nombre reservado con SEREMI SALUD ÑUBLE

Chillán, trece de julio de dos mil veinte.

Vistos:

1°.- Que, comparece el abogado Claudio Marcelo Morales Cruz en favor de don nombre reservado y recurre de protección en contra de la Seremi de Salud de la Región de Ñuble, representada por nombre reservado, señalando que su representado ejerce el comercio en la comuna de Quillón, administrando tres locales de diferentes rubros y que de acuerdo al giro de su negocio según Servicio de Impuestos Internos es “comisionista por recaudación, pagos de servicios, Sencillito, tarjeta de prepago, juegos de azar, Lotería y Polla Beneficencia, Fotocopia –Bebidas Gaseosas- Helados, Confites y Cigarros, Juegos Electrónicos, Librería, Paquetería, Boutique”, contando con los permisos municipales y patente al día. Sin embargo, el pasado 28 de mayo, en virtud de una fiscalización efectuada por la Autoridad Sanitaria en conjunto con el Intendente de la Región de Ñuble y Carabineros de Chile, se procedió a la clausura de su local de venta de Bebidas Gaseosas, Helados, Confites y Cigarros, Juegos Electrónicos, por no cumplir con las medidas sanitarias exigidas para su funcionamiento, lo que es arbitrario e ilegal, dado que ese día había un máximo de tres clientes más la dependiente a cargo del local, el que cuenta con todas las medidas sanitarias exigidas, uso de mascarillas, máximo de personas y demás anexas propias de la situación.

Añade que después de cerrado el local, se ordenó la detención de la persona a cargo y fue llevada a la Comisaría, siendo liberada por orden de la Fiscal luego de haber permanecido detenida por más de cinco horas, sin saber cuál era el motivo de la detención, a pesar que días anteriores también habían fiscalizado el mismo local, así como otros de la comuna, sin tener observación alguna.

Indica que el motivo del cierre no le fue aclarado ni señalado por la autoridad Sanitaria, sino que, posteriormente ante el procedimiento de Carabineros, se le señaló que el local se cerraba en virtud de la Resolución Exenta Numero 200 de marzo de 2020, del Ministerio de Salud, por el cual el local se consideraría un lugar análogo, que indica “4. Dispóngase el cierre de: a. Cines, teatros y lugares análogos. b. Pubs, discotecas, cabarets, clubes nocturnos y lugares análogos. c. Gimnasios abiertos al público. Asimismo, prohíbase la atención de público en los restaurantes, los que solo podrán expedir alimentos para llevar.”

Manifiesta que dicho local no sería análogo de aquellos señalados en la resolución transcrita, atendido el número de personas que pueden asistir a éstos, siendo el término usado muy ambiguo, además, que en la comuna donde su representado ejerce su actividad comercial no hay restricción alguna, como cuarentena o cordón sanitario, salvo un control sanitario al ingreso de la comuna.

Estima que se han perturbado y vulnerado los derechos de su representado a realizar cualquier actividad económica, consagrado en el artículo 19 número 21 de la Constitución Política de la República y a no ser discriminado por la autoridad en materia económica, consagrado en el numeral 22 del artículo citado, ya que se procedió al cierre del local sin justificación alguna o norma que así lo exprese y en virtud de una interpretación antojadiza y extensiva, que ha afectado una actividad económica como el local que cuenta con todos los permisos municipales, patente e iniciación del giro de actividades del Servicio de Impuestos Internos. En cuanto a la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, es evidente su afectación, pues a nivel nacional, regional y comunal, siguen abiertos locales de similares condiciones y que no han sido cerrados. Lo anterior, sin perjuicio de la afectación de la integridad psíquica de su representado, con las molestias y angustia que le ha producido el cierre de su local, que es primordial en su patrimonio.

Termina solicitando que, de acuerdo con lo expuesto, artículo 20 de la Constitución Política y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, se tenga por presentado recurso de protección en contra de la Seremi de Salud Ñuble, representada por doña nombre reservado, se le ordene informar en el plazo que se fije y, en definitiva, se ordene que se declaren y se repongan los derechos referidos a su representado, con costas del recurso.

2°.- Que, informa doña nombre reservado, SEREMI de Salud, quien explica el contexto sanitario a raíz brote mundial del virus denominado coronavirus-2 del síndrome respiratorio agudo grave (SARS-CoV-2) que produce la enfermedad del coronavirus 2019 o COVID -19, declarado emergencia de salud pública por el Director General de la Organización Mundial de la Salud el 30 de enero de 2020. Asimismo, el 11 de marzo de 2020 la OMS concluyó que puede considerarse como una pandemia y el pasado 5 de febrero, el Ministerio de Salud dictó el Decreto Nº4 de 2020, que dispone alerta sanitaria y otorga facultades extraordinarias, el que fue modificado por los Decretos Nº6 y Nº10, ambos de 2020 del Ministerio de Salud. Así, plantea que dentro de las facultades otorgadas al Ministerio de Salud, le compete a mantener un adecuado sistema de vigilancia epidemiológica y control de enfermedades transmisibles y no transmisibles, investigar los brotes de enfermedades y coordinar la aplicación de medidas de control, lo que se hace a través de las SEREMI de Salud a lo largo del país, a lo que se suma que el 18 de marzo último, el Presidente de la República declaró estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública en el territorio de Chile, en virtud del Decreto Nº104 de 2020 del Ministerio del Interior, que dota de mayores facultades a la autoridad sanitaria, lo que conlleva a que el mérito, oportunidad, conveniencia y eficacia de las medidas decretadas durante dicho periodo, quedarán radicadas de manera privativa en dicha cartera, toda vez que responden a la ejecución de una política pública de orden sanitario.

