Protección contra Prefecto de Carabineros de Ñuble

Chillán, veintinueve de septiembre de dos mil veintitrés.

Vistos:

1°.- Comparece el abogado Juan Claudio Sandoval Toledo en representación de don nombre reservado, ex cabo 2° de Carabineros de Chile, interponiendo recurso de protección en contra del Prefecto de Carabineros de Ñuble, Coronel don nombre reservado.

Indica que, recurre contra la resolución administrativa que decretó la baja con efecto inmediato de su representado, resolución exenta n° 689, de fecha 08 de junio de 2023, donde se le imputa el delito de disparos injustificados, añadiendo la transcripción de dicha resolución. Y en subsidio recurre en contra de aquella parte de la mentada resolución que determinó el cese del pago de remuneraciones y demás beneficios previsionales.

Sostiene, en primer término que, el medio de prueba, una grabación audiovisual de 18 segundos, que se utiliza como única prueba de la contravención por la cual el recurrido aplica justicia administrativa en contra del funcionario recurrente, proviene de un hecho ilícito, ya que, se trata de una imagen grabada por el celular de un tercero, cuyo contenido fue extraído y usado por Carabineros, sin autorización del tercero y menos del recurrente, ni autorización judicial. Añade que, las imágenes que emanan de dicho video, fueron captadas en un recinto privado rural, no en la vía pública y el disparo se efectúa con un armamento particular a fogueo, dentro del contexto de una broma privada, hechos que, no fueron publicados en redes sociales y tampoco circularon en el ciber espacio, permaneciendo almacenados de forma privada en la memoria de un teléfono celular de un tercero.

Luego, plantea que, en la baja con efectos inmediatos existiría infracción al debido proceso y vulneración de garantías, en primer término por la obtención de evidencia a todas luces ilícita, iniciándose un proceso penal y luego un pseudo proceso administrativo, que termina con la resolución de baja del funcionario. Indica que, la obtención ilícita del video en cuestión, como única prueba de cargo para sostener la sanción administrativa que se impugna en este recurso, por su obtención ilícita, no debiere ser considerado en la motivación y decisión del acto administrativo, dado que, contraviene la regla del debido proceso administrativo y el respeto de la privacidad de la personas; y como consecuencia de ello, la baja debe quedar sin efecto. Por otro lado, sostiene que, la baja con efecto inmediato, se trata de una baja ex ante, previa a la tramitación del sumario administrativo; y en consecuencia, se destituye al funcionario de manera inmediata, sin ninguna posibilidad de defensa en el proceso administrativo, lo que repugna a todo acto de justicia. Profundiza sobre, los principios de, legalidad en contraste con la garantía de los derechos de los administrados, agregando y transcribiendo el artículo 19 n° 3 inciso sexto de la Constitución Política de la República, a propósito del debido proceso, citando al efecto doctrina, jurisprudencia del tribunal Constitucional, causa rol 1.888 y el artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

En subsidio, para el caso que se resuelva que la baja con efectos inmediatos, no se trata de un acto arbitrario e ilegal y esta Corte estime mantenerla por su ser una medida "provisional" y sujeta a dictamen final del Sumario, pide derechamente que se mantenga el pago de remuneraciones y demás beneficios previsionales del funcionario, ya que, esta privación sin perjuicio de ser condicional al resultado del sumario afecta directamente la facultad de disposición, sin perjuicio de las otras facultades que otorga el dominio, que recae sobre los emolumentos que percibe como funcionario público, de ahí que cita al efecto los artículos 95 y 96 de la ley 18.834, y el artículo 57 del Código del Trabajo, en que solo es posible hacer los descuentos o suspender su pago en los casos expresamente permitidos por la ley, lo que no ocurre en el caso del recurrente, estimándose que, la facultad para que se decrete el cese del pago de remuneraciones al sumariado, la decisión que así lo dispuso, carece de sustento legal y se torna arbitraria, afectando el derecho incorporal de propiedad del recurrente sobre sus remuneraciones.

