Protección contra Municipalidad de Chillán

Chillán, cuatro de noviembre de dos mil quince.

Se designa para la redacción del fallo acordado, con conocimiento de las partes, al Ministro señor Guillermo Arcos Salinas.

Chillán, cuatro de noviembre de dos mil quince.

Visto:

A fojas 5 comparece nombre reservado, cédula nacional de identidad RUT reservado, pensionado, domiciliado en domicilio reservado en contra de la Municipalidad de Chillán, representada legalmente por su alcalde nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado.

Fundamentando su acción constitucional refiere que es dueño del inmueble de calle nombre reservado número 270, población nombre reservado de esta ciudad, cuyo dominio rola inscrito a su favor a fojas 277 vuelta, número 1541 del Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Chillán, correspondiente al año 1973, haciendo presente que en dirección sur se ubica el Estero Las Toscas y sobre el cual se construye, por orden de la recurrida, la obra denominada Puente Libertad Oriente a cargo de la empresa REMFISC Limitada, habiéndose levantado frente a su hogar un muro de 4 metros de altura, lo cual generó que la calle nombre reservado pasó de tener 6 metros de ancho a 3 metros, lo cual ha generado una serie de efectos indeseados como lo es el encajonamiento de las aguas lluvias, provocando a lo menos tres inundaciones este invierno, destacando que el pasado 25 de agosto se generó una inundación que provocó el ingreso de gran parte de las agua a sus viviendas, mojándolas y humedeciéndolas en su totalidad, perdiendo varios electrodomésticos y estropeando variados muebles.

Plantea que la situación descrita no habría ocurrido con anterioridad a la construcción del puente, debiendo ello haberse previsto por la Municipalidad y la empresa constructora, más aún cuando con el pasado 24 de abril varios vecinos del sector recurrieron de protección en contra de la Municipalidad de Chillán, la empresa Constructora, la Dirección General de Aguas, el Servicio de Vivienda y Urbanización, el Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y la Dirección de Obras Municipales de Chillán, fundado en los hechos que se describen en la presente acción, habiéndose ya advertido sobre el peligro latente de inundación, oportunidad en la cual los organismos recurridos a través de sendos informes, aseguraban que se habían tomado todas las medidas para evitar lo que los vecinos recurrentes suponían iba a ocurrir, recurso el cual fue ventilado bajo el rol 321-2015, siendo rechazado por estimarse que no existía una acción u omisión arbitraria o ilegal con la construcción del puente Libertad Oriente que provocara privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de una garantía constitucional cautelada por el recurso.

Añade que en dicho recurso la Municipalidad de Chillán al informar, sostuvo que al iniciar la obra se percató sobre el ineficiente sistema de escurrimiento de las aguas lluvias que existía en el sector, por lo que los entes especializados propusieron la mejora del sistema provocando el aumento de las obras, las que a la fecha del anterior recurso ya se encontraban ejecutadas, no obstante lo cual se concretaron las inundaciones, como la ocurrida el pasado 25 de agosto.

Sostiene que conforme lo expresado la recurrida, desde que comenzó a ejecutar la obra, estaba en conocimiento de los posibles efectos de la construcción del citado puente, siendo advertida sobre estos mismos efectos mediante el referido recurso de protección interpuesto el pasado mes de abril, y aun así, llevó adelante la obra generando los efectos indeseables de los que da cuenta la presente acción.

Considera que la situación vivida no sólo genera un problema económico y una pérdida de los enseres, lo que afecta el derecho de propiedad, sino que además los expone a un grave riesgo de salud, afectándose además el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica, desde que junto a su esposa tienen 78 años de edad padeciendo esta última de asma y el suscrito de hipertensión, lo que aumenta los riesgos de contraer enfermedades respiratorias indicando que desde que ocurrió la última inundación el pasado 25 de agosto, han vividos con la incertidumbre de si volverá a pasar, lo cual ha provocado una preocupación constante y temor por no perder los bienes que ha adquirido con el trabajo de toda una vida.

En cuanto a los hechos alega que, la obra encargada por la recurrida ha desvalorizado su inmueble, tanto por la publicidad sobre los efectos de la inundación en el sector que aparecieron en la prensa, como por el hecho de la construcción del muro de contención del puente que, como ya lo ha señalado, mide más de cuatro metros de altura.

