Protección contra AFC Chile II S

Arica, veintiuno de noviembre de dos mil dieciocho.

VISTO:

nombre reservado, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, quien deduce recurso de protección en contra de AFC Chile II S.A., representada legalmente por nombre reservado, Gerente General, ambos con domicilio en domicilio reservado, fundado en que éste incurrió en un acto arbitrario e ilegal al negarle el pago de su seguro de cesantía, atentando gravemente en contra de la garantía constitucional prevista en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala que es pensionado por invalidez parcial, y que luego de una denuncia ante la Inspección del Trabajo, obtuvo de su ex empleadora, Constructora Pacal, que fuesen pagadas sus cotizaciones correspondientes a seguro de cesantía, lo que fue acreditado en el comparendo celebrado el 10 de julio de 2018, con la exhibición por parte de la Constructora de las planillas pagadas y timbradas por AFC Chile.

Agrega que el día 20 de julio de 2018 se dirigió a la oficina de AFC Chile con la documentación requerida y le señalan que tiene fecha de pago para el día 03 de agosto del presente año, por $384.536, y que el día 23 de julio lo llama un ejecutivo requiriéndole un documento que acreditara el tipo de pensión que tenía, del cual hace entrega al día siguiente.

Indica que el día 25 de agosto lo vuelve a llamar para señalarle que se había confirmado su fecha de pago para el día 03 de agosto de 2018, y que, sin embargo, aquél día constata que no le realizaron el depósito. Se comunica por teléfono con AFC Chile, siendo informado que su caso sigue en evaluación y que debía acercarse a una de sus oficinas, por lo que realiza un reclamo vía correo electrónico, el cual es contestado el 07 de agosto, indicándole que debe acercarse a una sucursal con su cedula de identidad y el certificado de AFP Capital que indique su tipo de pensión.

Agrega que el día 08 de agosto del presente se acerca a la sucursal de Arica de la recurrida, llevando la documentación requerida, y nuevamente no quisieron hacer su trámite, por lo que después de hablar con la jefa encargada y de exhibirle la respuesta que había obtenido por correo, ella quedó en darle una respuesta, lo que ocurrió el día 09 de agosto, indicándole que estaba todo listo. Que al acercarse a la sucursal el día 10 de agosto se le informa de que no le harán el pago, porque su empleador no debía haberle cotizado y que por lo mismo le devolverán el dinero.

Que el día 17 de agosto de 2018 recibe respuesta de un segundo reclamo a servicio al cliente de la recurrida, donde le señalan que finalmente su caso ha sido resuelto y su trámite de beneficio está en proceso de pago para el 28 de agosto de 2018, por la cantidad de $385.340.-, pero, nuevamente, llegado el día de pago éste no fue realizado.

Agrega que realizó un reclamo a la Superintendencia de Pensiones, resultado de lo cual recibió respuesta de la recurrida el día 06 de septiembre de 2018, indicándole que no se le realizaría el pago por cuanto no le corresponde el beneficio, y que el dinero sería devuelto a sus ex empleadores.

El 08 de octubre de 2018, se declaró admisible el recurso y se requirió informe al recurrido.

El 31 de octubre de 2018, se declaró, que atendido el tiempo transcurrido, se prescindió del informe de la recurrida.

Que, se trajeron los autos en relación y se procedió a la vista extraordinaria del recurso en la audiencia del miércoles 07 de noviembre de 2018.

Que, esta Corte, el 07 de noviembre de 2018, solicito como medida para mejor resolver que se oficiase a AFC Chile S.A., a fin de que informe al tenor del recurso de protección incoado, especialmente respecto de los trámites realizados por el recurrente y el resultado de los mismos, conforme a los antecedentes que se adjuntan.

