OPTI STORE SPA con nombre reservado

18 Chillán, veintiocho de febrero de dos mil veinte.

Visto:

1°.- Que, comparece don Álvaro Villa Vicent, abogado, en representación convencional según se acreditará, de la sociedad denominada OPTISTORE S.P.A., y de doña nombre reservado, tecnóloga médico, con mención en oftalmología, interponiendo recurso de protección en contra de doña nombre reservado y de doña nombre reservado, funcionarias fiscalizadoras de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Ñuble.

Para fundar su acción constitucional refiere que hace más de 12 meses, la sociedad recurrente funciona con una sala de venta de lentes ópticos en domicilio reservado de esta ciudad, donde además, hace 11 meses aproximadamente, la profesional recurrente presta servicios vinculados a la salud visual de las personas, en su consulta profesional ubicada en ese mismo domicilio, cuyo funcionamiento fue prohibido por las recurridas, cuya resolución aún no ha sido ratificada por la Seremi de Salud de la Región de Ñuble.

Estima que la actuación de las recurridas es ilegal y arbitraria, porque al no existir y/o constatarse en el acta de fiscalización un riesgo inminente para la salud de las personas, las funcionarias fiscalizadoras carecen de facultades para imponer este tipo de medidas, pues la facultad para aplicar algunas de las medidas sanitarias consagradas en el artículo 178 del Código Sanitario, debe ser ejercida en forma restrictiva y el estándar de exigencia para su aplicación debe ser necesariamente alto, siendo el elemento esencial para determinar su procedencia, la existencia o no de un riesgo inminente para la salud de la población.

Añade que tal como consta en el acta de fiscalización que aplicó la medida, ésta sólo se encuentra fundada en la presunta falta de autorización sanitaria para la consulta profesional de la profesional recurrente, más nada consigna sobre la existencia de un eventual riesgo inminente para la salud de las personas, menos aún, en qué consistiría ese eventual riesgo “inminente". Tampoco dice o consigna que ese riesgo inminente esté dado por la circunstancia de no contar con autorización sanitaria la citada consulta. Esta sola circunstancia vuelve dicha actuación ilegal y arbitraria, pues la autoridad sanitaria no está facultada para imponer una medida de esta naturaleza, si es que no constata la existencia de un riesgo inminente para la salud de las personas. Señala, además, que la autoridad sanitaria no está facultada, y no puede estar facultada, para aplicar este tipo de medidas frente a una eventual infracción sanitaria. Las infracciones sanitarias, de acuerdo a nuestra legislación, deben ser conocidas y resueltas previa instrucción de un sumario sanitario en los términos expuestos en los artículos 174 y siguientes de nuestro Código Sanitario, y son decisiones afortunadamente revisables, vía reclamación judicial, frente a los Tribunales de Justicia.

Sostiene que la medida sanitaria aplicada es ilegal y arbitraria, porque su consulta profesional no requiere de autorización sanitaria. La consulta profesional de la tecnóloga médico con mención en oftalmología, no es una sala de procedimiento o un pabellón de cirugía menor, al tenor de lo establecido en el Decreto N° 283 de 1997 del Ministerio de Salud que aprobó el Reglamento sobre Salas de Procedimiento y Pabellones de Cirugía Menor, La consulta profesional de la tecnóloga médico con mención en oftalmología, no requiere de un equipo profesional y personal auxiliar paramédico que posea conocimientos afines a la clase de procedimientos que se van a realizar como lo exige el artículo 6 del citado cuerpo normativo para que pueda existir una sala de procedimiento y/o pabellón de cirugía menor. Además que, a ningún profesional oftalmólogo se le exige este tipo de autorización para su consulta médica, pese a que el campo de acción sanitario médico y quirúrgico de este tipo de profesionales es bastante más amplio que el de los tecnólogos médicos con mención en oftalmología, y además que, a las salas de contactología, que utilizan los tecnólogos médicos con mención en oftalmología para compensar los vicios de refracción e instruir a los pacientes en la utilización de lentes de contacto, con los mismos equipos e instrumental que se utilizan en su consulta profesional para ejercer su profesión, tampoco les es exigible este tipo de autorización en el Decreto N° 4 de 1985 del Ministerio de Salud que fijó el Reglamento de Ópticas, y de acuerdo también a la Circular n° A/15/46 de 18 de Noviembre del año 2015 del Ministerio de Salud dirigida a todas las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud del país.