Así las cosas, estima vulneradas sus garantías constitucionales contempladas en el artículo 19 n° 2, 3 en cuanto al debido proceso, y 24 de la Carta Fundamental, y se explaya latamente, sobre los principios del procedimiento administrativo, en relación al deber de fundamentación o motivación de los actos administrativos, citando al efecto los artículos 6° ,7° y 8° de la Constitución y los artículos 2°, 11 inciso segundo y 41 inciso cuarto de la Ley n° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado que establece los principios de juridicidad, supremacía constitucional, probidad y motivación.

Finalmente solicita a este tribunal de alzada, que se declare arbitraria e ilegal la Resolución Exenta n° 689, de fecha 08/06/2023; se deje sin efecto la baja con efectos inmediatos que afecta al funcionario, debiendo reintegrarse el Carabineros a sus funciones públicas, con todos sus beneficios remuneracionales y previsionales, debiendo tramitarse el sumario administrativo respectivo, hasta su total tramitación; en subsidio, si se mantiene la baja con efectos inmediatos por estimarla procedente, que se declare que se debe mantener el pago de la remuneración del funcionario y todos sus beneficios previsionales, hasta que culmine el sumario administrativo y se resuelva su situación; se tomen las medidas que se estimen pertinentes a fin de restablecer el imperio del derecho, con costas.

2°.- Que el abogado Rodrigo Almuna Fuentes, en representación de la Prefectura de Carabineros de Ñuble, acompaña informe suscrito por el Prefecto Subrogante de la Prefectura de Carabineros Ñuble B°17 Teniente Coronel don nombre reservado salas Villarroel, quien señala, que con fecha 08 de junio de 2023, se emite la Resolución Exenta N°689, en la que se resuelve, en contra del recurrente, la baja por conducta mala, con efectos inmediatos, por aplicación del artículo 127 N°4, inciso quinto del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros, N°8, en consideración a que, se pudo establecer que a través del personal de la Sección Saicar Ñuble, dando cumplimiento a la Orden de Investigar Oficio N°8688 del 12.05.2023, en causa RUC N° 2300459997-7, emanada de la Fiscalía Local de Chillán por el delito de "Disparos Injustificados".

Agrega que, mientras cumplía servicio, el recurrente, de 2do. Patrullaje en el Retén de Carabineros "Bonilla" de la 2da. Comisaría de Carabineros "Chillán", de esa Repartición, en una grabación audiovisual de 18 segundos de duración, se percibe que el aludido, encontrándose de servicio, vistiendo de uniforme de cargo fiscal y encontrándose de pie frente al vehículo policial que era utilizado en esa oportunidad, estacionado en un camino rural, sin luz día como tampoco artificial, en un contexto de música con alto volumen que procedía del móvil Institucional, permanecía el ex Cabo 2do. nombre reservado, bailando y consumiendo el contenido de un envase de lata, para luego, sin justificación alguna, desenfundar su armamento fiscal y efectúa un disparo al aire, para que, a continuación seguir bailando, acciones que fueron grabadas por un ex funcionario de Carabineros. Consecuente con lo anterior, indica, y en base a las diligencias propias de su competencia realizadas por el personal del citado Servicio Especializado y previa coordinación realizada con la Fiscal Subrogante, Sra. Valentina Hormazabal González al efecto, quien otorgó la autorización pertinente para acceder a la grabación mencionada precedentemente y que forma parte de la investigación llevada a cabo y con el afán de esclarecer tal situación, le solicitaron una declaración voluntaria al ex Cabo 2do. nombre reservado, por los hechos en mención, oportunidad en que éste manifestó que no haría y que guardaba su derecho a mantener silencio.

