nombre reservado CONTRA nombre reservado

VISTO:

A fojas 6, comparece don Oscar Ulloa Oviedo, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, funcionario de Gendarmería, Presidente Provincial en Arica, de la Asociación de Gendarmes Concepción-Chile AGECH, quien deduce recurso de protección en contra de don nombre reservado del Centro de Cumplimiento Penitenciario de esta ciudad.

Expone que el recurrido ha ejercido acciones de acoso moral, laboral y prácticas antisindicales en forma sistemática y permanente en contra del funcionario, a favor de quien se recurre, acciones arbitrarias e ilegales que se manifiestan en diferentes formas que menoscaban y humillan al recurrente en su esfera laboral, citando a modo de ejemplo, que el recurrido, haciendo ostentación de su cargo, arbitrariamente, discrimina al recurrente, cuestionando su calidad de dirigente gremial, menoscabándolo frente al resto del personal que labora a objeto de ridiculizarlo, actitud constante, la cual permanece desde aproximadamente el mes de septiembre del año 2014.

Para fundar el recurso de cautela constitucional, señala como un último hecho de discriminación, el acoso y práctica antisindical ocurrido el dia 30 de marzo pasado, oportunidad en que el recurrido, en forma prepotente, procede a tomarle al recurrente declaración, pidiéndole explicaciones de sus ausencias entre los dias 23 a 27 de marzo, dias en los que habla participado de una reunión ampliada de carácter nacional, actividad que se encontraba autorizada por la máxima autoridad del Servicio y de la cual no podia menos que saber el recurrido, a quien el Jefe de Departamento de Recursos Humanos le comunicó mediante Ordinario N° 1242, emitido con fecha 19 de marzo de 2015, por lo que explica que sus ausencias estaban plenamente justificadas, de suerte que, cualquier cuestionamiento al respecto, constituye sólo una acción discriminatoria, arbitraria y una abierta práctica antisindical, desconociendo el derecho de asociación consagrado en la Constitución y en la Ley N° 19.296, que claramente configura una práctica de acoso laboral ilegal y arbitrario, puesto que el último cuerpo legal citado, en su articulo 31, expresamente señala que la jefatura superior de la respectiva repartición, deberá conceder a los directores de las asociaciones, los permisos necesarios para ausentarse de sus labores, con objeto de cumplir sus funciones fuera del lugar del trabajo.

Arica, quince de abril de dos mil quince.

Añade la accionante de protección, que a través de la Ley N° 20.607, se sancionan las prácticas de acoso laboral, y por medio de la Ley N° 20.609,, también se sancionan las prácticas discriminatorias, aduciendo que ambos cuerpos, modificaron el D.F.L. N° 29, que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834 sobre "Estatuto Administrativo de los Funcionarios Públicos" que en su articulo 84, prohíbe a los funcionarios realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los demás funcionarios, acoso sexual o cualquier acto calificado como acoso laboral en los términos que dispone el inciso segundo del artículo 2o del Código del Trabajo.

Refiere que, en cuanto a las garantías conculcadas con el acto recurrido, son las previstas en los numerales 1, 2, 16, 19 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita que se acoja el recurso de protección y se ordene el cese inmediato de los hostigamientos, acoso moral, discriminaciones y prácticas antisindicales arbitrarias e ilegales, con expresa condenación en costas.

A fojas 12, se declaró admisible el recurso y se requirió el informe de rigor.

Este último se encuentra agregado a fojas 25, en el cual informa el recurrido, don nombre reservado, Mayor de Gendarmería, el cual, como un antecedente previo, indica que con fecha 31 de marzo de 2015 (con anterioridad a la interposición del recurso), recibió por la Dirección Regional de Gendarmería de Arica y Parinacota, el Oficio Reservado S/N°, mediante el cual el recurrente, en su calidad de Presidente Provincial de AGECH, solicitó su cambio de Unidad, al Director Regional, por supuestos actos de hostigamiento y acoso laboral en contra de su persona, oportunidad en que se le dio como respuesta que, a nivel institucional, mediante la Resolución Exenta N° 5365 de Io de junio de 2012, se encuentra aprobado el Procedimiento, en Materias de Acoso Sexual y Laboral, existiendo un procedimiento que comienza con una denuncia por escrito, derivada al Jefe del Subdepartamento de Servicio Social del Personal, a quien le corresponde canalizar las denuncias, quien es la persona encargada de informar al Director Nacional, sugiriendo las medidas pertinentes para proteger la confidencialidad e imparcialidad, ordenándose instruir el correspondiente sumario administrativo a cargo de un Fiscal de la Fiscalía Administrativa, remitiendo luego los antecedentes al Director Regional, para que dicte la resolución que absuelva o sancione.

