nombre reservado con nombre reservado

Chillán, nueve de julio de dos mil veinte.

Vistos:

1°.- Que, comparece el abogado Favián Alejandro Castillo Jara, domiciliado en domicilio reservado, interior, segundo piso, Chillán, quien en representación convencional de nombre reservado, funcionario público, domiciliado en domicilio reservado, interpone recurso de protección en contra de nombre reservado, Coronel de Carabineros y Prefecto de la Prefectura de Ñuble N°17, XVIA, nombre reservado, domiciliado domicilio reservado, por cometer el acto arbitrario e ilegal de disponer mediante Resolución Exenta N° 347, la “baja por conducta mala, con efectos inmediatos”, y también retener de manera inmediata, a partir de la fecha de la Resolución antes indicada, o privar de sus remuneraciones a su mandante, como asimismo de sus credenciales de DIPRECA; lo que considera constituye un atentado a los derechos fundamentales contemplados en la Constitución Política de la República, en los artículo 19 número 24, en relación al derecho de propiedad sobre toda clase de bienes, corporales o incorporales y en el presente caso, sobre las remuneraciones del actor; y del artículo 19 número 9 inciso final; en relación al derecho de salud y la libertad de poder escoger el sistema de salud, ambas garantías constitucionales las cuales encuentran protección al amparo del artículo 20 de la Carta Magna.

Al fundamentar la acción constitucional el letrado manifiesta que, mediante Resolución Exenta N° 347 de 8 de mayo último, el recurrido dispuso en contra del Cabo 2° nombre reservado, la baja por conducta mala, con efectos inmediatos a contar de las 00:00 horas del día siguiente al de la notificación de la resolución, de conformidad a lo establecido en el artículo 127° Nº 4, inciso quinto, del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile, Nº 8, en relación con el artículo 23°, Nº 2, letra e), del Reglamento de Disciplina de Carabineros, Nº 11, ordenando al mismo tiempo retener de manera inmediata, a partir de la fecha de la Resolución antes indicada, la retención, suspensión o privación de sus remuneraciones como asimismo de sus credenciales de DIPRECA. Añade que su representado fue notificado en la misma fecha, esto es, el 8 de mayo pasado, de manera que los efectos fueron ipso facto, dejado a su mandante en total desprotección, por cuanto no sólo se le ha privado de sus remuneraciones desde el 8 de mayo; sino que también de sus credenciales que acreditan que es usuario de DIPRECA, privándolo de ésta manera, de su sistema de salud, pues, al no tener remuneraciones ni forma de acreditar su institución previsional, tendrá que pagar de forma totalmente particular sus gastos de salud, los que dependiendo de la causa de tratamiento, consulta o enfermedad, pueden ser excesivamente caros, privándosele asimismo de su derecho de poder ejercer su libertad de elección al sistema de salud, al haberle confinado a la única opción de tener que pagarse su salud de manera totalmente particular, haciendo presente que Carabineros de Chile, ni siquiera le ha informado correctamente a su mandante los derechos que puede ejercer para su defensa, ya que no se le informó en la Resolución de su derecho a reponer administrativamente de la misma ni de reclamar ante el superior jerárquico, así como tampoco se le han señalado los plazos que tiene para ello, lo que provocó que su mandante por desconocimiento, no pudiera ejercerlos dentro de plazo legal, restándole únicamente la presente vía, para restablecer el imperio del derecho y poner fin a las arbitrariedades de las que ha sido objeto. El letrado advierte que en el mismo Dictamen, queda en evidencia el carácter provisional de la medida, por cuanto instruye que dicha Resolución únicamente quedará firme en virtud del resultado del sumario que se ordena abrir. En otras palabras, plantea, los efectos de la misma sólo pueden producir efecto en virtud del resultado condenatorio del sumario, no siendo en consecuencia legal ni justo que se le prive de sus remuneraciones con efectos inmediatos por cuanto, éste efecto, no lo contempla la ley a propósito de la “baja”, a que alude el recurrido, cuya expresión ha usado textualmente.