Así las cosas, sostiene que el recurrente incurrió en las faltas descritas en el artículo 22°, N°2, letras a) y c); N°3, letras a), d), f) y j); del Reglamento de Disciplina de Carabineros, N° 11, asistiéndole las circunstancias agravantes del artículo 33°, letras a), e), f) e i), del mismo texto reglamentario, concurriendo a su favor la letra a) de las circunstancias atenuantes de igual articulado. Agrega que, la aplicación de la medida señalada en el artículo 127 N°4 inciso quinto, del Reglamento de Selección y Ascensos N°8, aplicada en contra del ex Cabo 2do. nombre reservado, tiene un carácter condicional y eventualmente revocable y no obsta que se haya dispuesto la instrucción de un sumario administrativo.

Respecto a las vulneraciones denunciadas, indica que tampoco son efectivas, en relación a la supuesta vulneración del artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, se hace presente que a todos los funcionarios se les aplica las mismas normas; en lo concerniente al artículo 19 N°3 y N°5 de la Constitución, plantea que, la obtención de la evidencia, fue en base a las diligencias propias de su competencia realizadas por el personal del citado Servicio Especializado (SAICAR ÑUBLE) y previa coordinación realizada con la Fiscal Subrogante, Sra. Valentina Hormazabal González al efecto, quien otorgó la autorización pertinente para acceder a la grabación mencionada precedentemente y que forma parte de la investigación llevada a cabo y con el afán de esclarecer tal situación. Acerca de la supuesta vulneración al n° 24 del artículo 19, señala que, tampoco es efectiva, ya que, el recurrente se encuentra sin sus remuneraciones como consecuencia de haber dispuesto su baja de la institución, por lo cual malamente tendría derecho a percibir remuneraciones, y cita al efecto la causa rol N° 43.121-2017 de la Excma. Corte Suprema. Agrega que, la resolución que dispone la baja de las filas de Carabineros del recurrente causa ejecutoriada, de manera que si la misma es revocada por el General Director de la Institución el efecto inmediato de ésta será ordenar su reincorporación a Carabineros de Chile y asimismo se dispondrá el pago de la remuneración que debieron haber sido percibidas en el tiempo intermedio, por lo que no hay agravio que por esta vía haya de ser reparado y en consecuencia procede desestimar el recurso interpuesto. Y finaliza solicitando sea rechazado el recurso, con costas.

3º.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

4º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración ésta que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que ésta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

Conforme a lo anterior, para la procedencia del recurso de protección se requiere la concurrencia copulativa de los siguientes requisitos de fondo: a) que se compruebe la existencia de una acción u omisión reprochada; b) que se establezca la ilegalidad o arbitrariedad de esa acción u omisión; c) que de la misma se siga directo e inmediato atentado (privación, perturbación o amenaza) contra una o más de las garantías constitucionales invocadas y protegibles por esta vía; y d) que la Corte esté en situación material y jurídica de brindar protección.

6°.- Que, se ha denunciado como una actuación ilegal y arbitraria la decisión adoptada por Carabineros de Chile, por medio de la Resolución Exenta N° 689, de 08 de junio de 2023, que dispuso la baja de las filas de la institución respecto del actor, por “conducta mala”, con efectos inmediatos.

7°.- Que, para resolver el presente recurso es menester consignar que el artículo 127 N° 4 del Reglamento de Selección y Ascensos del personal de Carabineros de Chile, prescribe: “El Personal de Nombramiento Institucional podrá ser eliminado de la institución por las siguientes causales y en las condiciones que a continuación se indican: 4) Por "Conducta Mala". Dicha norma agrega: “(…) cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por "conducta mala", sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación. Con todo, el funcionario que, habiendo sido dado de baja en conformidad al inciso anterior, se le aplicare en definitiva sanción que no importe necesariamente su baja, será reintegrado en el grado que tenía antes de abandonar las filas determinándose su ubicación en el escalafón o rol respectivo, considerando el tiempo que permaneció alejado de la Institución.”

