Protección contra Sra

Arica, diez de mayo de dos mil diecinueve.

Visto y teniendo presente:

PRIMERO: Que nombre reservado, R.U.T. RUT reservado, psicólogo, domiciliado en domicilio reservado, Jefe de Departamento de Planificación del Gobierno Regional de Arica y nombre reservado, deduce Recurso de Protección en contra de la Sra. INTENDENTA DEL GOBIERNO REGIONAL DE ARICA Y nombre reservado, persona jurídica de Derecho Público, R.U.T. RUT reservado, representada legalmente y para los efectos del art. 4º del Código del Trabajo, por la Sra. doña nombre reservado, psicopedagoga, R.U.T. RUT reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, en virtud de que estima se ha conculcado su garantía constitucional al debido proceso, consagrada en el artículo 19 n° 3 inciso 5° de la Constitución Polista de la Republica y artículo 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Señala que mediante la Resolución Exenta N°3098, de 16 de Noviembre de 2018, emanada de la Sra. Intendenta Regional de Arica y nombre reservado, doña nombre reservado, fue notificado de la aplicación de una Medida disciplinaria consistente en la DESTITUCIÓN, contemplada en el art. 72 inciso final, en relación con el art. 125 letra e) del D.F.L. 29 del año 2004, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley 18.834.

Agrega que respecto de aquella sanción, dedujo fundado recurso de reposición, el que finalmente fue desestimado por la autoridad, con fecha 22 de noviembre de 2018. Expone los argumentos de su impugnación fueron, a saber, que le fue denegada arbitrariamente la ampliación de plazo para evacuar sus descargos, solicitada de conformidad al artículo 26 de la Ley 19.880, y que la decisión se ha hecho al margen de toda circunstancia y justificación alegada y sin considerar la irreprochable conducta funcionaria que ha desempeñado durante todos los años que ha prestado servicios al Estado, desde que la autoridad puede ponderar las circunstancias atenuantes y, en virtud de ello, no aplicar la sanción de destitución, según el Dictamen N° 34.609 Fecha: 26-VII-2005 de la Contraloría General de la República.

En cuanto a los motivos de la sanción, alega que se trata de supuestos atrasos reiterados acontecidos entre el período Julio 2017 y julio del año 2018, por un total de 268 minutos de atrasos; que considerando el tiempo transcurrido hace un total promedio mensual de 22,3 minutos mensuales y que sólo en el mes de diciembre alcanza a concretarse el total de una hora en el mes.

Hace presente, que durante nueve meses de los considerados para el cómputo de los atrasos, estuvo trabajando bajo la subordinación de otra autoridad regional, la ex intendenta doña nombre reservado, quien toleró un margen de atraso para compensar el horario extenso que posteriormente cumplía. En todo caso, agrega, en la evaluación que comprendió el período 01 de septiembre de 2016 y 31 de agosto de 2017, su ex Jefatura, la ex nombre reservado, le bajó en un punto el ítem “Cumple con la asistencia, horario y lugar requerido para su trabajo. Puntaje: 9. Junta acuerda bajar a nota 9 según registro de asistencia”.

En consecuencia, sostiene que no se trata en la especie de atrasos, sino que de su legítimo derecho a comenzar su jornada dentro del margen de tolerancia establecido por su jefatura, en uso de las facultades que le confiere el mencionado artículo 31 de la ley N°18.575.

Añade que el período que se sancionó y evaluó comprende entre otros, los meses de junio, julio y agosto de 2017, periodo durante el cual la ex Jefatura ya aplicó sanción, esto es, rebaja en un punto la evaluación, en consecuencia, se estaría aplicando doble sanción por una misma conducta, lo que torna aún más abusiva la adopción de la medida disciplinaria aplicada.

Concluye, que la sanción está establecida cuando acontecen atrasos REITERADOS, y la consideración de la REITERACION es arbitraria e injustificada, en razón de lo arriba expuesto.

En consecuencia, de acuerdo a lo expresado, el procedimiento así instruido vulnera la Garantía constitucional del debido proceso, por lo que solicita -previas citas legales y convencionales- se deje sin efecto la referida medida disciplinaria, en razón de las graves y no subsanables irregularidades en que se incurrió durante la instrucción sumaria y la aplicación de la medida disciplinaria, para que se ordene instruir un nuevo sumario cautelando las garantías constitucionales en especial del debido proceso, y/o consecuencialmente sea rebajada prudencialmente la sanción, a una más leve, con costas.

SEGUNDO: Que DARÍO L. SANTANDER HERRERA, abogado, en representación del Gobierno Regional de Arica y nombre reservado, representado legalmente por la Intendenta Regional doña nombre reservado, todos con domicilio para estos efectos en domicilio reservado, informa al tenor del recurso como sigue:

Como primera cuestión, plantea que el recurso de protección fue establecido como un mecanismo de emergencia rápido y eficaz frente a manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos básicos, pero no es una vía para conocer de asuntos de lato conocimiento, como ocurre en este caso.