El letrado refiere que el contexto contenido en la Resolución que ordena la baja expresa: “Que, conforme a los antecedentes remitidos por la 2da. Comisaría de Carabineros Chillán, de esta dependencia, se establece que alrededor de las 23:50 horas del día 07-05-2020, en circunstancias que personal de la citada Unidad realizaban Ronda Extraordinaria en la intersección de calle Esmeralda con Avda. Nueva Oriente de Chillán, procedieron a fiscalizar el automóvil PPU. CDFC 71, identificándose su conductor como nombre reservado, 24 años, empleado público, C.I. Nº RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado. Al solicitársele el salvoconducto por el horario de toque de queda, ésta manifestó que no lo portaba, percatándose el personal en esos momentos que dicha persona se encontraba en estado de ebriedad, debido a su fuerte hálito alcohólico, rostro congestionado, inestabilidad al caminar e incoherencia al hablar, realizándosele en el lugar de su detención examen respiratorio Intoxilyzer arrojando 1,29 mg/lts. de alcohol en la sangre Estado de Ebriedad, razón por la cual, se procedió a dar lectura verbal de sus derechos, instantes en que se identificó como Cabo 2° de Carabineros, Código de Funcionario Nº 001498-T, de dotación de la Tenencia de Carabineros " Pinto", de la 6ta. Comisaría de Carabineros "Chillán Viejo", (S.U.), de estado civil soltero, autorizado por Resolución para pernoctar fuera del Cuartel, quien se encontraba saliente de servicio 2da. Guardia desde la Tenencia en comento.

De igual forma, fue trasladado al Consultorio Violeta Parra para los efectos de constatar lesiones y realizar alcoholemia de rigor, según DAU Nº 1916232, resultando sin lesiones evidentes, y muestra de alcoholemia Nº 67 del 08-05-2020, realizado a las 00:21 horas. Del hecho tomó conocimiento la Fiscal de Turno nombre reservado, de la Fiscalía Local de Chillán, quien dispuso que el detenido, quedara apercibido al artículo 26º del C.P.P., se remita licencia de conducir bajo cadena de custodia; acta de alcoholemia y lesiones; como declaración del personal aprehensor. Efectuadas las consultas respectivas al Cabo 2° nombre reservado, éste señaló que anoche permaneció en su domicilio particular con familiares, donde consumió 3 latas de cerveza y 3 vasos de wiski...”. Plantea el letrado que no obstante la historia tan detallada del recurrido, hay cosas que no se dicen, como que por ejemplo el día que su mandante fue controlado, no estaba en servicio, sino que de franco, o lo que es lo mismo, de civil, por lo tanto no lo encontraron en su calidad de carabinero ni de funcionario público. Tampoco se dice que su mandante en ningún momento se identificó como carabineros, sino que éste hecho fue constatado por la fiscalizadora, quien al consultarle derechamente “si era carabinero”, su mandante respondió que sí, pero que en ese momento no estaba en servicio, sino de franco, porque no es un mentiroso. Tampoco se dice en el informe, según el letrado del actor, que éste ese día, pese a estar compartiendo con su familia, tuvo que salir en horarios de toque de queda, debido a que su abuelo se encontraba enfermo y se sentía mal, debido a que había olvidado tomar sus remedios, los cuales eran de suma importancia ya que su falta de ingesta le puede ocasionar efectos nefastos a su salud, remedios los cuales estaban en casa del abuelo de su mandante, y no en la casa del recurrente, en donde estaba compartiendo toda la familia, siendo ésta la razón por la que se vio forzado a salir. Conforme lo expuesto estima que las medidas ipso facto que se decretaron en contra de su representado resultan ser injustas e inadecuadas, por cuanto se le está sancionando en su calidad de carabinero o funcionario público en circunstancias de que el día y hora de los hechos, no fue controlado en su calidad de tal, sino de franco.

Manifiesta que la baja de la Institución, propiamente tal, no está reglamentada en el artículo 127 del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal, N°8, por cuanto éste sólo tiene hipótesis de “calificación” y “eliminación”, y no de baja propiamente tal, pues se refiere a los números 1), 2) y 3) del artículo 126, más no al número 4), añadiendo que los artículos 126 y 127 están bajo el Capítulo VIII, que lleva por epígrafe “Eliminaciones”, de modo que lo que se describe como sanción es, en realidad, una eliminación de las filas de la Institución, figura jurídica bastante distinta a lo que debe entenderse como una mera baja. Por otra parte, añade el letrado, en la página 2 de la Resolución Exenta, el citado artículo 23 N°2 e) del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N°11, no define el concepto de baja por conducta mala, con efectos inmediatos, ni menos establece sus consecuencias o efectos, haciendo presente que el Código del Trabajo establece que, las remuneraciones de los trabajadores son inembargables (artículo 57), circunstancia la cual estima suficiente para recurrir, y para que se ordene las medidas que tiendan al restablecimiento del derecho y que sean necesarias para que se ordene el inmediato pago de los sueldos retenidos ilegalmente a su patrocinado, emanada de la autoridad competente para ello.