Describe que conforme a este procedimiento, de acogerse una denuncia en contra de un funcionario acosador, la sanción \jü̂ £o ^ | es la destitución, lo mismo ocurre para quien de mala fe, denuncie irregularidades sin fundamento y respecto de las cuales se constate su falsedad o ánimo deliberado de perjudicar al denunciado.

Respecto del fondo de la situación planteada en su oportunidad por la recurrente, señala que su denuncia no dio cumplimiento al procedimiento establecido a nivel institucional, para la formulación de acusaciones de este tipo, a lo que se sumó la circunstancia que los fundamentos esgrimidos para corroborar la acusación planteada, fueron livianos y sin pruebas.

Refiere la recurrida, como un argumento para pedir el rechazo del presente recurso, el incumplimiento del recurrente de la normativa legal que rige a las Asociaciones de Funcionarios, que en su articulo 32, letra b) , inciso segundo, de la Ley 19.296, expresamente mandata que los Directores de la Asociación comunicarán por escrito a la jefatura superior de la respectiva repartición, con diez dias de anticicipación, a lo menos, la circunstancia de que haran uso de estas franquicias, dado que en la especie, el recurrente comunicó su viaje con tres dias de anticipación, debido a que el oficio por medio del cual comunica que haria uso de su permiso como dirigente, fue remitido al Jefe del Complejo Penitenciario de Arica, recién el viernes 20 de marzo de 2015, comunicando que su viaje se haria efectivo a contar del lunes 23, sin indicar la época en que retornaría a sus labores, incumpliendo de manera deliberada la normativa legal.

Añade la recurrida, que por otra parte, hubo un incumplimiento de la cadena de mando como subordinado, ante la situación de no dar aviso con la antelación debida, por lo que cabe la posibilidad, como fue en este caso, de que como Jefe directo de la Unidad C.D.P., no haya recibido ningún tipo de notificación, ni tampoco se comunicó por el recurrente tal decisión, ni el plazo por el cual se ausentaría, incluso al no tener conocimiento de tales hechos, el recurrente fue agregado en la pauta de turno, como Oficial de Ronda Regional de la semana del 23 al 29, quedando como ausente, por no tener conocimiento del viaje.

Es por ello, explica la recurrida, que al regresar, se le tomó declaración, para que explicara las razones del por qué se ausentó de sus funciones, sin haber comunicado previamente a su Jefe de Unidad, al cual debe subordinación y dependencia, en su calidad de funcionario de Gendarmería de Chile y no como dirigente gremial.

Esto es, refiere quien es parte recurrida en el presente recurso, que se le pidió informar en su calidad de funcioanrio subordinado, las razones de su ausentismo laboral, las que no fueron comunicadas en el momento debido a su Jefe de Unidad, incumpliendo el respeto a la cadena de mando y a la subordinación propia de todo funcionario uniformado.

A fojas 29, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección, contemplado en nuestra Constitución Política, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional indicados en el articulo 20 de la Constitución Política del Estado, frente a situaciones que de no mediar una pronta acción, provocarían un detrimento en las garantías constitucionales de quien lo deduce, por ello es que cualquier persona por si o a favor de un tercero, puede recurrir ante el órgano jurisdiccional, para perseguir su amparo, cuando crea que sus derechos constitucionales o los de otro, son amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, y la Corte de Apelaciones competente deberá adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado.

SEGUNDO: Que, concordante con lo anterior, lo que se pretende con la interposición de un recurso de protección es provocar la intervención jurisdiccional de la Corte de Apelaciones, en resguardo de la observancia de los derechos constitucionales conculcados.

