nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE COIHUECO

Chillán, veinticuatro de agosto de dos mil veintitrés.

Visto:

1°.- Que comparece doña nombre reservado, kinesióloga, con domicilio en domicilio reservado, interponiendo acción de protección contra la Municipalidad de Coihueco, corporación de derecho público, representada legalmente por su alcalde don Carlos Luis Chandía Alarcón, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto ilegal y arbitrario de fecha 19 de junio de 2023, contenido en el Decreto Alcaldicio N° 5208, que dispone la vacancia del cargo de la recurrente por la causal de cese de la relación funcionaria por salud incompatible con el cargo, vulnerando con su actuar las garantías previstas en el artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

En cuanto a los hechos, indica que toda la vida profesional de la actora ha estado relacionada a la Atención Primaria de Salud, sirviendo durante 26 años a la atención primaria de la Municipalidad de Coihueco, donde destacó por excelentes calificaciones, siempre en lista de distinción. Señala que nunca ha sido amonestada, ni objeto de anotaciones en su hoja de vida, manteniendo una muy buena relación con el resto de los funcionarios y los usuarios de salud municipal. En cuanto a su jornada de trabajo, indica que la mayor parte del tiempo, es de 44 horas semanales, y sólo desde el año 2022 esa jornada disminuyó a 33 horas semanales, dada su renuncia a 11 horas ocurrida hace algunos meses.

Hace presente que la declaración de vacancia de su cargo, se fundó en el uso de licencias médicas, las que señala se encuentran plenamente justificadas y dan cuenta de un estado de salud absolutamente recuperable, tal como fue señalado por la COMPIN con fecha 16 de mayo de 2023. En ese sentido, indica que desde 2019 hasta enero de 2021 estuvo con tratamiento psiquiátrico, con diagnóstico de trastorno adaptativo ansioso, esto debido principalmente a que su hija pequeña sufrió de una desnutrición por trastorno alimentario, presentando licencias intermitentes a causa del daño que le generaba este cuadro de salud de su hija. Posteriormente, refiere, el 25 de marzo de 2021 se operó de vesícula (colecistectomía) y después en varias oportunidades tuvo problemas gástricos en el año, influido por el sistema nervioso. En marzo de 2022, añade, estando de alta psiquiátrica, se accidentó en bicicleta y se fracturó un hueso de la mano, lo que la dejó con reposo por 2 meses y, a fin de ese año, tuvo un accidente en vehículo, producto de lo cual tuvo una contusión en la pantorrilla que la dejó con 20 días de reposo.

Agrega que con fecha 19 de junio de 2023 se dictó el Decreto Alcaldicio Nº 5208 de la Municipalidad de Coihueco, a través del cual se declara vacante su cargo, por la causal de salud incompatible. Cita el cuerpo del acto en contra del cual recurre.

En cuanto a la normativa aplicable, señala que el asunto debe regirse por lo dispuesto en los artículos 4° de la Ley Nº 19.378, Estatuto de Atención Primaria Municipal, que establece la supletoriedad del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales y que, sin perjuicio de esta supletoriedad general, el artículo 48 letra g) de la Ley Nº 19.378 remite en forma específica a la Ley Nº 18.883, a propósito de la causal de término de la relación laboral de salud incompatible con el cargo.

En relación a lo anterior, el artículo 144 de la Ley Nº 18.883 dispone que una de las causales de cese en el cargo es la declaración de vacancia; mientras que el artículo 147 de la Ley Nº 18.883 dispone como una de las causales de vacancia en el cargo, la salud incompatible con el desempeño del cargo, y el artículo 148 de la Ley Nº 18.883 regula la causal de salud incompatible establece que el alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable. Añade que no se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo. El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

En cuanto a los requisitos establecidos en la normativa aplicable para la declaración de salud incompatible, indica que según lo dispuesto en el artículo 148 de la Ley Nº 18.883, estos son: 1) Uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin considerar las clases de licencia contenidas en el inciso segundo; y, 2) Debe existir una evaluación acerca de la irrecuperabilidad de la salud del funcionario, a través de un pronunciamiento de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) competente.

En ese sentido, plantea la recurrente que, en la especie, efectivamente se cumple con el primer requisito, al haber hecho uso en el plazo de dos años de licencias médicas por un lapso superior al señalado en la norma, pero no se ha cumplido con el segundo requisito, por cuanto la correcta interpretación de la norma es que la facultad del Alcalde para declarar la salud incompatible se encuentra condicionada a la declaración de irrecuperabilidad de la funcionaria.

En el presente caso, indica, la COMPIN ha señalado que el estado de salud de la recurrente es recuperable, así se ha reconocido en el mismo Decreto que dispone la vacancia en el cargo, y por lo tanto dicha resolución impide declarar la vacancia por salud incompatible. Cita, al respecto, jurisprudencia de la Excelentísima la Corte Suprema.