El letrado refiere que, en la especie, su mandante se encuentra privado de sus remuneraciones por un acto de autoridad, una Resolución provisoria de “separación” de las filas de la Institución, ello por cuanto la aludida Resolución no está ejecutoriada, pues falta que se realice el sumario y que en él se obtenga un resultado y que se deduzcan recursos.

En el plano de las garantías constitucionales el letrado manifiesta que se está frente a un actuar del recurrido el cual resulta ser arbitrario, y lesiona las garantías constitucionales del artículo 19 número 24 de la Constitución Política de la República, por cuanto priva, turba o embaraza el derecho de propiedad que tiene su representado sobre sus remuneraciones, al disponer el cese de las mismas producto de la baja de las filas de la Institución por conducta mala, con efectos inmediatos, antes de que la resolución quede firme y ejecutoriada; como asimismo, vulnera la libertad constitucional contemplada en el artículo 19 número 9 inciso final del mismo cuerpo Constitucional, toda vez que al privarlo de su credencial de DIPRECA, no se le permite elegir libremente el sistema de salud, por cuanto lo confina lisa y llanamente a pagar particularmente todos sus gastos de su salud, por cuanto no puede comprobar su sistema de previsión de salud, dejándolo en la más absoluta indefensión, estimando que la presente acción constitucional ha sido impetrada dentro de plazo.

Termina solicitando que, en mérito de lo expuesto y dispuesto en el artículo 20, en relación al artículo 19 números 24 y 9 inciso final, ambos de la Constitución Política de la República y artículo 57 y siguientes del Código del Trabajo, se tenga por interpuesto recurso de protección en favor de nombre reservado en contra de nombre reservado, Coronel de Carabineros y Prefecto de la Prefectura de Ñuble N°17, XVIA, nombre reservado, a fin se le admita a tramitación y, en la oportunidad procesal correspondiente se declare que se hace lugar al recurso de protección del recurrente, declarándose contrario a derecho lo resuelto por el recurrido en Resolución Exenta N° 347, de fecha 8 de mayo pasado, sólo en la parte pertinente, que ordena arbitrariamente el cese de remuneraciones del recurrente desde el 8 de mayo de 2020 y en cuanto a privarle de su credencial de DIPRECA, debiendo ordenarse que se adopten las medidas que tiendan a reintegrar de inmediato, dentro de tercero día de ejecutoriada la sentencia, las remuneraciones que le hubieren sido privadas al recurrente, desde el día 8 de mayo de 2020 hacia lo futuro y mientras la resolución provisoria contenida en la resolución exenta, quede firme, todo ello con costas.

2°.- Que, informa la presente acción constitucional nombre reservado, Coronel de carabineros, quien refiere que, mediante el documento electrónico N° 114554466 de la 2da. Comisaría de Carabineros Chillán de 8 de mayo de 2020, se informó a la Prefectura que, alrededor de las 23:50 de la noche anterior personal de la referida Unidad Policial procedieron a fiscalizar un automóvil de Placa Patente Única N° CDFC-71, el cual era conducido por nombre reservado, quien era Cabo 2o de Carabineros, de dotación de la Tenencia Pinto, dependiente de la 6ta. Comisaría de Carabineros Chillán Viejo (S.U.), añadiendo que el personal policial se percató que el conductor estaba en estado de ebriedad o bajo la influencia del alcohol, además de constatar que no contaba con salvoconducto respectivo. Indica que frente a tales acontecimientos, se adoptaron las medidas para lograr su detención en el lugar, dándole lectura de sus derechos, además de efectuarse el examen respiratorio Intoxilyzer, obteniendo como resultado 1,29 mg/lts de alcohol en la sangre, todo lo cual declara constar en el Parte Policial N° 1542 de 7 de mayo pasado de la 2da. Comisaría de Carabineros Chillán. Plantea que como consecuencia del procedimiento policial, se dictó la Resolución Exenta N° 347 de la Prefectura de Carabineros Ñuble N° 17 de 8 del referido mes y año, por la cual se aplicó la medida disciplinaria de "Baja por Conducta Mala, con efectos inmediatos", siendo notificada el mismo día. Seguidamente y conforme a la normativa reglamentaria, la Prefectura de Carabineros Ñuble N° 17 ordenó la instrucción de sumario administrativo, mediante la Orden de Sumario N° 14067/1 de 8 de mayo pasado, el cual actualmente se encuentra en etapa investigativa.