Sostiene que la conducta desarrollada por la recurrida consiste en una acción, un obrar, un hacer, que provocó inundaciones en su domicilio, y el emplazamiento de un muro de contención de cuatro metros de altura frente a su casa, cosa que provoca una merma en su valor, y en definitiva constituye una afectación de garantías constitucionales. Asimismo considera que ha existido una conducta omisiva por parte de la recurrida, un dejar de hacer, y que se encuentra dado por la falta de análisis, evaluación y estudios, sobre los potenciales efectos que se provocaría en el sector la ejecución de la obra en la forma que se estaba llevando a cabo, más cuando se hizo necesario un aumento de obras, y vecinos del sector entablaron recurso de protección en el mes de abril del presente año, advirtiendo sobre los peligros de inundación que llevaba aparejada la construcción del llamado puente Libertad Oriente. Añade que la arbitrariedad o ilegalidad en la actuación de la recurrida se verifica el hecho de que a pesar de encontrarse en antecedentes sobre los posibles efectos de la ejecución de la obra puente Libertad Oriente, decidió obviar lo advertido y desechar el realizar un estudio más acabado sobre los riesgos de su ejecución, habiendo obrado arbitrariamente, es decir, no gobernada por la razón sino por el apetito o capricho desde que se encontraba en antecedentes sobre los efectos negativos que podrían generar para los vecinos del lugar.

Termina solicitando que en mérito de lo expuesto y lo señalado en el artículo 20 de la Constitución Política, normas citadas, y las demás pertinentes, se tenga por interpuesto recurso de protección en contra la Municipalidad de Chillán y su representante legal nombre reservado, ambos ya individualizados, ordenarles que informen y, en definitiva, acoger el presente recurso declarando que el recurrido deberá realizar un plan de contingencia u otro sistema de aguas lluvias dentro de tercero día, desde que quede ejecutoriado el fallo del recurso, bajo el apercibimiento de que si así no lo hiciera, la diligencia se verificará por el recurrente a costa del recurrido, con auxilio de la fuerza pública, con costas.

De fojas 1 a 5 acompaña documentos.

A fojas 28 informa por la recurrida, Municipalidad de Chillán, el abogado Pedro San Martín López, solicitando su rechazo en atención a los antecedentes y fundamentos que expone.

Como primera alegación invoca la extemporaneidad del presente recurso, fundado en que la acción cautelar tiene como antecedente inmediato en cuanto "acto" que habría causado el supuesto agravio por el que se recurre, la construcción del puente Libertad Oriente y lo que califica el recurrente como "el emplazamiento de un muro de contención de cuatro metros de altura frente a mi casa" (sic) ; y en cuanto "omisión", como se califica en el recurso, la supuesta "...abstención, un dejar de hacer y que se encuentra dado por la falta de análisis, evaluación y estudios sobre los potenciales efectos que se provocaría en el sector la ejecución de la obra en la forma que se estaba llevando a cabo...", hechos u omisiones que comenzaron a producirse con motivo de la ejecución de las obras, el que se inició, formalmente, el día 28 de octubre de 2014 con motivo de la entrega de terreno a la empresa contratista para el inicio de las tareas conforme a acta de la misma fecha, todo ello según lo ordena la cláusula tercera del contrato de 26 de septiembre de 2014, suscrito entre la Municipalidad de Chillan y la Empresa Constructora Remsfic Limitada el que fuera aprobado por decreto N° 202/5667/2014 de 28 de octubre de 2014, por lo que han transcurrido latamente los plazos establecidos en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del recurso de Protección, por lo que la presente acción cautelar resulta extemporánea.

