nombre reservado con HOSPITAL CLINICO HERMINDA MARTIN

Chillán, cuatro de febrero de dos mil veinticinco.

Vistos 1°.- Que comparece Jorge Antonio López Vergara, abogado, en representación de nombre reservado, quien interpone un recurso de protección contra el Hospital Clínico Herminda Martín de Chillán y el Servicio de Salud Ñuble, debido a la Resolución TRA N°110674/29/2024, que declaró vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible, lo que alega como un acto ilegal y arbitrario que vulnera sus derechos constitucionales.

Sostiene como hechos fundantes de la presente acción, que la recurrente ha trabajado en el hospital desde 2015, desempeñándose como Técnico en Enfermería en la Unidad de Paciente Crítico Adulto (UPCA), manteniendo desde el año 2016 una relación laboral ininterrumpida.

Explica que su trayectoria en el hospital se ha visto afectada por la necesidad de cuidar a su hija menor de dos años y por la obtención de licencias médicas justificadas, es madre soltera y la única fuente de ingresos de su familia, lo que agrava la afectación derivada de su despido.

Agrega que el 12 de noviembre de 2024, se le notificó la decisión del hospital de declarar vacante su cargo por haber hecho uso de licencias médicas continuas o discontinuas por más de seis meses en los últimos dos años. Sin embargo, el Hospital solicitó por medio de Ordinario N°00496 del 28 de noviembre de 2023; evaluación de su estado de salud, la cual fue resuelta por la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (“COMPIN”) mediante Resolución de Evaluación Folio N°17774860, de fecha 07 de agosto de 2024, quien declaró el estado de salud de la recurrente como RECUPERABLE.

Indica que, según la doctrina de la confianza legítima, sostenida tanto por la Contraloría General de la República como por nuestros Tribunales Superiores de Justicia, su representada estaría amparada bajo tal construcción jurídica, pues tiene más de 5 años de contrataciones ininterrumpidas desde su ingreso.

Hace presente que, con ocasión del nacimiento de su hija, tuvo que hacer uso del permiso especial, también ha hecho uso de licencias médicas debidamente emitidas y justificadas, por patologías que en nada impiden seguir desarrollando las funciones que hasta la fecha de su desvinculación ejerciera. Agrega que la recurrente es la única persona responsable por la vida y salud de su hija, como asimismo el único ingreso de su familia monoparental, debiendo sacrificar el desarrollo de su actividad profesional para ofrecer los cuidados necesarios a la menor, quien está viviendo situaciones críticas en su corta vida, como consecuencia de haber sufrido hechos que hoy en día la tienen intervenida mediante un PRM ordenado por el Juzgado de Familia de Chillán en causa P-1081-2022 acumulada a denuncia P-1080-2022, por lo que su representada en su rol de madre y única cuidadora, pues el padre no ejerce un rol presente de coparentalidad. Hechos eran de conocimiento del Hospital, pues se informó a la asistente social de calidad de vida del Hospital.

Denuncia conculcado el derecho de Propiedad consagrado en el artículo 19 N°24 de la Constitución, debido a que esta situación le ha producido agravios, sufriendo un perjuicio grave, al quedar sin empleo y sin recursos económicos.

Solicita dejar sin efecto la Resolución TRA N°110674/29/2024 y cualquier otro acto administrativo que respalde la decisión del hospital, ordenar la reincorporación inmediata de la recurrente a su cargo con las mismas condiciones laborales y remuneración, pagar las remuneraciones adeudadas desde la fecha de su desvinculación, condenar a las recurridas al pago de costas del proceso.

Acompaña Resolución TRA N°110674/29/2024 de fecha 14 de octubre de 2024, del Hospital Clínico Herminda Martin de Chillán, Notificación de fecha 12 de noviembre de 2024, de la Resolución TRA N°110674/29/2024 y Resolución de Evaluación Folio N°17774860 de fecha 07 de agosto de 2024.

2°.- Que informa MARÍA ESTER CISTERNAS VÁSQUEZ, abogada, por el Servicio de Salud Ñuble y el Hospital Clínico Herminda Martin, solicitando su completo rechazo con expresa condena en costas.