Indica que, recién en el año 2006, mediante la publicación del Decreto N° 227 de 2005 del Ministerio de Salud, se le comenzó a exigir a algunos profesionales médicos autorización sanitaria para realizar algunas actividades en su consulta profesional, pero que esas autorizaciones, se encuentran única y exclusivamente limitadas a determinados procedimientos odontológicos en que se requiere sedación al paciente, determinadas exodoncias y biopsias, nada más.

Considera que el acto recurrido afecta su derecho constitucional consagrado en el artículo 19 N° 2 de nuestra Constitución, porque a la sociedad compareciente se le está haciendo una exigencia que no se le hace a ninguna otra sociedad médica o persona que preste servicios de salud visual, ni a una clínica, ni a un centro de consultas médicas, ni a los profesionales de la salud visual que ejercen su profesión en consulta particular, cual es, autorizar la consulta profesional de la profesional compareciente que se desempeña en su interior para poder otorgar este tipo de prestaciones. Asimismo, afecta su derecho constitucional consagrado en el artículo 19 n° 21 de nuestra Constitución y esto, porque a la sociedad compareciente se le está impidiendo con aquello desarrollar la actividad económica consistente en otorgar prestaciones de salud visual a la población. También el derecho constitucional consagrado en el artículo 19 N° 2 de nuestra Constitución, porque evidentemente se le está haciendo una exigencia que la ley no le impone y que tampoco le es impuesta a ningún otro profesional de la salud en su consulta profesional. Además, se le está afectando su derecho constitucional consagrado en el artículo 19 N° 16 de nuestra Constitución, porque en los hechos, la medida de prohibición de funcionamiento está impidiendo a la profesional compareciente trabajar al interior de un establecimiento de óptica, afectando con aquello su libertad de trabajo y su derecho a la libre contratación. Resulta curioso que se le impida trabajar para un establecimiento de óptica en consulta profesional sin contar con autorización sanitaria expresa para su consulta, y si se le permita trabajar sin ese tipo de autorización para un centro médico, clínica, sociedad médica o en consulta particular.

Finalmente, pide a esta Corte acoja el presente recurso, ordenando que se adopten a la brevedad posible todas las medidas necesarias para resguardar los derechos y garantías constitucionales que están siendo afectados y declarando que la medida sanitaria aplicada sea dejada sin efecto con costas.

2° Que al informar don nombre reservado, abogado, en representación de las recurridas, doña nombre reservado y de doña nombre reservado, refiere que, de acuerdo al Código Sanitario, que dispone en el artículo 155 y siguientes, que para la debida aplicación del presente Código y de sus reglamentos, decretos y resoluciones, la autoridad sanitaria podrá practicar la inspección registro de cualquier sitio, edificio, casa, local y lugares de trabajo, sean públicos o privados. En ese contexto, con fecha 15 de enero de 2020, las recurridas, funcionarias profesionales fiscalizadoras de la Unidad de Profesiones Medicas y Farmacias de esta Seremi de Salud, inspeccionan Óptica Schilling, de propiedad de la recurrente, local ubicado en domicilio reservado, constatando mediante Acta de inspección 1093 las observaciones que transcribe. Agrega, primeramente, que el fallo del Excmo. Tribunal Constitucional, en definitiva lo que declaró inconstitucional fue el inciso segundo del artículo 126, del Código Sanitario, frase final que rezaba: "En ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos". Por lo que, desde el 18 de noviembre de 2019, la citada norma ha quedado fijada de la siguiente manera: "Sólo en los establecimientos de óptica podrán fabricarse lentes con fuerza dióptrica de acuerdo con las prescripciones que se ordenen en la receta correspondiente.

Los establecimientos de óptica podrán abrir locales destinados a la recepción y al despacho de recetas emitidas por profesionales en que se prescriban estos lentes, bajo la responsabilidad técnica de la óptica pertinente.

Autorizase la fabricación, venta y entrega, sin receta, de lentes con fuerza dióptrica sólo esférica e igual en ambos ojos, sin rectificación de astigmatismo, destinados a corregir problemas de presbicia.

La venta o entrega de dichos lentes deberá acompañarse de una advertencia sobre la conveniencia de una evaluación oftalmológica que permita prevenir riesgos para la salud ocular".

