratos, careciendo absolutamente de realidad.

Indica que en las declaraciones de los extranjeros, Messana Domond, nombre reservado, nombre reservado, todos de nacionalidad haitiana, se deja constancia de que, además de no existir una verdadera relación contractual, éstas debieron pagar $30.000 y $60.000 correspondientemente, al supuesto empleador a cambio de la celebración del contrato.

Es importante indicar que el artículo 125 del Reglamento de Extranjería señala: "Las solicitudes de ampliaciones y prórrogas del permiso de turismo, visaciones, cambio y prórrogas de las mismas, autorizaciones de trabajo para turistas o estudiantes y permanencia definitiva, se harán efectivas a través de formularios proporcionados gratuitamente por la Autoridad respectiva. Estos documentos llevarán inserta la declaración jurada a que se refiere la letra d) del artículo 15, para su suscripción por el recurrente extranjero. Estas solicitudes deberán contener a lo menos, las siguientes referencias del peticionario: 1. Nombres, nacionalidad, sexo, estado civil y domicilio; 2. Fecha y lugar de ingreso a Chile, con indicación del medio de transporte empleado; 3. Número y clase de documento de ingreso; 4. Condición de ingreso y de actual residencia, y 5. Motivos que sirven de fundamento a la petición." Asimismo, el artículo 127 del Reglamento de Extranjería señala: “A las solicitudes de visación de residentes, cambios o prórrogas de las mismas y permanencia definitiva, deberán acompañarse: 1. Certificado de antecedentes para fines especiales; 2. Certificado de registro; 3. Dos últimas declaraciones de impuesto a la renta; boletas y/o facturas de los últimos tres meses, todo ello, cuando corresponda. 4. Pasaporte y, 5. Documento fundante de la petición. Entre éstos podrá exigirse, según corresponda: Contrato de trabajo; certificado de matrícula, asistencia o sustento económico; certificados de depósitos bancarios; declaración jurada de capital, certificados de vínculos familiares y expensas; escrituras protocolizadas, autorizaciones para operar en zonas francas; certificados de inversión; acreditaciones de órdenes o de congregaciones religiosas responsables del extranjero; certificaciones de empresas, entidades o instituciones patrocinadoras del ingreso y/o responsables de sus actividades en el país, etc. Asimismo, el inciso final del artículo señala: El Ministerio del Interior podrá establecer requisitos especiales y exigencias documentales complementarias que permitan efectuar una adecuada selección de los extranjeros requirentes de dichos permisos. A tal fin dictará las instrucciones que sean necesarias”.

Señala que respecto a la época en la cual se debe presentar la solicitud de visación, se debe estar a lo indicado en el artículo 129 del Reglamento, que cita.

Indica que el recurrente presentó una solicitud de visa de residencia ante la autoridad que no cumple con los requisitos establecidos por la normativa para ser beneficiario del permiso requerido, lo anterior fundado en que el solicitante efectuó declaraciones falsas en lo que respecta al contrato de trabajo. En virtud de la información policial enviada mediante Oficio Reservado N° XXXX de fecha 16 de junio de 2017 del Departamento de Extranjería y Policía Internacional de Policía de Investigaciones de Chile, se puede inferir que registra a esa fecha 263 contratos de trabajo con ciudadanos extranjeros y que "se descarta la efectividad de los vínculos laborales y la veracidad de los contratos y/u ofertas de trabajo suscritas por nombre reservado, al ser ideológicamente falso para las labores y condiciones que ahí se acuerdan realizar y cumplir por ambas partes." El contrato de trabajo celebrado por el recurrente sr. nombre reservado no cumple con los requisitos de existencia del mismo, toda vez que no existe la relación contractual basada tanto en los supuestos básicos de la relación o vínculo de dependencia, como por el cumplimiento de las obligaciones emanadas del mismo vínculo contractual; por lo que no cumple los requisitos contemplados en el artículo 7 del Código del Trabajo. Es decir, se celebró materialmente un acuerdo bajo la denominación de contrato de trabajo, con el único fin de acreditar a la autoridad migratoria una relación laboral que le permitiese a la extranjera obtener un permiso de residencia en el país, sin que hubiese en realidad ninguno de los supuestos de una relación laboral fidedigna.

De esta manera, agrega, el Artículo 37 del Reglamento de Extranjería señala: "El contrato de trabajo que se acompañe para obtener esta visación, deberá contener a lo menos, las siguientes menciones: lugar y fecha de su suscripción; nombre, nacionalidad y domicilio de los contratantes; estado civil, profesión u oficio y lugar de procedencia del contratado; naturaleza del trabajo que desarrollará en Chile; jornada y lugar del mismo; especificación de la remuneración en moneda nacional o extranjera; obligación del empleador de responder al pago de impuesto a la renta correspondiente en relación a la remuneración pagada; duración del contrato y fecha del inicio de actividades.

