nombre reservado con CANAL 13 SPA

Arica, siete de enero de dos mil veintidós.

VISTO:

Comparece Enzo Varens Álvarez, abogado, en representación de don nombre reservado, funcionario público, cédula de identidad N°RUT reservado, ambos con domicilio en esta ciudad, y deduce recurso de protección de garantías constitucionales en contra de CANAL 13 SpA., sociedad mercantil del giro de su denominación, RUT N° RUT reservado, representada legalmente por don nombre reservado, se ignora profesión u oficio, cédula de identidad N° RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, denunciando como acto ilegal y arbitrario un reportaje emitido en el noticiero central de Canal 13 en que aparece filmado y mencionado el recurrente, con vulneración de las garantías fundamentales consagradas en los numerales 4° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Refiere que el domingo 28 de noviembre de 2021, a las 21:43 horas, Canal 13 emitió en su noticiero “Tele13 Central”, un reportaje denominado “Indagan Adulteración de Pagarés en el Ejército”. Dicho reportaje comenzó efectuando una relación de diversos proyectos inmobiliarios patrocinados por la Jefatura de Ahorro para la Vivienda del Ejército, “JAVE”, destinados para vivienda personal de funcionarios del Ejército de Chile, quienes debían pagar una cuota mensual, descontada de su salario, a fin de adquirir sus respectivas viviendas. Para ello, los funcionarios firmaron diversos pagarés a nombre de la JAVE. Entre estos proyectos se encontraba el proyecto “Sol del Norte”, ubicado en la comuna de Arica. En este caso, el reportaje denuncia que los pagarés fueron adulterados y, además, denuncia que las construcciones de las viviendas se detuvieron, pues la constructora del proyecto quebró, paralizando las obras, y acusando a la JAVE de retrasos en los pagos.

El reportaje continúa preguntándose quiénes fueron los encargados de adulterar los pagarés. Primeramente, señala que el encargado de supervisar los proyectos habitacionales de los funcionarios del Ejército es la JAVE. Al respecto, el reportaje entrevista al Coronel don nombre reservado, Jefe de la JAVE, quien indica que la supuesta adulteración de los pagarés se encuentra siendo investigada a través de un sumario administrativo. Continúa exponiendo que accedió a un memorándum interno del Ejército, el que describe un “plan de trabajo” y que contiene instrucciones explícitas de cómo adulterar los pagarés, estableciendo como responsable del proceso a don nombre reservado, funcionario civil del Ejército. Posteriormente, el reportaje hace referencia a una querella que interpusieron más de 50 uniformados en contra de quienes resulten responsables por los delitos de estafa, falsificación y uso malicioso de instrumento privado.

Posteriormente, el reportaje entrevista a don nombre reservado, suboficial en proceso de retiro del Ejército, quien actualmente es el presidente de la comunidad de propietarios de “Sol del Norte”. Es en este contexto donde por primera vez en el reportaje se menciona a su representado, cuando nombre reservado declara que “ha recogido las denuncias que hay en contra del ex presidente de la comunidad, nombre reservado”. En este minuto del reportaje (10:40), se exhibe una fotografía del recurrente, acompañado de su familia. Aproximadamente diez segundos después, se exhibe un “Estado de Pago N° 23 -L4”, firmado por el recurrente, exhibiendo su firma por la “Agrupación Sol del Norte”, y además, firmado por don nombre reservado, de la Constructora “nombre reservado”.

Más adelante, el reportaje indica que las querellas impulsaron una investigación por parte del Ministerio Público, la que aún se encuentra desformalizada, y que estaría a cargo de la Fiscal de Alta Complejidad doña Ximena Chong, investigación en la que “ya habrían ciertas certezas”.

El reportaje continúa haciendo mención a un peritaje de la Policía de Investigaciones que establece que los pagarés efectivamente fueron adulterados. A continuación, por segunda vez el reportaje menciona expresamente al recurrente, ya que, luego de exhibir el peritaje, en el minuto 12:20, se muestra el Informe Policial N° 20210080592/00414/303, evacuado por la Brigada Investigadora de Delitos Económicos Metropolitana de la Policía de Investigaciones de 22 de febrero de 2021, en la causa RUC N° 2010052348-6 y se exhiben partes de su contenido, y mientras ello ocurre, la voz en off depone lo siguiente: “Además hay hallazgos denunciados como que el ex presidente de la comunidad nombre reservado se habría apropiado indebidamente del dinero relacionado con las cuotas mensuales de los comuneros, y que además habría recibido dádivas de parte del señor nombre reservado, dueño de la constructora. nombre reservado además se habría concertado con el inspector técnico obra nombre reservado para falsificar los estados de avance de las obras e incluso no habría viajado a realizar dichas inspecciones”.