De lo transcrito, se infiere claramente que después de la derogación constitucional lo que no está prohibido es mantener consultas médicas o de tecnólogos médicos en los establecimientos de óptica.

Posteriormente, cita el artículo 113 bis del Código Sanitario que señala que: "Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, el tecnólogo médico con mención en oftalmología podrá detectar los vicios de refracción ocular a través de su medida instrumental, mediante la ejecución, análisis, interpretación y evaluación de pruebas y exámenes destinados a ese fin.

Para los fines señalados en el inciso anterior y con el objeto de tratar dichos vicios, el tecnólogo médico con mención en oftalmología podrá prescribir, adaptar y verificar lentes ópticos, prescribir y administrar los fármacos del área oftalmológica de aplicación tópica que sean precisos, y controlar las ayudas técnicas destinadas a corregir vicios de refracción. Podrá, asimismo, detectar alteraciones del globo ocular y disfunciones visuales, a fin de derivar oportunamente al médico cirujano especialista que corresponda.

Quienes cuenten con el título de optómetra obtenido en el extranjero podrán desarrollar las actividades a que se refiere este artículo, sire que convaliden ante la Universidad de Chile sus actividades curriculares de conformidad con lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley N° 3, de 2007, del ministerio de Educación, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto con fuerza de ley N° 153, de 1982, del Ministerio de Educación Pública, Estatutos de la Universidad de Chile.

Cuando estos profesionales presten sus servicios a personas que, al ser examinadas, evidencien la presencia de patologías locales o sistémicas, deberán derivar de inmediato al paciente a un médico cirujano con especialización en oftalmología. Con todo, el tecnólogo médico podrá participar junto al referido médico cirujano en la atención del enfermo para su rehabilitación, si así se requiriese", para argumentar que lo que se está prohibiendo es el ejercicio profesional de la tecnóloga médica, lo cual está abiertamente alejado de la realidad, dado que en ningún momento se ha cuestionado el título de la profesional habilitada sanitariamente, tal como consta en el Acta de Inspección precitada.

En tercer lugar, señala el recurrente que faltaría la hipótesis del riesgo inminente para la salud de las personas para haber decretado la prohibición de funcionamiento, convirtiéndose en un acto ilegal, y al no eventualmente solicitarse a otros profesionales se estaría en presencia de una arbitrariedad.

Por otra parte afirmó que el recurrente abiertamente confunde o yerra en la calificación del local al cual se le prohibió el funcionamiento por no contar con la debida autorización sanitaria.

De la lectura de la acción constitucional se desprende que el recurrente tiene la convicción que a lo que se le prohibió el funcionamiento es a una consulta y no a una sala de procedimientos, que como se argumentará jurídicamente requieren autorización sanitaria expresa, de acuerdo al D.F.L 1/1989 del Ministerio de Salud En este orden de ideas, de acuerdo con el DS N° 58/2008 que Aprueba Normas Técnicas Básicas para la obtención de Autorización Sanitaria de los Establecimientos Asistenciales, se define: Sala de Atención consulta con examen: Objetivo: Disponer de recinto que permita efectuar entrevista al paciente y su acompañante, con examen físico en la camilla. Sala de Procedimientos: Objetivo: Disponer de recintos que permitan procedimientos diagnósticos terapéuticos.

En este orden de ideas, las salas de procedimientos oftalmológicos cuentan con equipamiento para realizar exámenes no invasivos con fines diagnósticos y terapéuticos, tal como ocurre en el caso de autos, por lo que evidentemente no estamos en presencia de una consulta oftalmología, como se acredita con fotografía que se acompaña.

Según lo establecido en el artículo 4° del DS 283/1997 “La instalación y funcionamiento de las salas de procedimientos sometidas al presente reglamento requieren de autorización expresa otorgada por la Secretaría Regional Ministerial de Salud en cuyo territorio se encuentre ubicada.", motivo por el cual se inicia Sumario Sanitario y se decreta la Prohibición de Funcionamiento.