Que en cumplimiento de tal medida, se recepcionó el Ordinario GG-N"898/2018, de don nombre reservado, Gerente General de la Soc. Administradora de Fondos de Cesantía de Chile ll S.A., de 13 de noviembre de 2018, informando que la Sociedad Administradora, según lo dispone el artículo 30 de la Ley N"19.728, que establece un seguro de desempleo, tiene como objeto exclusivo, por una parte, administrar dos Fondos de Cesantía, que se denominan Fondo de Cesantía (integrado por las Cuentas Individuales por Cesantía) y Fondo de Cesantía Solidario (integrado por aportes de empleadores y el Estado) y por otra, otorgar y administrar las prestaciones que establece la Ley. A su vez, afirma que las personas que se encuentran en alguna de las situaciones que señala el inciso tercero del artículo 2 de la Ley, no están obligadas a cotizar en el Seguro de Cesantía, como así tampoco sus empleadores están obligados a retener ni pagar los porcentajes de la remuneración imponible que se señalan, y que el artículo 5 inciso primero de la Ley, regula los porcentajes de cotizaciones que sirven para financiar el Seguro por cesantía, que provienen por una parte, de cotizaciones de cargo del empleador y por otra, del trabajador, según el tipo de contrato de trabajo que las partes hayan suscrito.

Manifiesta que con fecha 20 de julio de 2018 don nombre reservado, presentó en la sucursal de Arica, una solicitud de tramitación del beneficio por cesantía, acompañado un finiquito firmado con su ex -empleador Constructora Alcarraz Limitada, Rut RUT reservado, para acreditar el término de la relación laboral, y certificado emitido por AFP Capital, de fecha 20 de julio de 2018, en el que consta que el señor nombre reservado se encontraba pensionado en proceso de evaluación. Agrega que su representada, aplico un procedimiento regular conjuntamente con las Administradoras de Fondos de Pensiones, y, detectó que el proceso de evaluación en el que se encontraba el Recurrente había finalizado, confirmando su calidad de pensionado a contar del día 5 de mayo de 2011, situación que fue informada al recurrente por correo electrónico enviado el día 7 de agosto de 2018.

Expresa que el día 10 de agosto de 2018, el recurrente presentó en la sucursal una solicitud de retiro de fondos de afiliado pensionado, acompañando un documento denominado "Certificado Liberación Saldo Retenido" en donde AFP Capital certifica que don nombre reservado se encuentra pensionado por "invalidez Parcial Definitiva” desde el 14/10/2008, y que cumplió las condiciones para hacer uso de su saldo retenido el día 05/05/2017 mediante trámite de vejez anticipada”, por lo que concluye que a la fecha del documento, la recurrente se encontraba en una de las situaciones de excepción que establece la Ley, esto es, excluido de la obligación de cotizar al seguro, y que su empleador nunca debió cotizar al Seguro de Cesantía, atendida su condición de afiliado pensionado.

Refiere que el día 17 de agosto de 2018, su representada realizó un proceso de ajuste en la Cuenta Individual por Cesantía del recurrente, constatándose que ésta registraba pagos por los períodos de septiembre y octubre de 2017, realizados por el empleador Constructora Alcarraz Limitada, Rut. NºRUT reservado, desde julio de 2016 hasta junio de 2017 realizados por Constructora Pacal S.A., Rut. NºRUT reservado, y los períodos junio y julio de 2016 realizados por el empleador Constructora Fénix 5.A. Rut. NºRUT reservado, pagos que fueron efectuados con posterioridad al día en que el afiliado se pensionó, -5 de mayo de 2011-, quedando excluido de la obligación de cotizar al Seguro de Cesantía, en virtud de contratos a plazo fijo, o por obra, trabajo o servicio determinado con cada uno de los empleadores, quienes pagaron - de su exclusivo cargo-, y sin estar obligados a ello, el 3% de las remuneraciones imponibles del recurrente.

Agrega que en este mismo orden de ideas, las disposiciones contenidas en el compendio de Normas del Seguro de Cesantía (“el compendio”,) dictado en uso de sus facultades legales por el organismo fiscalizador de su representada, esto es, la Superintendencia de Pensiones (http://www.spensiones cl/compendio-afc/index.html), en su Libro III, Título lV Capítulo I, Números 1 y 2 en lo relacionado con la exención de la obligación de cotizar deI afiliado pensionado y la forma como debe proceder la Sociedad Administradora en tal situación, señala que deberá tratarlo según e| procedimiento de solución regulado en el Libro II, Título IV del Compendio, el que en su Capítulo I letra a) dispone que: "se considerarán pagos por Exceso los siguientes: b) cotizaciones previsionales de cargo del afiliado o del empleador, correspondientes o trabajadores no afiliados ".