Por lo anteriormente señalado, refiere, la actuación de la Municipalidad recurrida deviene en ilegal, por contravenir lo dispuesto en el artículo 148 inciso tercero de la Ley Nº 18.883, al disponer la vacancia del cargo de la actora pese a que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez ha señalado claramente que su salud es recuperable. Asimismo, la resolución de la Municipalidad puede estimarse como arbitraria, al carecer de fundamento suficiente para disponer la vacancia del cargo, al desconocer una resolución firme de un organismo especializado de salud que impide la adopción de esta decisión, como es la COMPIN, pese a que en el texto del propio decreto que dispone la vacancia del cargo, se advierte que se ha tenido en consideración la resolución que señala que la salud de la recurrente es recuperable, por lo que el acto recurrido ha vulnerado las garantías de igualdad ante la aplicación de la ley y el derecho de propiedad sobre bienes incorporales, los que desarrolla.

Finaliza solicitando a esta Corte acoger el presente recurso y ordenar a la recurrida dejar sin efecto el Decreto Alcaldicio N.º 5208, de 19 de junio de 2023, retrotrayendo al estado anterior, y disponiendo, en consecuencia, la reincorporación de la recurrente a su cargo en las mismas condiciones en que se encontraba antes de la declaración de vacancia del cargo, disponiendo el pago de las remuneraciones devengadas durante el periodo intermedio entre la materialización, o bien que se adopten las medidas que estime pertinentes para reestablecer el imperio del derecho, todo con expresa condena en costas.

2°.- Que, por la parte recurrida, Municipalidad de Coihueco, informa la abogada Marta Inaipil Castillo, quien, luego de resumir los hechos contenidos en el recurso de protección, señala que efectivamente la Sra. nombre reservado formaba parte de la Dotación del Departamento de salud municipal, encontrándose en calidad de indefinido, encasillada en Categoría B, Nivel 4, de la carrera funcionaria A.P.S. Comuna de Coihueco, desde 2007, conforme lo señala el Decreto Alcaldicio N° 3048 de fecha 14 de agosto de 2007.

Añade que su representada, periódicamente se informa por los directores de departamento acerca de aquellos funcionarios/as que presentan un alto número de licencias médicas y que, en algunos casos, implican un perjuicio para el sistema, ya sea por las complejidades de sus reemplazos, como por la falta de continuidad en la prestación del servicio y en dicho contexto, y conforme lo indican los considerandos de la resolución impugnada, el día 8 de marzo de 2022 se informó por el Director del Departamento de Salud Municipal, mediante Ord. N° 24/2022, el listado de funcionarios del Departamento de Salud que hicieron uso de licencias médicas reiteradas por enfermedad o accidente común durante más de 180 días en los últimos dos años, listado en el que se encontraba la recurrente, doña nombre reservado, quien, a la fecha de emisión del oficio señalado, había hecho uso de licencias médicas por un total de 306 días, entre el 11 de febrero de 2020 y el 13 de febrero de 2022, cumpliéndose, al 08.03.2022, el supuesto de hecho exigido en el artículo 148 del Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, Ley N° 18.883, para haber declarado su salud como incompatible. Sin embargo, añade, en esa oportunidad no se hizo uso de la facultad del municipio, confiando en que la recurrente se reintegraría a sus funciones en pos de los usuarios.

Sostiene que, con fecha 17 de enero de 2023, en un nuevo análisis de los y las funcionarias del sistema de Salud Municipal, el Jefe del Departamento de Salud informa, mediante Ordinario N° 1, que la ex Funcionaria recurrente llevaba un total de 255 días de licencias médicas en el periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2020 y el 16 de noviembre de 2022, es decir, se mantenía la constancia de licencias médicas, de manera que, en ese sentido, la decisión de la recurrida no fue antojadiza, sino que ha sido respaldada con antecedentes que dan cuenta de las complicaciones que la ausencia de la recurrente ha significado en la atención a los usuarios de salud.

En ese sentido, expone, con fecha 14 de septiembre de 2022, la Directora del CESFAM Michell Chandía Alarcón, doña nombre reservado, comunicó mediante correo electrónico, al Director del Departamento de Salud Municipal de Coihueco, que, en virtud de prolongada licencia médica de la kinesióloga nombre reservado se tuvieron que programar horas extraordinarias para cubrir la demanda de consultas de Sala IRA (infecciones respiratorias agudas) y visitas domiciliarias, solicitando en consecuencia la autorización de un total de 16 horas extraordinarias. Lo mismo se reitera en correo electrónico de 31 de octubre de 2022, en que la Directora del CESFAM informa, por medio de correo electrónico dirigido al Director DESAMU, que en virtud de las licencias médicas de la Kinesióloga nombre reservado, se produjo una falta de horas de consulta IRA, y por ese motivo requiere autorización para realizar horas extraordinarias o adicionales los días 29/10/2022, 01/11/2022, 03/11/2022 y 04/11/2022, por un total de 10 horas.