Que las salas de procedimientos, de acuerdo a lo establecido en el artículo 1° de la norma antes citada, corresponden a "locales o recintos de establecimientos públicos o privados de salud destinados a efectuar procedimientos de salud, de diagnóstico o terapéuticos, en pacientes ambulatorios, y que no requieren de hospitalización”, pudiendo ser éstas de procedimientos invasivos y no invasivos, entendiéndose como procedimientos no invasivos aquellas prestaciones que de acuerdo a lo establecido al artículo 2, inciso 2, “Se entenderá por procedimiento no invasivo, aquél que no involucra solución de continuidad de piel ni mucosas, ni acceso instrumental a cavidades o conductos naturales del organismo, tales como procedimiento electroencefalográficos, electrocardiográficos, densitometria, imagenologia sin medios de contraste y otros similares”, siendo el establecimiento en cuestión en virtud de las actividades que realiza una sala de procedimientos no invasiva.

Como menciona anteriormente, las salas de procedimientos requieren Autorización Sanitaria expresa, para lo cual el DS 283/1997 en su Artículo 3° estipula que “Las solicitudes de autorización de instalación y funcionamiento deberán ser presentadas al Secretario Regional Ministerial de Salud en cuyo territorio se encuentre ubicada la sala de procedimientos”, solicitud que a la fecha no ha sido presentada ante esta Seremi de Salud.

De acuerdo con Ley 20.470 que Modifica el Código Sanitario determinando la competencia de los Tecnólogos Médicos en el Área de la Oftalmología, incorporando el artículo 113 bis, donde lógicamente las competencias mencionadas requieren de una sala de procedimientos para ser desarrolladas, la cual como ya se ha mencionado requiere de autorización sanitaria.

Por todo lo anteriormente descrito y por las competencias de quienes desempeñan sus funciones en estas dependencias, se ratifica que este tipo de establecimientos corresponde a una sala de Procedimientos.

En cuanto a la prohibición de funcionamiento, las infracciones detectadas en la respectiva acta de fiscalización consisten en la transgresión a los artículos 3° y 4° del Decreto Supremo N° 283 del año 1997 que Aprueba Reglamento Sobre Salas de Procedimiento y Pabellones de Cirugía Menor, artículo 1° N° 4) del Decreto con Fuerza de Ley N° 1 del año 1990 que Determina Materias que Requieren Autorización Sanitaria Expresa, y al artículo 7° del Código Sanitario, por lo que bajo ninguna circunstancia se ha considerado por parte de esta Autoridad Sanitaria que los servicios prestados constituyan un riesgo para la salud de la población ni mucho menos se ha citado ni aplicado el artículo 178 del Código Sanitario, sino que lisa y llanamente, no han dado cumplimiento a normas jurídicas de carácter imperativas, todo lo cual ha dado inicio a Sumarios Sanitarios, precisamente para que (las ópticas y sus salas de procedimientos) realicen los trámites necesarios a fin de obtener autorización sanitaria expresa y así regirse con estricto apego a la ley.

Cabe tener presente que a las funcionarias recurridas les corresponde el control y fiscalización de las entidades relacionadas con la Salud. Así, en uso de tales facultades, le correspondió la fiscalización del local de la recurrida, pudiendo comprobar en la visita inspectiva que dicho local mantenía a prestadores de salud, como tecnólogos médicos con especialidad en oftalmología, sin que la sala de procedimientos contara con la autorización sanitaria expresa para ello, que ha de presentarse ante el Secretario Regional Ministerial de Salud en cuyo territorio se encuentre ubicada, que se pretenda hacer funcionar, infringiendo los artículos 3° y 4° del Decreto Supremo 283 de 1997, el D.F.L. N° 1 y otras disposiciones que más adelante se señalarán.

Resulta necesario recordar que el D.F.L. N° 1, de 1990, determina las materias que requieren autorización sanitaria expresa y al efecto señala: "Determínanse las siguientes materias que, conforme a lo dispuesto en el artículo 7° del Código Sanitario requieren autorización sanitaria expresa: 4°.- Salas de Procedimientos y Pabellones de Cirugía Menor”.

Este artículo 7° señala que este tipo de actividades no podrán iniciar su funcionamiento mientras no obtengan la autorización sanitaria respectiva.

Es dable tener presente que el local inspeccionado, al momento de la visita inspectiva de las funcionarias recurridas, no contaba con la referida autorización sanitaria expresa.

De acuerdo a lo expresado precedentemente, el Acta de Inspección que dispuso la prohibición de funcionamiento de la sala de procedimientos de oftalmología, es legal y se dictó dentro de las facultades que le asiste a las recurridas, encontrándose ésta fundada.