Plantea que la naturaleza jurídica de la baja con efectos inmediatos es análoga a una medida cautelar, puesto que tiene un carácter esencialmente precautorio y no definitivo, lo cual declara se ve reflejado en el mismo artículo 127 N° 4 inciso 5 del Reglamento de Ascenso y Selección del Personal de Carabineros N° 8, que dispone que "No obstante lo anterior, cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por "conducta mala", sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación.", concluyendo el recurrido que, conforme el mérito de la norma citada, al final del sumario podría ser que perfectamente no se contemple una medida expulsiva, trayendo como consecuencia el reintegro del recurrente, haciendo presente que, en consecuencia, la baja de las filas con efecto inmediato no constituye una medida disciplinaria final, sino el ejercicio de una potestad discrecional con carácter cautelar. Asimismo, añade, las resoluciones que ordenan la baja por conducta mala con efectos inmediatos tienen el carácter de ser actos administrativos intermedios, ya que están insertos dentro de un procedimiento más amplio y complejo (Sumario Administrativo), desarrollado conforme a un orden consecutivo legal y, por tanto, carecen de la eficacia jurídica necesaria para perturbar las garantías constitucionales, situación la que declara, se hizo presente en la letra C, punto C.l de la referida Resolución Exenta N° 347.

Con relación a las garantías constitucionales que el actor estima vulneradas el recurrido plantea que, la afirmación del recurrente en cuanto a que la situación que la "baja de la institución" no estaría reglamentada, resulta ser del todo falsa, conforme lo ya expresado, estimando que referirse a si lo aplicado es "baja" o "eliminación" resulta ser un tema meramente semántico, que no afecta lo resuelto, ya que el Reglamento de Ascenso y Selección del Personal de Carabineros N° 8 ocupa la palabra "baja" como sinónimo de "eliminación" en diversos artículos, como el mismo 127, 127 bis, 128, etc. Con relación a la alegación de la recurrente en orden a que el artículo 23 N° 3 letra e) del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N° 11, no definiría el concepto de baja, sostiene que ello se debe a que el recurrente incurre en un error de referencia, por cuanto la baja inmediata está reconocida en el ya mencionado artículo 127 N° 4 inciso 5 del Reglamento de Ascenso y Selección del Personal de Carabineros N° 8, mientras que el artículo 22 del Reglamento de Disciplina de Carabineros de Chile N° 11 se incluye una enumeración referencial de faltas administrativas, lo cual explicaría todas las consecuencias en la parte resolutiva de la Resolución Exenta N° 347 de la Prefectura de Carabineros Ñuble N° 17 de 8 de mayo de 2020. Finalmente el recurrido plantea, con relación a la imputación formulada por el letrado del actor en cuanto a que las remuneraciones de los trabajadores son inembargables, que al ex Cabo 2° nombre reservado no se le ha embargado nada, haciendo presente que el derecho de ser titular de un empleo otorga el derecho de ejercer la función en tanto no exista causal legal de expiración de ella y a demandar el pago de la correspondiente remuneración y en consecuencia, si se dio de baja con efectos inmediatos, resulta lógico que no se le remunere por un trabajo que no está realizando. Plantea el recurrido que, para el evento de estimarse que existe derecho sobre las remuneraciones durante el tiempo que dura el sumario administrativo, dicho derecho debería tener el carácter de indubitado y, por lo tanto, debiese ser materia de un juicio de lato conocimiento. En lo referente a la supuesta vulneración de la libertad de escoger el sistema de salud (público y privado), contemplado en el inciso final del artículo 19 N° 9 de la Constitución Política de la República, el recurrido plantea que no observa de qué forma, la Resolución Exenta N° 347, podría vulnerar tal derecho, por cuanto la elección del sistema privado (si no es situación de urgencia) está determinado por la capacidad de pago del paciente, y en caso de no tener, todo centro de atención de salud público está obligado a prestar los servicios que se requieran.

Termina solicitando se tenga por evacuado el informe solicitado y, en definitiva, se rechace con costas la acción de protección impetrada ya que en los hechos descritos, Carabineros de Chile, y en particular el recurrido, no ha vulnerado derecho alguno, actuando siempre en conformidad a la ley, no existiendo acto arbitrario e ilegal que haya privado o perturbado alguna garantía constitucional del recurrente.

A su informe acompaña documentos.

Que de esta forma, y al tenor del medio de impugnación en virtud del cual el asunto ha sido elevado a esta Corte, corresponde resolver si la baja con efectos inmediatos, pero condicionados al resultado final del sumario pertinente, y el consiguiente cese en el pago de remuneraciones, constituye una medida ilegal o arbitraria que, en la afirmativa, vulnera derechos constitucionales del recurrente susceptibles de resguardo por esta vía.