TERCERO: Que, el asunto sometido a la decisión de esta Corte y que se indica como acto arbitrario o ilegal que priva, perturba o amenaza las garantías constitucionales consagradas en los numerales 1, 2, 16, 19 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, lo constituirla la declaración que se le exigió y que debió prestar el funcionario de Gendarmería nombre reservado, frente a sus ausencias laborales de los días 23 al 27 de marzo del año en curso, en circunstancias que el recurrido nombre reservado, Jefe del Complejo Penitenciario de Arica, no podía menos que saber, que aquel se encontraba en una reunión ampliada de carácter nacional en la ciudad de Concepción, cumpliendo sus funciones como Presidente Provincial de la AGECH, toda vez que le fue comunicado mediante Ordinario N° 1242, de 19 de marzo de 2015 por el Jefe del Departamento de Recursos Humanos, hecho que se suma a los constantes malos tratos, humillaciones, ridiculizaciones y discrimacíones que viene recibiendo del recurrido desde el mes de septiembre del año recién pasado.

CUARTO: Que el artículo 31 de la Ley N° 19.296, que establece normas sobre asociaciones de funcionarios de la administración del estado, consagra que la jefatura superior de la respectiva repartición, deberá conceder a los directores de las asociaciones, los permisos necesarios para ausentarse de sus labores, con el objeto de cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo, los que no podrán ser inferiores a 22 horas semanales por cada director de una asociación de carácter nacional y no inferior a 11 horas por cada director de una asociación de carácter regional.

A su turno, el artículo 32 de la misma Ley N° 19.296, consigna en su letra b), que los dirigentes, en conformidad a los respectivos estatutos de la asociación, podrán hacer uso hasta de cinco días hábiles de permiso en el año calendario, a fin de realizar actividades que fueren necesarias o estimaren indispensables para el cumplimiento de sus funciones de dirigentes o para el perfeccionamiento en su calidad de tales y en los casos señalados, los directores de la asociación, comunicarán, por escrito, a la jefatura superior de la respectiva repartición, con diez días de anticipación, a lo menos, la circunstancia de que harán uso de estas franquicias.

QUINTO: Que a fojas 2, se acompañó un oficio emitido por la recurrente, de fecha 20 de marzo del 2015, en la cual éste informa al Capitán nombre reservado que, en su carácter de dirigente provincial, utilizará fuero gremial, a contar del día lunes 23 de marzo de 2015, conforme a lo establecido en los artículos 31 y 32 de la ley N° 19.296.

SEXTO: Que, a fojas 3, se acompañó copia del ordinario N° 1.242-2015, de fecha 19 de marzo del 2015, en el cual, el Jefe de Departamento de Recursos Humanos, de Gendarmería de Chile, informa a diversos entes de la misma institución, entre ellos a las Direcciones Regionales, que de acuerdo a la solicitud presentada por el Director Nacional de AGECH, se ha programando para el mes de marzo, un ampliado nacional de directivos provinciales, el que se realizará en la Región del Bío - Bío, lo días 24, 25, 26 y 27 de marzo del presente año, adjuntándose una nómina de funcionarios que asistirán a dicha asamblea, lo que se comunicó con el fin de que se otorguen las facilidades del caso, para la asistencia de los funcionarios al citado encuentro.

A su vez, a fojas 4, se acompaña una nómina, donde se consigna el nombre del accionante de protección, del Directorio de la "Asociación de Gendarmes de Concepción - Chile Agech", sin embargo, aquel documento, se debe concluir que no se trata de la nómina a que se refería el ordinario mencionado en el motivo anterior, ya que allí se hacía alusión a un listado de funcionarios que asistirían a la Región del Bío - Bío, en cambio, el listado de fojas 4, es de los miembros del Directorio del ente ya indicado. Por lo demás, la fecha de emisión de este último certificado (16-2- 2015), es bastante anterior al del oficio de fojas 3 (19—3— 2015) y en ningún caso se puede llegar a sustentar, que todos los integrantes del listado de fojas 4, concurrirían a la Región del Bío - Bío, ya que aquello no lo señala el oficio de fojas 3.