Que, por otra parte, resulta ser un tema sensible la salud visual de las personas. De todos es sabido que las diversas patologías que presentan los seres humanos, no todas se solucionan con recetas para lentes, sino que requieren especialidades tales como las de retinólogos, glaucomatólogos, corneólogos, etc.

Agrega también que la actuación de las recurridas no ha sido ilegal, sino que, por el contrario, se apegó estrictamente al mandato legal vigente y que se encuentra contenido tanto en el Código Sanitario, Dto. 136/2005, Reglamento Orgánico del Ministerio de Salud, y particularmente en el Decreto Supremo N° 283 del año 1997 que Aprueba Reglamento Sobre Salas de Procedimiento y Pabellones de Cirugía Menor, como a continuación demuestra:

Si bien el texto de nuestra Constitución no fue claro al respecto, la doctrina y jurisprudencia le han dado forma a los requisitos de ilegalidad y arbitrariedad que debe reunir el acto contra el que se accione de protección, así se ha sostenido que acto ilegal representa una contravención formal al texto legal, en tanto que lo arbitrario es una ausencia de fundamento racional, o sea una manifestación del simple capricho del agente.

La jurisprudencia ha resuelto al respecto que “Siguiendo la doctrina generalmente aceptada, los suscritos entienden que 'ilegalidad' y 'arbitrariedad' pertenecen al género común de las acciones antijurídicas, pero que la primera resulta una violación de los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas a un sujeto público o reconocida a un sujeto natural; y que la segunda importa la vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder han de ser ejercidos” (C.S., 27-4-1989, R., t. 86, sec. 5a, p. 20). De la misma forma ha sostenido la jurisprudencia que “Un acto administrativo es contrario al ordenamiento jurídico, si no existe el hecho o antecedente que debe servirle de necesario fundamento” (C.S., 25-6-1990, R.t. 85, sec. 5a, p. 112), por lo que, el acto recurrido confrontado con los elementos esgrimidos por la jurisprudencia descrita, no reúne los elementos necesarios para ser calificado como ilegal, desde que podemos observar con total nitidez la existencia del hecho o antecedente que le sirve de necesario fundamento, cual es la fiscalización sanitaria en cuya virtud se constataron los hechos que dieron lugar a la aplicación de las medidas sanitarias y sumario sanitario recurridos.

En efecto, la Constitución Política de la República consagra en los artículos 6° y 7° el denominado “principio de legalidad”, el cual prescribe que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y las normas dictadas conforme a ella, los cuales, además, actuarán válidamente cuando obren dentro de su competencia y en la forma prescrita por la ley. Es decir, los órganos del Estado, dentro de los que se encuentra la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Ñuble y sus funcionarios, deben actuar con estricto apego a los mandatos constitucionales y legales, y dentro de la esfera de sus atribuciones, en actos nulos y en responsabilidades sancionadas conforme a derecho. De esta forma, como ya se indicó, el supuesto acto recurrido carece de la ilegalidad necesaria para que el presente recurso pueda prosperar, desde que, la actuación se ajustó, como ya se adelantó, a las normas del Código Sanitario, del Reglamento del Ministerio de Salud, y particularmente a las normas del Decreto Supremo N° 283 del año 1997 que Aprueba Reglamento Sobre Salas de Procedimiento y Pabellones de Cirugía Menor De otro lado afirmó que un acto administrativo fundado en criterios jurídicos y técnicos, y en el ejercicio de facultades legales, no puede revestir arbitrariedad.

Si bien el constituyente no ha definido lo que debe entenderse por arbitrariedad, tanto la doctrina como la jurisprudencia han coincidido en que ella se representa como todo lo que es contrario a la razón o a la justicia; todo lo que importa actuaciones u omisiones frutos del mero capricho o de la inmotivación, o que pudiera perseguir una finalidad torcida a la normativa que lo rige, lo que no ha tenido lugar en este caso, ya que la fiscalización es una facultad legal, y una vez constatado que, la sala de procedimientos no contaba con autorización sanitaria, es que se adoptó la medida de prohibición de funcionamiento.

En efecto, el actuar de las fiscalizadoras se ha ajustado plenamente a las instrucciones emanadas del Ministerio de Salud, y se ha ajustado a las normas del Código Sanitario.