En cuanto al fondo plantea que su representada contrató el diseño del proyecto cuestionado por el recurrente a la Empresa GHD S.A., el cual consistía en la elaboración y aprobación del diseño del puente Libertad Oriente por parte de los servicios involucrados, esto es, la Dirección General de Aguas, la Dirección de Vialidad, la Dirección de Obras Hidráulicas y el SERVIU VIII Región, proyecto el cual fue diseñado y aprobado por el SERVIU Regional considerando la normativa vigente, y donde los parámetros considerados para determinar los caudales de escurrimiento son los indicados en el Plan Maestro de aguas lluvias de Chillán, con lo que se proyectó una solución de aguas acorde a los resultados, añadiendo que iniciada la obra cuestionada y al comenzar la remoción de los pavimentos correspondientes a la calle Ulriksen se constató que el sistema de recolección de aguas lluvias con que se encontraba habilitada la vía referida, no presentaba condiciones de uso eficiente, por lo que se iniciaron los análisis para considerar la necesaria reposición y/o mejora de los mismos en los sectores pertinentes, conforme a una evaluación técnica de rigor en la que participó activamente el SERVIU Ñuble así como en su conclusión, entregando indicaciones técnicas por medio del libro de obras correspondiente. Manifiesta que el 17 de Diciembre del año 2014 el inspector técnico de obras, doña nombre reservado, informó al Sr. Director de Obras Municipales que el sistema de recolección de aguas lluvias de calle Ulriksen no está en condiciones de uso, por lo que se debía considerar su reposición y proponer mejoras al sistema completo de evacuación de aguas lluvias en lo que concierne a calle Ulriksen, haciendo presente que tales mejoras generan un aumento de obras, contemplando el mismo informe las partidas que comprenden dichos aumentos de obra. El 27 de diciembre del año 2014 por Ordinario 100/2578/2014, el Alcalde de Chillán solicitó al Intendente Regional del Bío Bio la autorización y financiamiento para la celebración de un convenio por aumento de las obras que permita mejorar la solución de aguas lluvias, entre otras, partidas que mejoren el proyecto completo, considerando para ello la propuesta del ITO SERVIU, lo que fue aprobado por ORD. 404, celebrándose el convenio Ad-Referendum por aumento de obras entre la Municipalidad de Chillán y la Constructora Remfisc Ltda., la que entre otras partidas contempla la modificación de obra de evacuación de aguas lluvias de domicilio reservado, obras que a la fecha se encuentran ejecutadas, haciendo presente que su representada actualmente está tramitando en conjunto con el Serviu y el Ministerio de Obras Públicas el Proyecto de Pavimentación FNDR ÑU-1639-M, para la pavimentación completa de la calle nombre reservado, el cual contempla un solución definitiva de las aguas lluvias de esa vía y del sector, en general. Esto se comprueba con el oficio Ord. N' 7392, de 07.08.2014, del Jefe Área Proyectos de Obras Urbanas de SERVIU Región del Elio Bío, Arquitecto nombre reservado, y del Plano de dicha obra de pavimentación y aguas lluvias, código ÑU-1639-M, Comuna de Chillán, que acompaña.

Estima que sobre la base de lo expuesto y los antecedentes invocados que adjunta, resulta evidente la carencia de justificación del presente recurso, no existiendo la imprevisión ni las omisiones de planificación o ejecución que denunciadas por las recurrentes y que tendrían como efecto cierto y determinado una perturbación y amenaza de sus derechos, precisando que la planificación y ejecución del proyecto no ha sido orientada ni materializada conforme al capricho de las autoridades, ni se ha hecho oídos sordos frente a los problemas no conocidos y detectados una vez iniciada la ejecución, pues éstos fueron detectados por los funcionarios competentes e informados debidamente a las autoridades correspondientes, quienes solicitaron y gestionaron con prontitud las soluciones que se requerían, el aumento de las obras necesarias para tales efectos y el financiamiento de tales nuevas obras, las cuales se encuentran ya ejecutadas.

Termina solicitando que en mérito de lo expuesto, antecedentes que adjunta y disposiciones que se invocan, se tenga por evacuado el informe de rigor y en definitiva declarar que se rechaza en todas sus partes, con costas.

De fojas 17 a 27acompaña documentos.

A fojas 34 se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

1°.- Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de Protección de Garantías Constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que priva, o amenace ese atributo.

2°.- Que, como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, o arbitrario-, producto del mero capricho de quién incurre en él-, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías -preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión de cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

3°.- Que, la parte recurrida ha planteado en primer término la extemporaneidad del recurso, ya que el acto que habría causado el supuesto agravio es la construcción del Puente Libertad Oriente, que se inició el 28 de Octubre de 2014, habiendo transcurrido latamente el plazo de interposición del presente recurso.

4°.- Que será desestimada la extemporaneidad de la presente acción constitucional, en razón de que ella se funda en lo ocurrido con fecha 25 de Agosto del año en curso, en que según sostiene el recurrente debido a lo estrecho que quedo la calle donde se encuentra su vivienda, luego de la construcción del puente Libertad Oriente, se generó una inundación jamás vista en el sector y habiéndose interpuesto el recurso el 8 de Septiembre último, lo fue dentro del plazo legal.