Luego, por tercera vez, a partir del minuto 13:51, se muestran unas escenas en el acceso al interior del domicilio del recurrente, en el que su representado se encuentra dentro de una calle cerrada que forma parte de su condominio, estando dentro de su automóvil, cuando es abordado por un periodista de Canal 13, don nombre reservado. Luego, la voz en off indica que trataron de buscar a su representado, mencionando que no estuvo disponible para hablar, finalizando la escena con una nueva exhibición de la fotografía del recurrente.

Indica que luego de su exhibición en el noticiero, el reportaje fue subido y publicado en las redes sociales del canal y su página web, los que se mantienen aún disponibles en Internet, transcribiendo en el recurso la dirección web de los enlaces respectivos.

Califica el reportaje como un acto arbitrario, pues está montado de tal manera que permite inferir al espectador que el recurrente es culpable en cierta medida de los hechos que se denuncian. En efecto, el reportaje denuncia que el recurrente se habría apropiado de dineros correspondientes a los funcionarios beneficiados y se habría coludido con un representante de la constructora para adulterar los estados de pago y así, defraudar también al Ejército, en una exposición tendenciosa de los hechos, toda vez que el documento que cita como fuente el reportaje establece que “existen indicios fundados” de tales hechos y no, como lo dice el reportaje, que los hechos fueron “certezas” o “hallazgos”, ya que existe una diferencia sustantiva entre estos términos.

Agrega que lo anterior se ve refrendado por cuanto el recurrente ni siquiera tiene la calidad de imputado en la causa RUC N° 2010052348-6, de la cual el equipo periodístico del Canal 13 extrajo el informe policial que sirve como fuente a su reportaje. En consecuencia, las acusaciones del reportaje, en el sentido que su representado se habría apropiado ilegítimamente de dineros de propiedad del Ejército o de sus funcionarios, no son ciertas, puesto que ni siquiera la investigación se dirige en su contra. Más aún, es la propia Contraloría General de la República quien endosó las responsabilidades del retraso en la construcción del proyecto “Sol del Norte” en el personal de la JAVE y no en la persona del recurrente, según da cuenta el Informe Final N° 614, de 2019, del mencionado ente contralor.

A mayor abundamiento, sostiene que la mala fe del reportaje se advierte en la parte en que se hace aparecer al recurrente como que no quiso dar declaraciones, pues las escenas en que fue filmado dan a entender que se estaría escabullendo de la prensa, cuando en realidad es todo lo contrario: uno de los periodistas pasó al interior del domicilio del recurrente e incluso conversaron con él latamente; sin embargo, su representado habló fuera de cámara, lo cual, conforme con las reglas que gobiernan la profesión del periodismo, impide su publicación.

Por otra parte, las imágenes del recurrente fueron publicadas por Canal 13 sin su consentimiento. Considera especialmente graves las filmaciones al interior del condominio donde vive, cuyas áreas comunes no son de libre acceso al público. También le parece grave la fotografía exhibida de su representado en compañía de su familia; pues si bien los rostros aparecen levemente matizados, igualmente permite identificar sus características, especialmente de la niña menor de edad que aparece, lo cual vulnera el interés superior del niño y la protección de sus datos personales.

Finalmente, más allá del reproche que pueda merecer el que documentos que se refieren a una investigación desformalizada sean publicados en la prensa, los antecedentes van cambiando a cada momento, y por ende, construir una noticia en la cual se pretende dejar como culpable de estafa, apropiación indebida y otros delitos al recurrente, sin consultar fuentes complementarias u otras semejantes, constituye un acto arbitrario. En tal sentido, destaca que el recurrente nunca formó parte de la JAVE ni tampoco pagaba a la constructora, debido a que quien tenía que hacer los pagos era el propio Ejército y él, en su calidad de presidente de una organización habitacional, era para todos los efectos, un particular.

En cuanto a las garantías constitucionales vulneradas, invoca el derecho a la protección de la vida privada, y a la honra de la persona y su familia, ya que el reportaje ha trascendido la esfera privada de su representado a través de comentarios en las redes sociales y en su vida laboral. Además, de manera maliciosa, la recurrida intenta exponer de manera abierta las imágenes de su representado, de tal manera de dañar su vida privada y así exponer ante la opinión pública la propia imagen personal, cuyo contenido sólo puede ser publicado con el consentimiento expreso de las personas que en ellos aparecen. Por último, argumenta que este derecho se vulnera desde el momento en que la recurrida realiza un reportaje acusando a su representado como estafador y culpable de apropiación indebida y falsificación, sin la más mínima evidencia que dé cuenta que dichos hechos son efectivos.