La arbitrariedad se excluye, además, frente a la consideración de que las recurridas, funcionarias de la SEREMI de Salud de Ñuble, se limitó a actuar conforme a la doctrina e instrucciones vigentes de este Servicio en la materia específica de que se trata. Si la actuación de éstas hubiere sido diferente, habría representado una falta al deber básico de respetar las instrucciones emanadas de la superioridad del Servicio, en este caso, expresada a través de la mencionada resolución.

Así, cabe concluir la total carencia de arbitrariedad en la actuación de las fiscalizadoras, permitiendo a esta parte sostener que la actuación objeto de este Recurso, en caso alguno ha podido privar, perturbar o amenazar el ejercicio de los derechos constitucionales a que alude la recurrente, ya que el acto no se realizó ni en forma abusiva, ni caprichosamente.

Respecto de los derechos constitucionales que según el recurrente han sido vulnerados, cabe hacer presente, en primer lugar, que como se acreditará, la SEREMI de Salud, y especialmente las funcionarias recurridas, han solicitado y propuesto a la autoridad sanitaria muchas resoluciones que “autorizan instalación y funcionamiento de sala de procedimiento oftalmológica”, por lo que la eventual infracción al artículo 19, numeral N° 2, se desvirtúa plenamente con la tabla que adjunta a continuación, que da cuenta de dieciséis fiscalizaciones a diversos establecimientos, públicos y privados, denominados “sala procedimientos de oftalmología” en la región de Ñuble entre los años 2015 y 2019.

En relación al numeral 16°, ello no tiene asidero, dado que nunca, tal como se expresó, se ha cuestionado el título de la profesional, ni menos su competencia, sino que el local donde ejerce su oficio, debe estar autorizado sanitariamente.

En cuanto a la garantía del numeral 21, ésta debe ser desechada, dado que como se argumentó, el local con prohibición requiere autorización sanitaria expresa, por lo que no cumple con las normas legales que la regulan, por lo que debe ser rechazada, al igual que lo relacionado con el numeral 22 El recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho, cuando éste ha sido quebrantado por actos u omisiones arbitrarias o ilegales que amenazan, perturban o privan del ejercicio legítimo de alguna de las garantías taxativamente enumeradas en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, dejando a salvo las demás acciones legales. Resulta manifiesto que la garantía que tiene relación con los objetos del presente recurso es una de las que, precisamente, no se encuentra amparada por el ejercicio de la Acción de Protección, y es por eso que esta vía no resulta procedente para resolver la materia de autos.

Así mismo, cabe tener presente que los hechos descritos en la presentación de autos y las peticiones que se formulan, exceden las materias que deben ser conocidas por el presente recurso atendida a su carácter cautelar, y considerando además que según se desprende de la propia narrativa del recurso y de los antecedentes acompañados, no se ha agotado por la parte recurrente la vía administrativa, sin justificar una situación de emergencia, ni un derecho indubitado que permita omitir el procedimiento establecido en la ley.

3º Que para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye –jurídicamente- una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, amenace ese atributo.

4º Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quién incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

5º Que, a la luz de lo recién expuesto, se deduce que esta acción de cautela de derechos constitucionales constituye una vía destinada a dar protección respecto de garantías cuya existencia se encuentre indubitada.

6º Que por medio del presente arbitrio se denuncian vulneradas las garantías constitucionales de la sociedad OPTISTORE S.P.A., y de doña nombre reservado, contenidas en los numerales 2, 16, 21 y 22, respectivamente, del artículo 19 de la Constitución Política de la República, en contra de doña nombre reservado y de doña nombre reservado, ambas funcionarias fiscalizadoras de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Ñuble, al imponer la medida sanitaria de prohibición de funcionamiento, siendo su aplicación, a su juicio, un acto arbitrario e ilegal, por lo que pide se ordenen las medidas para restablecer el imperio del Derecho.

7º Que conforme lo planteado por los intervinientes, el problema a dilucidar consiste en determinar si el recinto donde la profesional sancionada (cuyo título es tecnóloga médico con mención en oftalmología) desempeña sus funciones es una “consulta” o una “sala de procedimientos”, a fin de establecer si, según eso, requiere o no de autorización sanitaria para su funcionamiento.