Hace presente que entre las mismas partes litigantes se encuentra actualmente pendiente otra acción constitucional, derivada de los mismos hechos, causa ROL I.C. N° 97-2019 de éste tribunal, cumpliéndose entonces el requisito de la triple identidad, necesario para estimar que existe litispendencia. Indica que los autos a que se hace referencia han sido elevados al conocimiento de la Excelentísima Corte Suprema, en virtud del recurso de apelación interpuesto por el recurrente, el que se encuentra pendiente de resolución.

Por otro lado, alega que la legalidad del acto administrativo terminal del procedimiento sancionador de que se trata, esto es, la Resolución N° 67 de fecha 03 de diciembre de 2018, fue superado pues el Ente de Control tomó razón del acto administrativo aludido con fecha 26 de diciembre del 2018.

Insiste, que la autoridad cometería una ilegalidad cuando infrinja los elementos reglados de las potestades conferidas por el ordenamiento jurídico, lo que no sucede en la especie. Asimismo, existiría arbitrariedad si se hubiere vulnerado el uso razonable de los elementos discrecionales del poder jurídico ejercido, lo que tampoco ocurre.

Expone que mediante resolución exenta N° 2229, de 30 de agosto de 2018, el Gobierno Regional de Arica y nombre reservado ordenó instruir una investigación sumaría a objeto de investigar las eventuales responsabilidades administrativas que le cabrían a don nombre reservado producto de atrasados reiterados en el inicio de su jornada laboral. Agrega que como consecuencia de dicha investigación, el instructor le formuló al recurrente de autos el siguiente cargo:

“Incurrir en reiterados atrasos, sin causa justificada, en el inicio de su jornada de trabajo, pese a la existencia de una jornada de ingreso flexible. Esto en el período comprendido entre los meses de septiembre del año 2017 a julio del año 2018, ambos inclusive, sumando un total de 268 minutos de atraso, según registros de control biométrico.” Lo expuesto, constituye contravención a lo dispuesto en el artículo 61, letra d) y artículo 65, en relación a lo dispuesto en el artículo 72, todos del Estatuto Administrativo”.

Detalla que el inculpado, don nombre reservado, fue notificado personalmente de los cargos el día 29 de octubre de 2018, según consta a fojas 55 vuelta del expediente sumarial. Conforme lo anterior, añade, el inculpado realizó presentación con fecha 31 de octubre de 2018, dentro de plazo, según consta a fojas 58 del proceso, para efectos de solicitar ampliación de la fecha para dar respuesta a sus descargos, lo que no fue otorgado por cuanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 126 del Estatuto Administrativo, que regula las investigaciones sumarias, no se contempla en este tipo de procedimientos la posibilidad de solicitar prórroga del plazo para efectos de formular descargos, lo que sí acontece expresamente respecto de los sumarios administrativos, teniéndose además en consideración la absoluta falta de fundamentación de la petición efectuada.

Añade que el informe del investigador propone a la autoridad regional, salvo su superior resolución, la aplicación de la medida disciplinaria de destitución para el recurrente, contemplada en el artículo 72° inciso final, 121° letra d), y 125 letra e), todos del Estatuto Administrativo. En virtud de lo expuesto, asegura, la Intendenta Regional de Arica y nombre reservado doña nombre reservado, conforme a los antecedentes que obran en el proceso disciplinario, decidió aplicar la medida disciplinaria de destitución al funcionario don nombre reservado y disponer su notificación, la que fue practicada, personalmente y en su lugar de trabajo, con fecha 16 de noviembre de 2018, negándose el recurrente a firmar. Agrega que el inculpado don nombre reservado, presentó recurso de reposición con fecha 20 de noviembre de 2018, resolviéndose por parte de la máxima autoridad regional el rechazo del recurso incoado, mediante resolución exenta N° 3189, de 2018.

Sostiene que no estamos en presencia de una actuación antojadiza, ni mucho menos vulneratoria de la garantía del debido proceso, sino más bien del ejercicio de una potestad claramente reconocida por la ley, pues el artículo 126 del Estatuto Administrativo hace radicar en las autoridades superiores de cada Servicio la facultad de ordenar, mediante resolución, la instrucción de un procedimiento disciplinario, cuando se estimare que existan hechos que pueden comprometer la responsabilidad administrativa, tal como aconteció en el presente caso.