Agrega que el 11 de noviembre de 2022, la Directora del CESFAM Michell Chandía Alarcón, comunica a don nombre reservado, Director del Departamento de Salud Municipal de Coihueco, que en virtud de licencias médicas de la recurrente hubo que programar horas adicionales al Kinesiólogo Joaquín Belmar, para asumir las atenciones de Sala IRA y domicilio, los días 09/11/2022, 10/11/2022 y 11/11/2022, por un total de 8 horas. Así las cosas mediante correo electrónico de fecha 05 de enero de 2023, la Directora del CESFAM Michell Chandía Alarcón informó al Director del Departamento de Salud Municipal que, en razón a las licencias médicas frecuentes de la Kinesióloga nombre reservado, se designó como encargada de la sala IRA a la Kinesióloga nombre reservado a partir del 09 de enero de 2023.

En razón de lo expuesto, la recurrida solicitó mediante Ord. N° 36, a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de Ñuble, evaluación de salud irrecuperable de doña nombre reservado, habiéndose emitido por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez Región de Ñuble, con fecha 16 de mayo de 2023, la Resolución de evaluación salud irrecuperable de la ex funcionario público, Folio N° 16290585, en donde resuelve que Doña nombre reservado, “presenta un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes.”

En cuanto al Decreto Alcaldicio N° 5208, de 19 de junio de 2023, la recurrida sostiene que este se dictó de conformidad a los presupuestos establecidos en los artículos 147 y 148 de la ley 18.883 sobre Estatuto Administrativo para funcionarios municipales, en relación con el artículo 48 letra g) de la ley N°19.378 y constituye un acto fundado, en ese sentido, señala que la recurrente fue calificada con salud incompatible para el cargo mediante Decreto Alcaldicio N°5208 de 19 de junio del año 2023, y declarado vacante el cargo que servía, por registrar 255 días de reposo por licencia médica a la fecha del último análisis, superando en exceso los plazos señalados por la normativa para hacer uso de dicha facultad, por lo tanto se cumplió con el presupuesto legal señalado en la ley, y la jurisprudencia administrativa emanada de Contraloría General de la República, entre otros, a modo de ejemplo, el señalado en el Dictamen N°17.351/2018 que dispuso “en el evento que el informe de la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo”.

Señala que, el Alcalde, tiene la obligación de velar por la continuidad del servicio y el cumplimiento de las obligaciones funcionarias como superior jerárquico, siendo uno de principales, la del artículo 58 letras a) de Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, aplicada supletoriamente a los funcionarios regidos por la ley N°19.378, que indica “Desempeñar personalmente las funciones del cargo en forma regular y continua….”, lo que respecta de la recurrente no se estaría cumpliendo. Cita jurisprudencia de la Corte Suprema al efecto.

Sostiene, además, que la recurrente no ha sido afectada en sus garantías constitucionales de igualdad ante la ley; ni el derecho de propiedad.

Concluye indicando que el acto que se recurre no es ilegal, pues se dictó conforme a la normativa especial al efecto, no siendo arbitrario, pues la recurrida ha hecho uso de su facultad de manera objetiva y fundada, resolviendo de la misma manera respecto de funcionarios que se encontraban en igual situación y respecto de los cuales, su ausencia generaba una dificultad en la prestación del servicio a los usuarios del sistema de salud de la comuna de Coihueco, y el acto que se recurre no ha vulnerado, ni privado, ni perturbado, ni amenazado, el ejercicio legítimo de alguna de las garantías constitucionales de la recurrente.

Finaliza solicitando a esta Corte declarar la improcedencia de la acción de protección y se declare que la resolución impugnada no es ilegal ni arbitraria y no vulnera ningún derecho constitucional de la recurrente, con expresa condena en costas.