8º Que, en primer lugar, se debe tener presente que la última parte del inciso segundo del artículo 126 del Código Sanitario fue declarado inconstitucional por sentencia del Tribunal Constitucional de 13 de noviembre de 2018, en los autos causa rol 3628-17 INA y causa rol 3519-17 INA. El texto original de dicho inciso segundo del artículo 126 establecía que: “Los establecimientos de óptica podrán abrir locales destinados a la recepción y al despacho de recetas emitidas por profesionales en que se prescriban estos lentes, bajo la responsabilidad técnica de la óptica pertinente. En ninguno de estos establecimientos estará permitida la instalación de consultas médicas o de tecnólogos médicos”. Lo que está escrito en cursiva fue la parte que se declaró inconstitucional.

9º Que así las cosas, y considerando que la disposición que establecía la prohibición de instalar consultas médicas o de tecnólogos médicos en los establecimientos de óptica, ha sido declarada contraria a la Carta Fundamental por atentar en contra de garantías que la mencionada sentencia expresa, se advierte que no ha sido una nueva expresión de voluntad del legislador la que ha modificado una determinación anterior, sino que se le ha privado de efectos por atentar en contra del ordenamiento constitucional de nuestro país y, que en el caso que se nos plantea mediante el presente recurso de protección, estamos en presencia de un lugar ubicado al interior de un establecimiento óptico, en el que una profesional optómetra prestaba servicios de salud visual, fue sancionada, conjuntamente con el establecimiento, con la prohibición de funcionamiento del mismo, medida que, en un primer análisis, ha quedado sin base de sustento legal.

10º Que, al efecto cabe tener presente, sin embargo, en primer lugar, lo establecido en dos textos normativos: el D.S. 58 de 2008 y el D. 283 de 1997, ambos del Ministerio de Salud. El primero Aprueba Normas Técnicas Básicas para la Obtención de Autorización Sanitaria de los Establecimientos Asistenciales, y en su artículo único, número 1.2.2 dispone que “Las Consultas Médicas y Dentales no requieren de autorización sanitaria, salvo que en ellas se realicen actividades que, de acuerdo al reglamento, correspondan a aquellas que se deben ejecutar en Salas de Procedimientos o Pabellones de Cirugía Menor”. La misma norma sugiere a continuación “ver decreto supremo N° 283, de 1997, del Ministerio de Salud, especialmente inciso segundo del artículo 11”, el que establece lo siguiente: “Para los efectos de este Reglamento se denomina Pabellón de Cirugía Menor a los locales o recintos destinados a realizar intervenciones quirúrgicas médicas u odontológicas, que no requieren la hospitalización del paciente, al que se le aplica sedación y/o anestesia local. Estos deberán formar parte de un establecimiento de salud o ser dependencia anexa a consultas de profesionales” (el inciso segundo referido dice relación con la profesión de odontólogo, que no es la materia del presente recurso, por lo que no se transcribe).

11º Que, por otra parte, el artículo 113 bis del Código Sanitario preceptúa que “… el tecnólogo médico con mención en oftalmología podrá detectar los vicios de refracción ocular a través de su medida instrumental, mediante la ejecución, análisis, interpretación y evaluación de pruebas y exámenes destinados a ese fin”, norma de la cual se deduce que una profesional como la de autos está facultada para detectar vicios de refracción visual mediante medición instrumental, es decir, empleando para ello instrumental o maquinaria especializada destinada a tal fin.

12° Que el DS 283/1997, Reglamento sobre Salas de Procedimientos y Pabellones de Cirugía Menor, define en su artículo 1° lo que debe entenderse por aquéllas, y señala que son “locales o recintos de establecimientos públicos o privados de salud destinados a efectuar procedimientos de salud, de diagnóstico o terapéuticos, en pacientes ambulatorios, y que no requieren de hospitalización”, y añade que “deberán formar parte de un establecimiento de salud o ser dependencia anexa a consultas de profesionales”.

Asimismo, dispone en el artículo 2° que “En las salas de procedimientos se podrán realizar procedimientos de tipo invasivo y no invasivo”, y que “Se entenderá por procedimiento no invasivo, aquél que no involucra solución de continuidad de piel ni mucosas, ni acceso instrumental a cavidades o conductos naturales del organismo, tales como procedimientos electroencefalográficos, electrocardiográficos, densintometría, imagenología sin medios de contraste y otros similares.