Por otro lado, alega, no existe arbitrariedad en la resolución emanada del funcionario investigador, que negó lugar a la solicitud de prórroga del plazo para evacuar descargos, pues dicha posibilidad no se encuentra reconocida en el Estatuto Administrativo, a propósito de las investigaciones sumarias, caracterizadas por ser un procedimiento breve y concentrado, cuestión que queda en evidencia en razón de lo dispuesto en el artículo 126 de la ley N° 18.834. Asimismo, afirma que se tuvo en consideración la absoluta falta de fundamentación de la petición efectuada, cuestión que no es menor y que termina por socavar todo posible atisbo de arbitrariedad, pues aun cuando se quisieren aplicar por analogía las normas que rigen los sumarios administrativos, lo cierto es que la facultad de otorgar una ampliación del plazo queda entregada exclusivamente al Fiscal, quien está obligado a ponderar su procedencia, lo que se traduce en el deber del solicitante de fundar su petición Respecto de la sanción aplicada, indica que dicha conducta se encuentra claramente tipificada, así como también la sanción que procede de acreditarse la misma, cuestión establecida en el artículo 72, inciso final, del mismo cuerpo legal, que dispone perentoriamente que “Los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán sancionados con destitución, previa investigación sumaria.”

En lo que hace a la justificación enarbolada en el recurso, en orden a que se habría establecido un margen de tolerancia en su jornada laboral, la niega, por cuanto aquello jamás formó parte de su defensa en la respectiva investigación sumaria, no rindiendo prueba alguna al respecto, variando además su defensa inicial. Por lo demás, destaca, si su alegación fuera cierta, debería constar dicha decisión de autoridad en un acto administrativo formal, dictado con todos los requisitos contenidos en la ley N° 19.880.

Respecto de esto último, coloca de relieve que todos los retrasos computados al actor, que determinaron su responsabilidad, corresponden a aquellos minutos en que ingresó incluso con posterioridad a la jornada flexible, es decir, se tomaron en consideración todos los ingresos posteriores a las 09:00 am de cada uno de los días respectivos.

Finalmente, refiriéndose a la defensa fundada en la prohibición de un doble enjuiciamiento o castigo, la califica de impertinente, desde que el período que indica no fue evaluado en la investigación sumaria, pues ella abarcó el período comprendido entre los meses de septiembre de 2017 y el mes de julio del año 2018, por lo que no existe juzgamiento respecto de un mismo intervalo de tiempo, por otro lado, hace presente que el recurrente expresamente, en su calidad de representante del estamento directivo ante la Junta Calificadora, solicitó no ser calificado en el último período (septiembre del 2017 a agosto del 2018), en conformidad a lo dispuesto en el artículo 34 del Estatuto Administrativo y artículo 5° del Decreto N° 1.825 que Aprueba Reglamento de Calificaciones del Personal Afecto al Estatuto Administrativo.

Acompaña en apoyo de sus asertos; a) solicitud escrita, de fecha 05 de octubre de 2018, dirigida por don nombre reservado a la Junta Calificadora, en que expresa su voluntad de no ser calificado; b) Resolución Exenta N° 1228, de fecha 06 de julio de 2015, que establece jornada laboral flexible y solicita tener por evacuado el informe ordenado y, en definitiva, rechazar el recurso de protección deducido por el recurrente, con expresa condena en costas.

TERCERO: Que, el recurso de protección, contemplado en nuestra Constitución Política, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional indicados en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, frente a situaciones que, de no mediar una pronta acción, provocarían un detrimento en las garantías constitucionales de quien lo deduce, por ello es que cualquier persona, por sí o a favor de un tercero, puede recurrir ante el órgano jurisdiccional, para perseguir su amparo cuando crea que sus derechos constitucionales o los de otro, son amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, y la Corte de Apelaciones competente, deberá adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado.

CUARTO: Que, concordante con lo anterior, lo que se pretende con la interposición de un recurso de protección, es provocar la intervención jurisdiccional de la Corte de Apelaciones, en resguardo de la observancia de los derechos constitucionales conculcados.

QUINTO: Que, el asunto sometido a la decisión de esta Corte y que se indica como acto arbitrario e ilegal que priva, perturba o amenaza la garantía del debido proceso, consagrada en el numeral 3, inciso 5, de la Constitución Política de la República (sic), es la dictación de la Resolución Exenta Nº 3098 de 16 de noviembre de 2018, en la cual se le aplicó al recurrente la medida disciplinaria de destitución.

SEXTO: Que, el inciso final del artículo 72 del D.F.L 29 de 2004, que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.834, Sobre Estatuto Administrativo, señala: “Los atrasos y ausencias reiterados, sin causa justificada, serán sancionados con destitución, previa investigación sumaria.”.

Asimismo el artículo 126 del mismo cuerpo legal indica “Si el jefe superior de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, estimare que los hechos son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria o en el caso de disponerlo expresamente la ley, ordenará mediante resolución la de una investigación sumaria, la cual tendrá por objeto verificar la existencia de los hechos, y la individualización de los responsables y su participación, si los hubiere, designando para tal efecto a un funcionario que actuará como investigador.