3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4°.- Que, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5°.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, resultan hechos no controvertidos del recurso, los siguientes: a) La actora formó parte de la Dotación del Departamento de salud Municipal, encontrándose en calidad de indefinido, encasillada en Categoría B, Nivel 4, de la carrera funcionaria A.P.S. Comuna de Coihueco, desde 2007, conforme Decreto Alcaldicio N° 3048 de 14 de agosto de 2007, hasta el pasado 19 de junio, oportunidad ésta en que se dispone la declaración de vacancia de su empleo por “salud incompatible”; b) La funcionaria recurrente hizo uso de licencias médicas por enfermedad común por 255 días, en el lapso comprendido entre el 20 de diciembre de 2020 y el 16 de noviembre de 2022, constancia de licencias médicas que se mantenía respecto del período anterior informado, entre el 11 de febrero de 2020 y el 13 de febrero de 2022, por un total de 306 días de licencia médica, sin mediar declaración de salud irrecuperable; c) Con fecha 16 de mayo de 2023, mediante Resolución Folio Nº 16290585, la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez de Ñuble, dictaminó, tras solicitud efectuada por la I. Municipalidad de Coihueco, que la funcionaria doña nombre reservado, “presenta un estado de salud recuperable, lo que se deja establecido para los fines estatutarios correspondientes”; d) Mediante Decreto Alcaldicio Nº 5208 de 19 de junio de 2023, se declaró vacante el cargo de doña nombre reservado, por salud incompatible con el desempeño del cargo, de conformidad a lo dispuesto en los artículos 147 y 148 de la Ley 18.883, en relación con el artículo 48 letra g) de la Ley 19.378.

7º.- Que, para la adecuada resolución del presente arbitrio, es útil señalar que la letra a) del artículo 147 de la Ley Nº 18.883, sobre Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales, establece que la declaración de vacancia procederá, entre otras causales, por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo 8º.- Que, de conformidad con la disposición legal citada en el motivo que antecede, es posible advertir que la norma distingue entre la declaración de vacancia por salud irrecuperable, y aquella dispuesta por salud incompatible con el desempeño del cargo, haciéndose presente que la declaración de vacancia por salud irrecuperable sólo puede fundamentarse en un antecedente médico que así lo establezca, emitido por las unidades técnicas establecidas al efecto, y que, eventualmente, habilita al funcionario para solicitar su jubilación anticipada por invalidez, permitiéndose, excepcionalmente, una vez notificada la notificación de irrecuperabilidad, que se pague al funcionario sus remuneraciones durante seis meses, sin necesidad de presentar licencia médica ni de desempeñar sus funciones, lapso tras el cual se procederá a declarar la vacancia del cargo, salvo retiro o jubilación anticipada del funcionario.

Por su parte, la declaración de vacancia por salud incompatible con el desempeño del cargo, no otorga ninguno de los beneficios antes mencionados, pues, como lo señala el texto precitado, ella se dispone “sin mediar declaración de salud irrecuperable” o, en el mismo sentido, cuando la autoridad técnica establece que su salud es recuperable. En este punto, importa señalar que la incompatibilidad con el desempeño del cargo se traduce en el hecho de que, salvo excepciones legales, cualquiera sea la enfermedad que padezca el funcionario, y a pesar de ser de carácter recuperable, su condición médica resulta incompatible con el desempeño de la función pública, al no permitirle ejercer su cargo por más de seis meses dentro de un lapso de dos años.

9º.- Que, sin perjuicio de lo anterior, de los antecedentes expuestos, no se divisa o advierte la arbitrariedad que se reprocha en el acto recurrido, toda vez que el impugnado se fundamenta en la declaración previa de salud recuperable de la recurrente y en la circunstancia acreditada de haber hecho uso de licencia médica por un término que excede los 180 días en dos años, dejando de cumplir con sus funciones por más de seis meses.

10º.- Que, desde la perspectiva anterior, y a mayor abundamiento, conviene precisar que en virtud del principio de servicialidad, también es deber de los jefes de los servicios velar por la continuidad de la prestación de los mismos para la satisfacción de las necesidades colectivas que justifican su existencia, motivo por el cual, en el presente caso, no mediando abuso o desviación de poder, no es ilegal ni arbitraria la declaración de vacancia de un cargo por salud incompatible de quien lo sirve, a objeto que sea proveído en forma y oportunamente a fin de cumplir con la función pública encomendada.

11º.- Que, conforme a lo expresado en los motivos precedentes, a criterio de esta Corte, no se divisa ilegalidad o arbitrariedad alguna en el accionar de la recurrida, toda vez que no se advierte vulneración de alguna garantía constitucional que afecte a la recurrente, no siendo posible, en consecuencia, tener por asentadas las circunstancias fácticas sobre las cuales se construyó el presente arbitrio, por lo que el presente recurso debe ser desestimado Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, el deducido por doña doña nombre reservado, en contra de Ilustre Municipalidad de Coihueco.

Acordada con el voto en contra del Fiscal Judicial, señor nombre reservado, quien estuvo por acoger el presente recurso de protección, teniendo para ello en consideración la vida profesional de la recurrente, quien se ha desempeñado en el Departamento de Salud de la Municipal recurrida por el plazo de veintiséis años, no habiendo sido objeto de sanción alguna durante dicho lapso de tiempo, apareciendo, conforme a ello, desproporcionada la medida adoptada.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección.

Regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo del Fiscal Judicial, Señor nombre reservado.

No firma la Ministra señora Paulina Gallardo García, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con feriado legal.

R.I.C. 1198-2023-PROTECCIÓN.