Sostiene que la recurrente, yerra en el modo de plantear su acción por cuanto entiende erróneamente que, si la salud del funcionario es declarada como recuperable por la COMPIN, se encuentra vedada la posibilidad de la autoridad de efectuar la declaración de incompatibilidad, lo que es equivocado según se explicará, por lo que la actuación reprochada dista de ser ilegal y arbitraria, encontrándose debidamente fundada y ajustada a derecho.

Agrega que en cuanto al modo en que opera la vacancia, es dable indicar que los jefes de servicios tienen la facultad legal de declarar la vacancia por salud irrecuperable o por salud incompatible con el desempeño del cargo, de conformidad a lo dispuesto por el artículo 150 del Estatuto Administrativo, previendo dos posibilidades a este respecto, esto es, por irrecuperabilidad o incompatibilidad.

Explica que, tratándose de la declaración de incompatibilidad, como ocurrió en la especie, el inciso primero del artículo 151 del Estatuto Administrativo, establece que el jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Puede observarse en consecuencia que, para que la autoridad del servicio efectúe la declaración de vacancia por incompatibilidad requiere que ella se realice “sin mediar declaración de salud irrecuperable” o, lo que es lo mismo, cuando la autoridad técnica establece que su salud es recuperable. De tal modo que la incompatibilidad con el desempeño del cargo se produce toda vez que el funcionario se ve impedido de ejercer el cargo por más de seis meses dentro de un lapso de dos años. Lo anterior resulta aplicable cualquiera sea la enfermedad que padezca el funcionario (salvo las excepciones legales que vienen dadas por el diagnóstico de cáncer y la protección de la maternidad), y a pesar de que esta sea recuperable, pues como se dijo, la incompatibilidad se configura al verse impedido de ejercer su cargo por el lapso indicado. Así, declarada la salud como recuperable, la autoridad puede declarar la salud incompatible, como lo hizo en este caso, y no es resorte de ninguna otra institución, ya que la COMPIN no se encuentra legalmente facultada para pronunciarse sobre la compatibilidad en el cargo.

Hace presente en apoyo a sus alegaciones dictamen de la Contraloría General de la República en dictamen E527522N24 y jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema.

En cuanto a las circunstancias particulares de doña nombre reservado, que motivaron la declaración de salud incompatible, la recurrida ha hecho uso de licencias médicas por un período superior a seis meses en un lapso de dos años, lo que es reconocido por esta al ejercer la acción de protección. Particularmente en memo 496 de 28 de noviembre de 2023 se deja establecido que a la fecha llevaba 593 días de licencia médica, y, es más, en el mismo recurso se hacen presente como explicación circunstancias que no tienen que ver con motivos de salud sino domésticos.

Alega que esta solicitud de análisis de caso no fue arbitraria y discriminatoria, pues hay otros funcionarios en la misma situación, constando de los antecedentes acompañados que la evaluación de salud recuperable solicitada a la COMPIN se realizó no solo respecto del recurrente, sino también de otros funcionarios que estaban en dicha situación.

Indica que la TRA N°110674/29/2024 de fecha 14 de octubre de 2024, está debidamente fundada no solo en la normativa sino en los hechos que se consideraron para la declaración de vacancia por salud incompatible.

Estima que no han incurrido en acto u omisión alguna que pueda ser calificado de ilegal o arbitraria, es más, el Servicio de Salud no tiene legitimidad pasiva en esta causa ya que no ha intervenido en la dictación de la resolución recurrida. Así, la tramitación y dictación de la resolución que declaró la vacancia por incompatibilidad se realizó conforme a derecho, la resolución fue tomada de razón el 04 de noviembre de 2024 por la Contraloría General de la República por lo que goza de presunción de legalidad, razonamiento que además lleva a concluir que no se infringieron las garantías constitucionales invocadas por el recurrente.

Acompaña, Presentación en PowerPoint en que se expuso la situación del recurrente el 12 de octubre de 2023, Memorándum N°24 de fecha 06 de noviembre de 2023 de Enfermera Supervisora CRePCA, Ordinario N°496 de fecha 28 de noviembre de 2023 del Hospital Clínico Herminda Martin, en que remitió a la COMPIN casos de funcionarios con más de seis meses de ausentismo, junto a solicitud de evaluación de salud irrecuperable de funcionario público, Resolución de evaluación de la COMPIN folio N°17774860 que resolvió que la salud de doña nombre reservado es recuperable y Listado de licencias médicas de doña nombre reservado.

3º.- Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace ese atributo.