Las notificaciones que se realicen durante la investigación sumaria deberán hacerse personalmente. Si el funcionario no fuere habido por dos días consecutivos en su domicilio o en su lugar de trabajo, se lo notificará por carta certificada, de lo cual deberá dejarse constancia. En ambos casos se deberá dejar copia íntegra de la resolución respectiva. En esta última circunstancia, el funcionario se entenderá notificado cumplidos tres días desde que la carta haya sido despachada.

El procedimiento será fundamentalmente verbal y de lo actuado se levantará un acta general que firmarán los que hayan declarado, sin perjuicio de agregar los documentos probatorios que correspondan, no pudiendo exceder la investigación el plazo de cinco días. Al término del señalado plazo se formularán cargos, si procedieren, debiendo el afectado responder los mismos en un plazo de dos días, a contar de la fecha de notificación de éstos.

En el evento de solicitar el inculpado rendir prueba sobre los hechos materia del procedimiento, el investigador señalará un plazo para rendirla, el cual no podrá exceder de tres días.

Vencido el plazo señalado, el investigador procederá a emitir una vista o informe en el término de dos días, en el cual se contendrá la relación de los hechos, los fundamentos y conclusiones a que se hubiere llegado, formulando la proposición que estimare procedente.

Como resultado de una investigación sumaria no podrá aplicarse la sanción de destitución, sin perjuicio de los casos contemplados en el presente Estatuto.

Conocido el informe o vista, la autoridad que ordenó la investigación sumaria dictará la resolución respectiva en el plazo de dos días, la cual será notificada al afectado, quien podrá interponer recurso de reposición en el término de dos días, ante quien emitió la resolución, apelando en subsidio, para ante el jefe superior de la institución. La apelación sólo procederá en caso que la medida haya sido aplicada por otra autoridad.

El plazo para resolver la reposición o el recurso de apelación, cuando corresponda, será en ambos casos de dos días.”.

SEPTIMO: Que, respecto de la alegación formulada por el actor, sobre que estaría viciado el procedimiento, al no haberse otorgado ampliación de plazo para que este pueda efectuar sus descargos, cabe señalar, que el transcrito artículo 126 del estatuto administrativo, que regula la investigación sumaria, no permite que se amplíe el plazo para formular descargos, en consecuencia, no se vislumbra algún tipo de arbitrariedad o ilegalidad que vulnere las garantías constitucionales del recurrente, en tal negativa procedimental.

OCTAVO: Que, respecto de la falta de proporcionalidad en la medida disciplinaria aplicada, el transcrito inciso final del artículo 72 del Estatuto Administrativo, establece que los atrasos reiterados serán sancionados con la medida disciplinaria de destitución, no existiendo ilegalidad en la determinación aplicada por la recurrida, atendido el mandato expreso del legislador.

NOVENO: Que, en lo referente a la justificación del recurrente a sus atrasos reiterados, debido a que ello estaría permitido por la ex intendenta doña nombre reservado, no existe un acto administrativo que justifique dicha alegación, debiendo desestimarse dicha alegación.

DECIMO: Que, lo mismo ocurre con la obligación de haber adoptado una nueva medida en circunstancias que por el periodo de los atrasos ya fue castigado con una calificación baja, dado que ese hecho no es correcto, puesto que la medida adoptada en la investigación sumaria corresponde a un periodo distinto.

UNDECIMO: Que, por otro lado, y a propósito de la proporcionalidad de la medida cabe señalar que la presente acción no puede constituirse en una nueva instancia para revisar el mérito de la medida aplicada pues, ello desvirtúa la naturaleza de la acción constitucional que está destinada a garantizar derechos fundamentales, especificados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, entre los cuales no se encuentra el señalado por la recurrente como conculcada, esto es, el debido proceso, motivo por el cual no es posible revisar por esta vía la coherencia del procedimiento aplicado –investigación sumaria- con las exigencias de un justo procedimiento.

DUODECIMO: Que, en virtud de lo indicado precedentemente no se vislumbra algún tipo de arbitrariedad o ilegalidad por parte de la recurrida al dictar la medida disciplinaria de destitución, que vulnere las garantías constitucionales del recurrente, tal como se indica por esta Corte en la sentencia dictada en la causa Rol N°97-2019 Protección, que conoció de estos mismos hechos, debiéndose desestimar la presente acción constitucional.

En consecuencia, en mérito de lo razonado y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se declara: Que SE RECHAZA el recurso de protección deducido por, don nombre reservado, en contra de la Intendenta del Gobierno Regional de Arica y nombre reservado, doña nombre reservado.

Regístrese, notifíquese, y archívese en su oportunidad.

Rol N° 998-2018 Protección.

1