Señala que todas las actuaciones de la SEREMI de Salud son a través de Actas de Inspección, único instrumento público que permite dar cuenta de la constatación de alguna infracción sanitaria y el inicio de un sumario sanitario y/o medida sanitaria, como la que se reclama. En ese contexto, del relato del recurrente se puede colegir que existió una supuesta fiscalización de la autoridad sanitaria, junto al Intendente Regional y Carabineros, no acompañando acto alguno de la SEREMI de Salud que prohíba el funcionamiento, sin perjuicio que, revisados los antecedentes y registros de fiscalizaciones de fecha 28 de mayo de 2020, no se han encontrado sumarios sanitarios ni la medida de prohibición de funcionamiento sobre el recurrente ni sobre el local que señala, tal como consta en documento que acompaña.

Sostiene, además, que el recurso de protección no es un medio idóneo para la dictación de políticas públicas sanitarias, correspondiendo esas decisiones a quienes ejercen la Administración y forma parte de la esfera de discrecionalidad con la que cuenta la autoridad, tornando improcedente esta acción constitucional, desde que cualquier pronunciamiento consistiría en una intromisión en la adopción de políticas públicas en materia sanitaria, las que se han ido adoptando de acuerdo a la evolución de la información disponible y los criterios de los expertos en salud, de modo que no existe acto arbitrario ni ilegal de la autoridad sanitaria, por cuanto dicho organismo administrativo no ha dictado el acto administrativo por el cual se reclama.

Termina solicitando que, conforme con lo dispuesto en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se tenga por cumplido lo ordenado en cuanto a informar respecto del recurso y declarar inadmisible la acción de protección.

3°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye, jurídicamente, una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

4°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°.- Que, se denuncia como ilegal y arbitraria el cierre dispuesto por la autoridad sanitaria, de un local comercial que mantiene el actor en la comuna de Quillón, llevado a cabo en un operativo junto a Carabineros de Chile y la Intendencia Regional, donde tampoco se le indicó el motivo ni se le entrgó resolución alguna que lo justificase, todo lo cual lesiona sus garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 números 21 y 22, sin perjuicio de la afectación a su integridad psíquica que toda esta situación le provoca.

7°.- Que, por su parte, la SEREMI de Salud, informa, en lo pertinente que en la fecha indicada por el recurrente, no existe ninguna fiscalización llevada a cabo por ellos, ni aparece haberse iniciado un sumario sanitario como consecuencia, por lo que el recurso debe ser rechazado.

8°.- Que, mediante la presente acción se califica como ilegal y arbitraria la conducta atribuida a la Autoridad Sanitaria, quien habría procedido a la clausura injustificada del local comercial del recurrente, no obstante lo cual, ningún antecedente ha sido allegado a la causa, que conduzca a acreditar los supuestos fácticos sobre los que se construye el recurso, pues, como fuera esgrimido por la recurrida, nada indica, hasta ahora, que ésta última haya realizado la actuación contraria a derecho que se le imputa, ni consta la dictación de algún acto administrativo a su respecto, de modo que no es posible la adopción de medida alguna, bastando ello para desestimar el arbitrio incoado.

9°.- Que, a mayor abundamiento, puede apreciarse que el relato que se plasma en el recurso presenta semejanzas con el procedimiento policial desarrollado el día 29 de mayo, de que da cuenta el parte denuncia de Carabineros que fuera acompañado por la recurrida, aunque con circunstancias que se alejan de aquella atribuida a esta última, pues, se presenta como dentro del contexto por una posible infracción al artículo 318 del Código Penal, en virtud de lo cual se puso en movimiento el proceso penal respecto de quien fuera denunciada por mantener en actividad un local de juegos con riesgo para la salud de las personas, sede penal en la que se cuenta con normas de protección de garantías que le son propias, sin perjuicio que, como se dijo, no se avizora hasta el momento, infracción alguna que corregir.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas el interpuesto por el abogado Claudio Marcelo Morales Cruz en favor de don nombre reservado y en contra de la Seremi de Salud de la Región de Ñuble.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del Ministro titular Guillermo Arcos Salinas.

Rol N° 1184-2020-PROTECCIÓN.-