3°.- Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Carta Fundamental, constituye jurídicamente una acción constitucional de urgencia, de naturaleza autónoma, destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio. Por consiguiente, resulta requisito indispensable para la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley- o arbitrario -es decir, producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías constitucionales protegidas.

4°.- Que sobre el particular cabe tener presente que el Capítulo VIII del Reglamento de Selección y Ascensos del Personal de Carabineros de Chile N° 8, que trata sobre "Eliminaciones", dispone, en el inciso quinto del número 4) del artículo 127, que: "No obstante lo anterior, cuando la comisión de una falta que dé origen a un Sumario Administrativo o Investigación, fuere de tal gravedad que haga inconveniente la permanencia del funcionario en la Institución, y, el inculpado confiese su responsabilidad, o ésta se haga evidente, el Jefe que ordene la instrucción del Sumario podrá eliminarlo de inmediato por conducta mala, sin expresar nota de conducta hasta la terminación de la pieza sumarial o de la investigación, oportunidad en la cual deberá fijar la nota que en definitiva le corresponda, o bien, modificar o dejar sin efecto la causal de baja, según el mérito del Sumario o investigación".

5°.- Que, de esta forma, la autoridad recurrida está jurídicamente habilitada para adoptar la decisión que motiva el recurso, y la misma, según se lee de su texto, aparece suficientemente fundada en los términos requeridos por dicha norma.

6°.- Que en tal sentido resulta evidente que la desvinculación dispuesta antes de concluir el sumario administrativo ordenado instruir no constituye una separación ilegítima por no estar precedida de un procedimiento administrativo cabalmente tramitado. Se trata, en lugar de ello, de una facultad especial y, aunque ciertamente inusual en el ámbito del poder público, explicable por la importancia que la buena conducta de los integrantes de la Institución reviste, en relación con la naturaleza y objetivo de sus funciones.

Es relevante reparar en que la mencionada separación no tiene carácter de irreversible, pues queda supeditada, como el mismo artículo 127 citado lo dispone, al resultado final del sumario administrativo que se tramite.

Así, no existe contraposición entre el ejercicio de dicha facultad y el texto de la letra d) del artículo 43 de la Ley N° 18.961 Orgánica Constitucional de Carabineros, conforme al cual el retiro absoluto del personal de la Institución se produce, entre otras causales, "Por haber sido eliminado por lista de clasificación o sanción disciplinaria de carácter expulsivo, en proceso administrativo", puesto que la eliminación del funcionario se producirá, de forma definitiva, concluido que sea el sumario administrativo que ha de seguirse.

Tampoco se advierte una privación de derechos constitucionales de orden procesal, pues la desvinculación de que se trata no perjudica las herramientas de defensa de que pueda valerse el recurrente en el proceso sumarial que se seguirá en su contra.

7°.- Que, por otra parte, la remuneración constituye la retribución por el trabajo que toda persona recibe por su desempeño efectivo, y así lo dispone el artículo 33 de la Ley Orgánica de la institución: "El personal de Carabineros tiene derecho, como retribución por sus servicios, al sueldo asignado al grado de su empleo y demás remuneraciones adicionales, asignaciones, bonificaciones, gratificaciones y estipendios de carácter general o especial que correspondan".

Por tanto, si como consecuencia de un procedimiento disciplinario, como sucede en la especie, se produce la desvinculación inmediata de funciones, la lógica consecuencia de ello es que dicho pago sea suspendido, pues la labor a remunerar ya no se realiza.

8°.- Que, por lo demás, y como ya se ha explicado, la resolución que dispone la baja de las filas de Carabineros está condicionada al resultado del proceso disciplinario, de manera que, si la sanción final aplicada no es la eliminación, el efecto inmediato de ello será ordenar la reincorporación del actor a la institución y el pago de las remuneraciones que debieron ser percibidas en el tiempo intermedio, neutralizándose la pérdida de tales remuneraciones durante la tramitación del sumario.

9°.- Que, por consiguiente, la parte recurrida ha procedido sin apartarse de la legalidad y de un modo justificado, por lo que no se verifican en la especie los presupuestos previstos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República para la procedencia del recurso de protección, lo que conduce al rechazo del interpuesto.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo que dispone el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de esta Corte sobre la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por Favián Alejandro Castillo Jara, en representación de nombre reservado, en contra de nombre reservado, Coronel de Carabineros y Prefecto de la Prefectura de Ñuble N°17, XVIA, nombre reservado.

Notifíquese.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese y, hecho, archívese.

Redacción a cargo del Ministro Guillermo Arcos Salinas.- ROL 1137-2020-PROTECCION