Asimismo, invoca el derecho de propiedad sobre la propia imagen, que constituye un bien inmaterial y, por tanto, susceptible de ser protegido por el Derecho. En este sentido, sostiene que las fotografías de su representado han ingresado efectivamente en su patrimonio, por lo que sólo pueden ser difundidas con su consentimiento expreso.

Solicita que se acoja el recurso, pidiendo expresamente: 1.- Ordenar la eliminación inmediata del reportaje del sitio web de Canal 13 y de todas sus redes sociales. 2.- En subsidio de lo anterior, que la recurrida publique una carta de aclaración que será acompañada en un momento posterior del juicio, que deberá ser leída y exhibida en el mismo horario y difusión del reportaje. 3.- En ambos casos, que la recurrida pida disculpas públicas por haber exhibido imágenes de su representado y su familia sin su consentimiento. 4.- Que se remitan los antecedentes al Consejo Nacional de Televisión a fin de perseguir la responsabilidad administrativa que pudieren dar lugar los hechos denunciados. 5.- Que se condene expresamente en costas a la parte recurrida.

Informó en su oportunidad el abogado Jorge Pablo Gómez Edwards en representación de la recurrida, solicitando el rechazo de la presente acción constitucional. Luego de realizar un resumen y diversas precisiones sobre el reportaje emitido, destaca que el recurrente aparece como imputado en la investigación RUC 1900469142-6 de la Fiscalía de Arica, de haberse apropiado indebidamente de los dineros aportados por los miembros del comité para el financiamiento de las viviendas “Villa Sol del Norte”, por el monto de $244.000.000.

Asimismo, en investigación RUC 2010052348-6, a cargo de la Fiscal Sra. Ximena Chong de la Fiscalía Centro Norte de Santiago, RIT 18.261-2020 del 7º Juzgado de Garantía de Santiago, se emitió el Informe Policial Nº 303 de 22 de febrero de 2021 de la Policía de Investigaciones, en el cual se consigna que el recurrente se habría apropiado indebidamente del dinero relacionado con las cuotas mensuales de los funcionarios; que se habría concertado con el ITO (Inspector Técnico de Obras) para falsificar estados de avance de obras y que habría recibido dádivas del dueño de la Constructora nombre reservado. Añade que todos estos hechos son investigados tanto por el mismo Ejército, la Contraloría y el Ministerio Público, y que se han interpuesto numerosas querellas criminales y demandas civiles, las que detalla en su informe, añadiendo que el recurrente prestó declaración en calidad de imputado.

En lo relativo a las fotografías de las personas involucradas en los hechos, refiere que fueron extraídas de redes sociales abiertas al libre acceso público, especialmente de la plataforma Facebook. En el caso del recurrente, se trata de la “foto de portada” o “perfil” que tenía en su página de Facebook que estaba abierta al público sin ningún tipo de restricciones o limitaciones, de forma tal que podían ser vistas, almacenadas y reproducidas por cualquier persona, precisando que con posterioridad al reportaje, el recurrente borró dichas fotografías.

En otro aspecto, niega que se hayan efectuado grabaciones “al interior del condominio” donde vive el recurrente, pues dichas imágenes corresponden a la vía pública, concretamente el acceso vehicular desde la calle al portón de acceso del condominio, y se puede visualizar la numeración de dicho condominio (que fue difuminada) así como también la botonera del citófono del conjunto habitacional, lo que demuestra claramente que dichas grabaciones fueron efectuadas en la vía pública.

En tal contexto, asevera que en la especie no existe un acto arbitrario o ilegal, ya que Canal 13 ejerce lícitamente la libertad de informar sin censura previa, de cualquier forma y por cualquier medio, consagrada en el artículo 19 N° 12 de la Constitución Política de la República y el artículo 30 de la Ley N°19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, que considera como hechos de interés público en su letra a), los referentes al desempeño de funciones públicas, y en su letra f), los consistentes en la comisión de delitos o participación culpable en los mismos, causales que se verifican en este caso para considerar como de interés público los hechos expuestos en el reportaje, ya que se trata de un funcionario público (Sargento Segundo del Ejército) que es imputado de cometer delitos de fraude en el interior del Ejército de Chile. En consecuencia, se trata de una actuación lícita, amparada por el ordenamiento jurídico. Precisa que tal como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema, el periodismo investigativo tiene una especial relevancia social dentro de la garantía de la libertad de expresión, y, cuando entra en conflicto de intereses con una eventual afectación al honor, debe prevalecer aquél por sobre éste.