En síntesis sostiene que, no han sido perturbados los derechos fundamentales del recurrente establecidos en el artículo 20 y 19 número 24 de la Constitución Política, por cuanto, de la exposición de los hechos efectuada y disposiciones legales y administrativas enunciadas, concluye que los ex empleadores del recurrente realizaron pagos de cotizaciones sin estar obligados, puesto que el señor nombre reservado, se encuentra excluido del seguro de cesantía a partir del día en que se pensionó, esto es, el día 5 de mayo de 2011, por lo que su representada debe iniciar el debido procedimiento de solución de tal anomalía, con el fin de aclarar la situación y devolver las sumas pagadas indebidamente a cada uno de los ex empleadores del recurrente, atendido que fue de exclusivo cargo de cada uno de ellos el pago de las cotizaciones aI Seguro de cesantía (3% de la remuneración mensual imponible) por tratarse de contratos de trabajo a plazo fijo o por obra trabajo o servicio determinado.

Finalmente expone que su representada ha obrado de acuerdo con la normativa vigente, por lo que no ha incurrido en ilegalidad alguna, limitándose a dar cumplimiento a sus obligaciones legales de carácter obligatorio establecidas en la Ley y el Compendio, dictado para fines normativos del sistema de seguro desempleo por la Superintendencia de Pensiones, no existiendo, a la fecha, fundamento alguno que sustente los hechos alegados por el recurrente en su presentación.

Que esta Corte, el 15 de noviembre de 2018, tuvo por cumplida la medida para mejor resolver volviendo la causa al estado de acuerdo.

CON LO RELACIONADO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, el recurso de protección, contemplado en nuestra Constitución Política, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional indicados en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, frente a situaciones que de no mediar una pronta acción provocarían un detrimento en las garantías constitucionales de quien lo deduce, por ello es que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para perseguir su amparo cuando crea que sus derechos constitucionales o los de otro, son amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, y la Corte de Apelaciones competente deberá adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado.

Los autores, refiriéndose al concepto "arbitrariedad" señalan que esto significa carencia de razonabilidad en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad que alcanza, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o sea, una actuación carente de fundamentación (nombre reservado Soto Kloss, El Recurso de Protección, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1982, pág. 189). Y lo "ilegal", según este mismo autor, se da en el ámbito de los elementos reglados de las potestades jurídicas; es decir, de lo contrario a la ley; en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal cuando fundándose en algún poder jurídico que se posee o detenta, se excede en su ejercicio, cualquiera sea el tipo, modo o manera que el exceso adopte" (op.cit., pág. 239).

SEGUNDO: Que, el acto que se impugna mediante la interposición del presente recurso de protección, calificado como ilegal y arbitrario que amaga la invocada garantía constitucional del artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política, consiste en la determinación de la Soc. Administradora de Fondos de Cesantía de Chile ll S.A., de no pagar al recurrente el dinero que éste estima le corresponde por seguro de cesantía contemplado en la Ley 19.728, de 2001.

TERCERO: Que, para los fines de fundamentar la decisión con respecto al no pago y que se verificó a partir de Agosto de 2018, la Soc. Administradora de Fondos de Cesantía de Chile ll S.A., se sostiene en el incumplimiento de las exigencias copulativas contempladas en la referida Ley 19.728, por parte de la recurrente, en cuanto a su calidad de titular del seguro de cesantía, conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 2º de la legislación que nos ocupa.

En este orden, la norma citada previene que: "Artículo 2º. Lo dispuesto en esta ley no regirá respecto de los trabajadores de casa particular, los sujetos a contrato de aprendizaje, los menores de 18 años de edad hasta que los cumplan y los pensionados, salvo que, en el caso de estos últimos, la pensión se hubiere otorgado por invalidez parcial”.

Por consiguiente, a juicio del ente recurrido, don nombre reservado, a la fecha que presentó su solicitud para acceder al pago del seguro de cesantía, ya no tenía la obligación de cotizar al Seguro de Cesantía al haber quedado excluido de dicho beneficio, a partir del día en que se pensionó, esto es, el día 05 de mayo de 2011.