8°.- Que, en relación a los alcances de dicha sanción, es menester consignar que, como ha sostenido la Excma. Corte Suprema, en los autos rol 66.059-2021, que se trata de “ .. una facultad especial y, aunque ciertamente inusual en el ámbito del poder público, explicable por la importancia que la buena conducta de los integrantes de la Institución reviste, en relación con la naturaleza y objetivo de sus funciones.” Continúa dicho pronunciamiento: “Es relevante reparar en que la mencionada separación no tiene carácter de irreversible, pues queda supeditada, como el mismo artículo 127 citado lo dispone, al resultado final del sumario administrativo que se tramite.” Asimismo, agrega dicha sentencia, que “ ..no existe contraposición entre el ejercicio de dicha facultad y el texto de la letra d) del artículo 43 de la Ley N° 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros, conforme al cual el retiro absoluto del personal de la Institución se produce, entre otras causales, “Por haber sido eliminado por lista de clasificación o sanción disciplinaria de carácter expulsivo, en proceso administrativo”, puesto que la eliminación de los funcionarios se producirá, de forma definitiva, concluido que sea el sumario administrativo que ha de seguirse.” Que, en este contexto, vale precisar, asimismo, que no se advierte una privación de derechos constitucionales de orden procesal, pues la desvinculación de que se trata no perjudica las herramientas de defensa de que se pueda valer la recurrente en el proceso sumarial que se sigue en su contra, sede que es la que le permite, finalmente, ejercer en plenitud sus derechos a partir de la teoría de caso pertinente.

9°.- Que, tal como lo preceptúa el artículo 127 del Reglamento de Selección y Ascensos del personal de Carabineros de Chile, antes citado, como ya se anunció, la decisión adoptada y por la que se recurre está, huelga decirlo, sujeta a una condición, cual es, lo que se concluya en la indagatoria administrativa, aún pendiente, la que, obviamente, deberá considerar la terminación del proceso penal incoado y demás antecedentes reunidos para resolver “modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación.”

10°.- Que la baja inmediata tiene entonces únicamente el alcance de suspender o liberar del servicio al funcionario afectado, manteniendo su condición de personal activo, pues está supeditada a lo que en definitiva se resuelva en el sumario administrativo que se encuentra, en este caso, ya iniciado en virtud de la misma resolución objeto de la presente acción. En dicho procedimiento el funcionario podrá formular sus descargos y presentar toda la prueba que estime pertinente para su adecuada defensa.

11°.- Que, por lo tanto, la decisión adoptada frente al estudio preliminar de los antecedentes que la misma resolución refiere, en cuanto a ordenar su baja inmediata, no es definitiva, en atención a que al término del sumario administrativo puede ser eventualmente reintegrado con goce de todos sus derechos. Por otro lado, el acto por el cual se recurre no es sino el ejercicio de la potestad disciplinaria de que goza la autoridad policial lo que no conculca los derechos fundamentales señalados en el recurso (artículo 19 N°s2, 3 y 24 de la Constitución Política de la República), pues la resolución está condicionada, como se ha dicho, al resultado del proceso administrativo ya iniciado, en el que se oirá al recurrente, se le permitirá rendir la prueba que estime pertinente y usar todos los componentes del debido proceso en apoyo de su defensa.

12°.- Que, de conformidad a lo anotado no cabe sino concluir que la acción impetrada no puede prosperar desde que la actuación reprochada a la autoridad recurrida no trata de un acto ilegal y terminal que permita actualmente valorar respecto de un acto decisorio definitivo la concurrencia de alguna de las hipótesis de arbitrariedad o ilegalidad constitutiva de vulneración de garantía constitucional alegadas por el actor, razón por la que también corresponde desestimar el recurso interpuesto.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, se rechaza, sin costas, el interpuesto por el abogado don Juan Claudio Sandoval Toledo en representación de don nombre reservado, en contra del Prefecto de la Prefectura de Carabineros Ñuble N°17 Coronel don nombre reservado. Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección. Regístrese y, hecho, archívese.

Redacción del ministro (S) don Manuel Alejandro Vilches Meza.

No firma la ministra señora Pezoa, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse ausente en cometido funcionario.

Rol N° 1171–2023 PROTECCIÓN.