Por otra parte, argumenta que con el reportaje no se vulneraron las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, por cuanto lo informado versa sobre hechos veraces, concretamente de delitos que investiga la Justicia y el Ministerio Público. En cuanto a la honra, en el reportaje no se emite ninguna expresión ofensiva contra el recurrente, quien es tratado en forma respetuosa y objetiva, dejándose en claro que las investigaciones que está desarrollando el Ministerio Público están “desformalizadas”, por lo que aún no existen condenas. En cuanto a la vida privada, sostiene que es claro que los hechos materia del reportaje están fuera de la vida privada del recurrente, dado que la investigación de delitos, por definición, pertenece a la esfera de lo público y no pueden incluirse en la esfera de la vida privada. En lo relativo a las imágenes del señor nombre reservado, corresponden a su foto de perfil de Facebook, que es de libre acceso público y puede ser vista por cualquier persona, por lo que ellas, por su propia determinación, ya no forman parte de su vida privada, sino que son de dominio público. Por último, el derecho a la propia imagen sería una derivación del derecho a la vida privada y que cede frente a la libertad de información cuando se trata de actos de relevancia o interés público.

Recalca que en caso de colisión garantías, prima la libertad de información cuando existe trascendencia pública en el contenido de la información, más aún cuando en la especie se divulgaron hechos veraces de alta connotación pública, citando jurisprudencia para avalar su postura.

Finalmente, asevera que el recurso de protección no es la vía idónea al efecto y que las peticiones exceden su naturaleza cautelar. En efecto, quien se siente afectado por una información desfavorable, que no es de su agrado, o que considerada errónea, no tiene derecho a exigir la eliminación de la información, sino que debe escoger otra herramienta específica que entrega la ley, cual es el derecho de aclaración y de rectificación, pública y gratuita, contemplado en el Título V de la Ley N°19.733 sobre Libertades de Opinión e Información y Ejercicio del Periodismo, herramienta que no ha sido empleada por el recurrente. Tampoco procede que se ordene a la recurrida “publicar una carta de aclaración que será acompañada en un momento posterior al juicio”, pues ello es totalmente indeterminado y carece de la mínima precisión, así como tampoco pedir “disculpas públicas”, toda vez que no está contemplado en la Ley N°19.733, ni en la normativa internacional, constitucional, ni en ninguna otra, siendo impropia de una acción de naturaleza cautelar que por definición no puede ser constitutiva de derechos ni imponer sanciones o penas.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

Que, en la especie, cabe analizar si el actuar de la recurrida fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

TERCERO: Que, el acto considerado por el recurrente como arbitrario corresponde a un reportaje emitido el pasado 28 de noviembre en el noticiario de Canal 13, titulado “Indagan Adulteración de Pagarés en el Ejército”, en que se menciona el nombre del recurrente, así como también fotografías y filmaciones, relacionándolo en forma sesgada con los hechos que en dicho reportaje se denuncian, lo que a su juicio vulnera sus derechos a la honra, vida privada y de propiedad sobre la propia imagen.

CUARTO: Que, de la relación de los hechos expuesta por ambas partes y de los antecedentes acompañados, sólo cabe concluir que el recurrido se ha limitado a elaborar y exhibir un reportaje dedicado a la investigación de eventuales hechos constitutivos de delitos, que en la actualidad se encuentran bajo la esfera de conocimiento tanto del Ministerio Público como de los Tribunales con competencia penal correspondientes; reportaje de quince minutos de duración en que se hicieron breves referencias a la persona del recurrente, sin que éste haya sido sindicado como culpable de los hechos, por tratarse de investigaciones que actualmente se encuentran en curso.

QUINTO: Que, en este caso, el objetivo del reportaje consiste en la develación de un hecho de relevancia y connotación pública, en que debe prevalecer la libertad de información por sobre el derecho a la honra del recurrente, al ponderar el derecho que tiene la ciudadanía de conocer aquellos hechos y conductas de relevancia social y pública, con la propia imagen del actor, tal como ha sido fallado por la Excelentísima Corte Suprema en las causas Rol N°22.162-18 y N° 31.270- 2018, al sostener que la conducta de la recurrida que se denuncia como ilegal y arbitraria no es tal, puesto que se ha ajustado a la normativa vigente y que tampoco es arbitraria, toda vez que ésta no es caprichosa y tiene fundamento racional, en el ejercicio del denominado periodismo investigativo, al cual se ha referido el Dictamen Nº 43.183 del Consejo de Ética de los Medios de Comunicación de Chile, por lo que la presente acción constitucional debe ser rechazada.

Por estas consideraciones y de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que se RECHAZA el recurso de protección deducido por el abogado Enzo Varens Álvarez, en representación de nombre reservado, en contra de Canal 13 SpA.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

Rol N° 906-2021 Protección.