SEPTIMO: Que sin perjuicio que la recurrida alude en su presentación de fojas 25 y siguientes (Título III, acápite N° 2), que se le debió haber dado comunicación por escrito, a la jefatura superior de la respectiva repartición, con 10 días de anticipación a lo menos, del periplo a que se sometería la recurrente, se debe indicar que, del estudio de los preceptos legales transcritos, a lo menos parcialmente, en el motivo cuarto de este fallo, se desprende que en cuanto a los permisos otorgados a los directores de asociaciones de funcionarios, que sean necesarios para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo (las referidas 22 u 11 horas, según el caso, ya explicadas) , no se contempla por el legislador, en el citado artículo 31 de la Ley N° 19.296, la forma en la cual ha de darse el aviso a la respectiva jefatura, para ejercer el derecho a los permisos de que se trata, salvo que se pretenda acumularlos o cederlos, en un caso que cita la misma norma legal transcrita.

El caso que cita la recurrida, es el que se refiere al artículo 32 del mismo cuerpo citado y ya mencionado en el motivo cuarto, esto es, a los permisos adicionales a aquellos a que se refiere el artículo 32, dónde sí existe tal exigencia, mencionada por la recurrida.

OCTAVO: Que sin perjuicio de lo referido en el raciocinio anterior, en cuanto a que no siempre es exigible el aviso a la jefatura respectiva, con la anticipación de 10 días enunciada por la recurrida, cabe referir que, tal como se desprende del mismo contexto de los artículos 31 y 32 referidos, de la lógica, y c.e los dictámenes acompañados a effectus vivendi por la accionante, si bien es cierto, tal sacramental y solemne aviso, no resulta estrictamente necesario, pero sí se requiere un aviso oportuno.

De allí, que el propio artículo 31, hable de que la jefatura superior de la respectiva repartición, deberá conceder a los directores de las asociaciones, los permisos necesarios para ausentarse de sus labores, por ende, la mentada autorización, previa que a que ella se produzca, necesita que sea precedida del aviso, el que además, deberá ser oportuno, pudiendo éste manifestarse verbalmente o por escrito (en los supuestos que refiere el artículo 31).

NOVENO: Que, en la especie, cobra sustancialidad, la circunstancia de que el aviso sea oportuno, debiendo tenerse presente especialmente, que la institución a la cual pertenecen tanto la recurrente como la recurrida, no se trata de una empresa u oficina del ámbito privado, por el contrario, se trata de Gendarmería de Chile, entidad que es un Servicio Público, como lo indica el artículo Io de la D.L.

2859, que fijó la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, tratándose de una institución jerarquizada, disciplinada y obediente (artículo 2o del mismo cuerpo normativo).

Asimismo, el artículo 12 A, del mismo cuerpo normativo, establece que en Gendarmería de Chile, el mando corresponde por su naturaleza, al Oficial Penitenciario y por excepción al personal de otra planta, entendiéndose por mando, la potestad emanada de la jerarquía, la que será ejercida por los Oficiales Penitenciarios y demás personal de planta de Gendarmería, sobre sus respectivos subalternos y subordinación.

DECIMO: Que, dada la especiales funciones que la ley Orgánica entrega a Gendarmería, que refiere el artículo 3o del mismo Decreto Ley, es dable concluir que el aviso emanado desde la recurrente, no tuvo el carácter de oportuno. Esto es, el aviso dado un día viernes 20 de marzo, a una hora que resulta indeterminada, en vísperas de un fin de semana, de acuerdo a los antecedentes aportados, para gozar de un permiso para ausentarse de sus funciones, a partir del día lunes 23 siguiente, para una institución como la de Gendarmería de Chile, resulta tardío y atrasado.

La misma recurrida hace alusión a que, en cumplimiento de la obligación que le establece el la letra a) del artículo 3o del Decreto Ley N° 2859, debe proceder a confeccionar la pauta de turno semanal, en la cual, habida consideración a lo extemporáneo del aviso presentado por la recurrente, éste quedó asignada como oficial de Ronda Regional.

Lo anterior no constituye una mera elucubración, sino más bien, lo que se desprende, de los antecedentes aportados al recurso. Así, el ordinario de fojas 3, de fecha 19 de marzo, esto es, un día antes de la confección del oficio por la recurrente, se alude a una nómina de asistentes a la Región de Bío - Bío, la cual, no se encuentra acompañada al recurso, habiendo afirmado en los alegatos de la recurrida ante esta Corte, que tal nómina existe, pero en la cual, no figura el nombre del recurrente. Por otro lado, tampoco consta si tal instrumento fue recibido por la recurrida y en que fecha.