Deberá contener asimismo, una cláusula especial en virtud de la cual el empleador o patrón se compromete a pagar al trabajador y demás miembros de su familia que se estipulen, el pasaje de regreso a su país de origen o al que se convenga. Podrá exigirse, además, la garantía que se estime conveniente para asegurar dicho pago. " Por otra parte, señala que el artículo 29 de la Ley de Extranjería dispone que para otorgar visación de residencia temporaria, las actividades realizadas por el extranjero deben ser consideradas como útiles, ventajosas o de interés para el país, siendo éstas determinadas específicamente por el artículo 50 inciso 2 del Reglamento de Extranjería. Los documentos que se deben acompañar a la solicitud de residencia se encuentran en el artículo 127, cuyo numeral 5 señala: "Documento fundante de la petición. Entre estos podrá exigirse según corresponda: contrato de trabajo... " Además de lo anterior, este Departamento, fundado en el inciso final del artículo precitado, que permite establecer requisitos especiales y exigencias documentales complementarias para una adecuada selección de los extranjeros requirentes de un permiso de residencia, dictó instrucciones mediante la Circular N° 7 de fecha 26 de febrero de 2015, que señala las características especiales que debe tener el contrato de trabajo, que funda una solicitud de visa temporaria por motivos laborales, entre las que se incluye que debe ser remunerado en Chile, ya sea por persona natural o jurídica, así como también que se encuentre suscrito por ambas partes, debidamente autorizado por un Notario Público; y contener además las clausulas especiales tanto previsionales como de vigencia del contrato. De esta manera, claramente el contrato suscrito por las partes no cumple los estándares mínimos requeridos por la autoridad para el otorgamiento del permiso.

En cuanto a la alegación respecto a la arbitrariedad del acto, se debe considerar como tal, la carencia de razonabilidad o de proporcionalidad en los medios respecto al fin que se busca alcanzar, o en su defecto como una inexistencia de los hechos en los que se fundamenta el actuar de la autoridad. Respecto de la Resolución Exenta no se puede alegar que es desproporcionada, toda vez que aquella medida se condice con el fin u objetivo perseguido por la norma, que es la posibilidad de gestionar la migración en virtud de la potestad estatal reglada.

Esta potestad se manifiesta por la facultad de rechazar algunas solicitudes de residencia en virtud de causales legales específicas, tales como las señaladas en el artículo 64 en relación al artículo 67 ambos del Decreto Ley N° 1.094 de 1975.

Expresa que se debe tener consideración que el acto administrativo tiene la debida razonabilidad, ya que rechaza la solicitud de visa en virtud de una causal legal expresa, fundada en que la extranjera realizó declaraciones falsas ante la autoridad, con la finalidad de obtener un beneficio para el que no cumple con los requisitos legales establecidos. En este sentido, la consecuencia del rechazo de solicitud de residencia basado en una causal legal expresa es la medida de abandono, ya que el extranjero no puede permanecer de manera irregular residiendo en territorio nacional, razón por la cual se establece un plazo para que pueda hacer abandono voluntario del país, tal y como señala el artículo 67 del D.L. N° 1.094 de 1975. Esta orden de abandono se trata de una medida voluntaria por parte del extranjero, que en caso de no cumplirse en la manera señalada, se puede decretar posteriormente la expulsión del país, que se efectúa de manera compulsiva. En este sentido, el acto administrativo no genera una privación de algún legítimo ejercicio de un derecho o garantía, ya que el rechazo a una solicitud de residencia, se ha basado en una causal legal y cuya proporcionalidad se demuestra tanto por la intensidad de la medida que se trata (medida voluntaria), corno por lo que el fin u objetivo tenido a la vista (no residir de manera irregular en el país posterior a un rechazo de solicitud).

Por lo anterior es dable sostener que, la conducta desplegada por el extranjero, y descrita en autos, esto es haber hecho declaraciones falsas ante la autoridad y permanecer en el país luego del vencimiento de los plazos otorgados por la autoridad para hacer abandono voluntario del país, hasta la fecha, no ha sido sancionada mediante la dictación de decreto que ordene su expulsión del territorio nacional, no existiendo ningún acto administrativo sancionatorio que prive, perturbe o amenace los derechos que el recurrente señala.

Además, sostiene que el requirente al no agotar la vía administrativa, e ir directamente a la vía judicial, obvió la posibilidad de poder acreditar de forma fehaciente la relación laboral o en su defecto, acompañar un nuevo contrato de trabajo y así obtener el correspondiente permiso de residencia, cuestión que se encuentra asentada en las políticas de este Servicio.

Por todo lo anterior esta autoridad, ilegalidad alguna en los actos referidos.

Termina solicitando tener por evacuado el informe requerido en estos autos, solicitando que el recurso sea rechazado en todas sus partes, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales para su procedencia. A su informe, acompaña documentos.

3°.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que ésta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que al tenor de lo planteado por las partes y de los documentos allegados, se reclama por el recurrente, ciudadano de nacionalidad haitiana, en contra de la resolución de fecha 11 de enero pasado, que le rechazó la solicitud de visación de residencia.

7°.- Que de la lectura de la referida resolución y también de lo expuesto por la recurrida en su informe, se observa que la causal del referido rechazo, fue la de hacer declaraciones falsas al solicitar la visación, consistente en la presentación de un contrato de trabajo, respecto del cual la Policía de Investigaciones, tal como lo exige el artículo 13 del D.L. 1094 de 1975 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, dejó establecido que era falso, desde que fue materializado para el sólo efecto de presentarse ante las autoridades de extranjería, sin que existiese verdaderamente el vínculo de subordinación y dependencia que postulaba. Así se comprobó que había más de 200 contratos suscritos por el mismo empleador y que la empresa para la que se desempeñaba como contratista, expuso que desde 2015 no tenía vínculo alguno con él (el contrato en cuestión es de 2016).

8°.- Que entonces, la recurrida actuó fundada en una norma legal vigente, lo que descarta cualquier ilegalidad y arbitrariedad. Y la circunstancia de acompañar en esta sede nuevos contratos que estarían vigentes y certificados de A.F.P. no permiten desvirtuar la causal del rechazo, desde que esta no es la instancia para ponderarlos y además porque en cualquier caso, su eventual existencia no elimina la hipótesis de rechazo prevista en la ley.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el interpuesto por nombre reservado, en contra de la de la resolución que rechazó su solicitud de visación.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Abogado Integrante Juan Antonio De La nombre reservado.

ROL 123-2018-PROTECCION