4º.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías-preexistentes- protegidas, consideración ésta que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º.- Que, cabe reflexionar, a la luz de lo recién expuesto, que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6°. - Que, por medio del presente arbitrio constitucional, la recurrente pretende la invalidación de la Resolución TRA N°110674/29/2024, de fecha 14 de octubre de 2024, que declaró vacante el cargo por salud incompatible, por cuanto ella carecería de fundamentos, al ser declarada la patología que padecía como recuperable.

Por su parte, la recurrida sostiene que el acto fue dictado en uso de las facultades que la Ley le confiere al respectivo Jefe del Servicio, expresando debidamente los fundamentos objetivos en los que se sustenta.

7°. - Que, el artículo 151 del Estatuto Administrativo, luego de la modificación introducida por la Ley 21.050, dispone que: “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

8°. - Que, resulta es claro, del texto de la norma antes transcrita, que los jefes de servicios, tienen la facultad legal de declarar la vacancia por salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo.

En cuanto a la diferencia entre salud irrecuperable e incompatible, nuestro máximo Tribunal ha señalado: “En lo que respecta a la declaración de vacancia por salud irrecuperable sólo puede fundamentarse en un antecedente médico que así lo establezca, emitido por las autoridades técnicas establecidas al efecto y que, eventualmente, habilita al funcionario para solicitar su jubilación anticipada por invalidez. Ello permite que, excepcionalmente, una vez notificada la declaración del irrecuperabilidad, se pague al funcionario sus remuneraciones durante seis meses, sin necesidad de presentar licencia médica ni de desempeñar sus funciones, lapso tras el cual se procederá a declarar la vacancia del cargo, salvo retiro o jubilación anticipada del funcionario.

En cambio, la declaración de vacancia por salud incompatible con el desempaño del cargo no otorga ninguno de esos beneficios pues, como expresan los textos legales citados, ella se dispone, sin mediar declaración de salud irrecuperable o, lo que es lo mismo, cuando la autoridad técnica establece que su salud es recuperable. Aquí, la incompatibilidad con el desempeño del cargo se traduce en el hecho de que, salvo excepciones legales como el diagnóstico de cáncer y la protección de la maternidad, cualquiera sea la enfermedad que padezca el funcionario, y a pesar de ser recuperable, su condición médica resulta incompatible con el desempeño de la función pública, al no permitirle ejercer su cargo por más de seis meses dentro de un lapso de dos años”. (Excma. Corte Suprema Rol 20.482-2024 y Rol 14.423-2024).

9°.- Que, de los expuesto por la partes, unidos a los documentos acompañados, en el presente recurso consta que la recurrente ha hecho uso de licencias médicas, por un lapso superior a seis meses en los últimos dos años, situación que faculta al jefe de servicio para declarar vacante su cargo, sin ser impedimento para ello, que la evaluación de su estado de salud, efectuada por el COMPIN determine su salud como Recuperable, por cuanto, la enfermedad que llevó a la recurrente a ausentarse de sus funciones por más de seis meses en dos años, permiten concluir que aunque esta sea recuperable, es incompatible para ejercer su cargo.

Que no cambia esta conclusión, el análisis del inciso final del artículo 151 del Estatuto Administrativo, que ordena requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez, la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo, por cuanto esta evaluación se refiere a la salud irrecuperable y no a la salud incompatible, así se desprende de la historia de la Ley N°21.050, en la cual no existe “referencia a la causal de vacancia por salud incompatible con el desempeño en el cargo, sino que ella se refiere, en cambio, a la necesidad de exigir un informe técnico para declarar la vacancia en el cargo por salud irrecuperable”. (Excma. Corte Suprema Rol 20.482-2024 y Rol 14.423-2024).

10°. - Por lo anteriormente analizado, no se observa arbitrariedad o ilegalidad en la Resolución TRA N°110674/29/2024, por cuanto se funda en el hecho de haber hecho uso de licencias médicas por un término que excede los 180 días en dos años, dejando de cumplir con sus funciones por más de seis meses, razón por la cual el recurso necesariamente debe ser rechazado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo prevenido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre la materia, se resuelve que, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Jorge Antonio López Vergara, en favor de doña de nombre reservado en contra del Hospital Clínico Hermida Martín de Chillan y del Servicio de Salud Ñuble.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la ministra Suplente María Alejandra Ceroni Valenzuela.

Rol N°1158-2024 - Protección