La ausencia entre los antecedentes de tal nómina y la afirmación efectuada en estrado, es óbice para dar como suficiente aviso, el documento cuya copia se agrega a fojas 3.

UNDECIMO: Que de esta forma, aparece como plausible que la recurrida, no tuviese conocimiento del viaje que efectuó fuera de la región, al alero de lo que dispone la Ley N° 19.296, habida consideración de lo inminente de las fecha de los documentos acompañados a fojas 2 y 3, lo que evidentemente afectó la potestad de mando ya mencionada, que emana de la jerarquía, que detentaba la recurrida, en relación a la recurrente y que afectó asimismo la disciplina y obediencia que debe imperar en una institución que constituye un Servicio Público de carácter jerarquizado.

DUODÉCIMO: Que, a mayor abundamiento, si se analiza detalladamente el lacónico aviso de la recurrente, cuya copia se agrega a fojas 2, se denota claramente que en el mismo, sólo se hace alusión a una fecha de comienzo de la ausencia, pero no se refiere a una fecha de término de dicha situación de ausencia, lo que claramente, aparte de desnaturalizar el carácter de "aviso" del documento en cuestión, violenta el artículo 31 de la Ley N° 19.296.

Cualquier receptor de tal documento se pudiere cuestionar - cómo lo debe haber hecho el recurrido - ¿hasta cuándo se extendía la ausencia pretendía ausentarse el oficial nombre reservado?, ¿o se trataba de una ausencia indefinida?; ¿excederá con su ausencia indeterminada, los plazos perentorios que establecen los artículo 31 y 32 de la ley 19.236?; si pensó el recurrente estar en el caso del artículo 31, ¿pensaba acumular sus horas? (caso en el cuál sí requería dar aviso por escrito).

Cómo puede advertirse, lo inminente e ininteligible del "aviso", cuya copia se encuentra agregada a fojas 2, hacen que el mismo, no sólo tenga el carácter de inoportuno, sino que además, lo desnaturaliza como "el aviso" que exige la normativa de la Ley N° 19.296.

Por lo demás, el carácter indefinido e indeterminado de la ausencia, del cual da cuenta el mismo "aviso", transgrede abiertamente la jerarquía, disciplina y obediencia que debe imperar en una institución como Gendarmería de Chile, por lo que dentro de tal contexto, el que se le tomara una declaración, al regreso de su viaje, sólo tenía por objeto que informara, del por qué se había ausentado de sus funciones, no cuestionando su carácter de dirigente gremial, sino que aquello lo fue, en el ejercicio de la potestad de mando que correspondía a la recurrida, como superior jerárquico de la recurrente, por lo que evidentemente en su actuar, la recurrida el nombre reservado, no ha efectuado un acto arbitrario e ilegal en perjuicio de nombre reservado

% nombre reservado, que hubiere afectado en relación a este último, su derecho a la integridad física y psíquica, la igualdad ante la ley, su libertad al trabajo, el derecho a sindicarse en los casos y en la forma que señale la ley o su derecho a propiedad, consagrados en el artículo 19 N° 1, 2, 16, 19 y 24, respectivamente, por lo que el recurso de protección impetrado será desestimado.

Por las anteriores consideraciones, normas legales citadas y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Exorna.

Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que SE RECHAZA el recurso de protección deducido en lo principal de fojas 6, sin costas del recurso.

Se previene que el Ministro, don Marcelo Urzúa Pacheco, estuvo por imponer costas al recurrente por carecer de fundamentos legales el recurso, habida consideración de tratarse de una institución jerárquica Gendarmería de Chile, a la que pertenecen el recurrente y el recurrido, y que el hecho que motivó la acción fue de índole funcionarla.

Redactada por el Ministro, don Pablo Zavala Fernández.

Regístrese, notífíquese, y en su oportunidad, archívese.

Pronunciada por la Segunda Sala de esta Corte de Apelaciones, presidida por el Ministro don Marcelo Urzúa Pacheco e integrada por los Ministros don Pablo Zavala