Por último, el artículo 4° del Reglamento citado establece imperativamente que “La instalación y funcionamiento de las salas de procedimientos sometidas al presente reglamento requieren de autorización expresa otorgada por la Secretaría Regional Ministerial de Salud en cuyo territorio se encuentre ubicada”.

13° Que de la conciliación de las normas referidas en los considerandos 10°, 11° y 12° es posible concluir lo siguiente:

a) Que al desempeñar la profesional recurrente labores de tecnólogo médico con mención en oftalmología, u optómetro, para ello necesariamente requiere del empleo de instrumental destinado a realizar sus funciones, como lo expresa claramente el tenor del artículo 113 bis del Código Sanitario.

b) Que, como lo señalan los propios recurrentes, doña nombre reservado desempeñaba tales funciones utilizando el instrumental respectivo, al interior del establecimiento de venta de lentes ópticos ubicado en domicilio reservado de esta ciudad.

c) Que según lo que establecen los artículos 1° y 2° del D.S. N° 283, de 1997, del Ministerio de Salud, debemos entender que el lugar en que la recurrente desempeñaba sus labores corresponde a una “sala de procedimientos”, puesto que, sin duda alguna, se trata de un recinto privado de salud destinado a efectuar procedimientos de diagnóstico o terapéuticos en pacientes ambulatorios que no requieren de hospitalización. Y en cuanto al tipo de procedimiento que se realiza en la sala de autos, según las normas referidas, es posible concluir que se trata de aquéllos “no invasivos”, porque en los exámenes que se realizan no hay solución de continuidad con piel ni mucosas, ni se accede con instrumental a cavidades o conductos naturales del organismo, como lo son los procedimientos que allí se mencionan a modo de ejemplo, u otros similares.

d) Que, así entonces, los servicios de salud visual prestados por la actora eran ejercidos en una sala de procedimientos no invasivos, la que por disposición del artículo 4° del DS 283/1997, Reglamento sobre Salas de Procedimientos y Pabellones de Cirugía Menor, requiere para su instalación y funcionamiento autorización expresa otorgada por la Secretaría Regional Ministerial de Salud respectiva.

14° Que, ni la sociedad óptica ni la profesional optómetra recurrente contaban, a la fecha de la fiscalización y posterior medida sanitaria de prohibición de funcionamiento de que fueron objeto por parte de las funcionarias recurridas, con la mencionada autorización emitida por la autoridad de salud competente.

15° Que en cuanto a las facultades de las funcionarias recurridas para imponer la sanción administrativa de que se trata, ellas no están en discusión desde que ambas se desempeñan para y bajo las órdenes de una entidad pública que forma parte de la Administración del Estado y, por tanto, están sometidas a la normativa constitucional, legal y reglamentaria que rige al sector de que se trata, siendo por lo demás, su función, precisamente la de fiscalizar que dicha normativa se cumpla, por lo que no se advierte la forma en que las señoras nombre reservado y nombre reservado estuvieren actuando fuera de sus atribuciones al fiscalizar y sancionar a las recurrentes. De esta forma se descarta, asimismo, que el acto en contra del cual se recurre adolezca de los vicios de ilegalidad y arbitrariedad que son esenciales a aquéllos respecto de los cuales se solicita la protección constitucional que otorga el artículo 20 de la Carta Fundamental por amenazas o perturbaciones a las garantías que el artículo 19 de la misma contempla.

16° Que, de este modo, la aplicación de la medida sanitaria referida no ha vulnerado de manera alguna las garantías que la Constitución Política de la República asegura a la sociedad y a la profesional recurrentes en los números 2, 16, 21 y 22, del artículo 19, respectivamente, ya que, en los hechos, éstos han ejercido su actividad sin cumplir con la normativa vigente al respecto, por lo que el recurso de protección deberá ser rechazado.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza, sin costas, por tener motivo plausible para litigar, el recurso de protección interpuesto por el abogado don Álvaro Villa Vicent, en representación de la sociedad OPTISTORE S.P.A., y de doña nombre reservado, en contra de doña nombre reservado y de doña nombre reservado.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección.

Regístrese, en su oportunidad, devuélvase.

Redacción del Ministro señor Claudio Arias Córdova.

No firma el Ministro señor Arcos, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse con permiso.

ROL 115-2020 – PROTECCIÓN.