CUARTO: Que, el inciso tercero del artículo 2 de la Ley 19.728, que establece un Seguro de Desempleo, señala que “Lo dispuesto en esta ley no regirá respecto de los trabajadores de casa particular, los sujetos a contrato de aprendizaje, los menores de 18 años de edad hasta que los cumplan y los pensionados, salvo que, en el caso de estos últimos, la pensión se hubiere otorgado por invalidez parcial...”

Que, por su parte el artículo 12 de la citada ley dispone que “Los afiliados tendrán derecho a una prestación por cesantía, en los términos previstos en este párrafo, siempre que reúnan los siguientes requisitos:

a) Que el contrato de trabajo haya terminado por alguna de las causales señaladas en los artículos 159, 160, 161 y 163 bis, o por aplicación del inciso primero del artículo 171, todos del Código del Trabajo.

b) Que el trabajador con contrato indefinido registre en la Cuenta Individual por Cesantía un mínimo de 12 cotizaciones mensuales continuas o discontinuas, desde su afiliación al Seguro o desde la fecha en que se devengó el último giro a que hubieren tenido derecho conforme a esta ley.

c) En el caso del trabajador con contrato a plazo fijo o por obra, trabajo o servicio determinado, deberá registrar en la Cuenta Individual por Cesantía un mínimo de 6 cotizaciones mensuales continuas o discontinuas, desde su afiliación al Seguro o desde la fecha en que se devengó el último giro a que hubieren tenido derecho conforme a esta ley, y d) Encontrarse cesante al momento de la solicitud de la prestación.”

QUINTO: Que, de los antecedentes acompañados se puede establecer lo siguiente:

1° Que el recurrente efectivamente obtuvo de su ex empleador, Constructora Pacal S.A., el pago del seguro de cesantía que se le adeudaba, por el período comprendido entre el día 05 de julio del año 2016 al 09 de junio del año 2017, lo que fue acreditado ante la Inspección del Trabajo de ésta ciudad, con las correspondientes planillas de pago.

2° Que solicitó ante AFC Chile la prestación por Seguro de Cesantía con derecho a su cuenta individual, con fecha 20 de julio de 2018, a lo que acompañó carta de despido, por la causal de término del artículo 159 N°5 del Código del Trabajo, declarando, además, estar cesante.

3° Que el recurrente esta pensionado por una invalidez definitiva parcial, de acuerdo al dictamen N°201.0168/2008, de 11 de septiembre de 2008, de la Comisión médica de la Superintendencia de Pensiones Arica.

SEXTO: Que, en consecuencia, queda de manifiesto que el proceder de la la Soc. Administradora de Fondos de Cesantía de Chile ll S.A., en orden a negar el pago del Seguro de Cesantía respecto de don nombre reservado en el mes de Agosto de 2018 es arbitrario e ilegal y conculca el derecho de propiedad cautelado en la garantía constitucional del artículo 19 Nº 24 de la Constitución Política del Estado, en la medida que éste último acreditó encontrarse en la hipótesis prevista en los artículos 2 y 12 de la Ley 19.728, por lo que será acogida la presente acción constitucional, debiendo el ente recurrido dejar sin efecto la negativa del pago del pago del Seguro de Cesantía que beneficia a don nombre reservado, debiendo realizar el pago tan pronto quede ejecutoriado este fallo, debidamente actualizado conforme a las pautas de reajustabilidad fijado en el cuerpo legal que lo contempla.

En consecuencia, en mérito de lo razonado y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se declara:

Que, SE ACOGE el recurso de protección deducido por nombre reservado, contra AFC Chile II S.A., ordenando que ésta última proceda al pago del seguro de cesantía dentro del término de tercero día de ejecutoriado el presente fallo, debidamente actualizado, sin costas .

Redacción del Abogado Integrante don Carlos Ruiz Larral.

No firma el Abogado Integrante don Carlos Ruiz Larral, quien no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, no fue llamado a integrar esta Corte de Apelaciones en el día de hoy.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 771-2018 Protección.