5°.- Que el fundamento del recurso interpuesto es que con la construcción del puente Libertad Oriente se levantó frente al hogar del recurrente un muro de 4 metros, lo cual generó que la calle nombre reservado paso de tener 6 metros de ancho a 3 metros, lo que ha traído consigo que se produzca el encajonamiento de las aguas lluvias, provocando inundaciones en los hogares, a pesar de que durante la construcción del puente hubo un aumento de obra, consistente en mejorar el sistema de escurrimiento de aguas lluvias, pero a pesar de ello igualmente se produjo la inundación. Solicita se acoja el presente recurso y se declare que la recurrida debe realizar un plan de contingencia u otro sistema de aguas lluvias dentro de tercero día, bajo apercibimiento de que si no lo hiciera, ello se llevará a efecto por el recurrente a costa del recurrido.

6°.- Que la recurrida sostiene que la aprobación del diseño del puente Libertad Oriente contó con la participación de la Dirección General de Aguas, Dirección de Vialidad, Dirección de Obras Hidráulicas y Serviu, diseñando este último el proyecto de aguas lluvias, considerando la normativa vigente. En el transcurso de la obra, se constató que el sistema de recolección de aguas lluvias de calle Ulriksen no presentaba condiciones de uso eficiente, por lo que se realizó un aumento de obras que contemplaba la modificación de las obras de evacuación de aguas lluvias, lo que fue ejecutado con un costo de $ 14.194.057. Por otra parte, se encuentra tramitando en conjunto con el Serviu y el Ministerio de Obras Públicas el Proyecto de Pavimentación FNDR ÑU-1639-M para la pavimentación completa de la calle Ulriksen, lo cual contempla una solución definitiva de las aguas lluvias de esa vía y del sector, en general, como consta del documento de fojas 26.

7°.- Que se tuvo a la vista el Recurso de Protección Rol N°321-2015 de este tribunal, interpuesto, entre otros, por el actual recurrente, en donde se concluyó que en la construcción del puente de Libertad Oriente han intervenido diversos organismos públicos como la División de Puentes del Ministerio de Obras Públicas, la Dirección General de Aguas, la Dirección de Obras Hidráulicas, la Municipalidad y el Serviu y durante el desarrollo del proyecto se dispuso la construcción de 3 sumideros más, quedando la domicilio reservado sumideros para evacuar las aguas lluvias, rechazándose dicho recurso por estimarse que no existía acto ilegal o arbitrario.

8°.- Que, en mérito de lo expuesto cabe concluir, que la recurrida se limitó a dar cumplimiento a las funciones que la ley le encomienda, la reposición de un puente de antigua data en la ciudad, sin que pueda estimarse la existencia de alguna ilegalidad en la elaboración y desarrollo del proyecto, lo que lleva a concluir que no ha existido en el actuar de la recurrida contravención a texto legal alguno.

Por otra parte, tampoco puede estimarse que la actuación de la recurrida sea arbitraria, esto es, una manifestación de su simple capricho, sino que en el proyecto en cuestión han intervenido todos los organismos públicos con atingencia al caso y han evacuado los informes correspondientes respecto del proyecto y construcción del puente.

9°.- Que, sin perjuicio de lo señalado precedentemente, cabe tener presente que en la actualidad la recurrida se encuentra gestionando un proyecto de pavimentación de la calle Ulriksen en el Fondo de Desarrollo Regional, el cual vendría a solucionar en forma definitiva el problema de la evacuación de las aguas lluvias en ese sector, como consta de los documentos acompañados por dicha parte.

10°.- Que, en consecuencia, no advirtiéndose la existencia de un acto ilegal o arbitrario, el presente recurso no puede prosperar, no resultando necesario efectuar un análisis particular de las garantías constitucionales invocadas como conculcadas.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se rechaza el deducido por don nombre reservado en contra de la Municipalidad de Chillán, sin costas.

Notifíquese.

En su oportunidad, dése cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, regístrese, devuélvase el expediente tenido a la vista y, hecho, archívese.

Redacción del Ministro señor Guillermo Arcos Salinas.

Rol: 1030-2015.-Protección.

Pronunciada por el Ministro señor Claudio Arias Córdova, Presidente Titular y los Ministros señores Guillermo Arcos Salinas y Christian Hansen Kaulen. Autoriza la Secretaria Subrogante doña Marcela Contreras Carrasco.

En Chillán, a cuatro de noviembre de dos mil quince notifiqué en Secretaría por el Estado Diario la resolución que antecede y la de fojas 39.