nombre reservado con nombre reservado

Arica, trece de septiembre de dos mil veintiuno.

VISTO:

nombre reservado, docente, domiciliado en domicilio reservado, Arica e interpuso recurso de protección en contra de doña nombre reservado, en su calidad de Ministra (S) de Salud, por haber incurrido en un acto arbitrario e ilegal consistente en la dictación de la Resolución Exenta N° 644 de 14 de julio de 2021, la que ha provocado privación del legítimo ejercicio de las garantías constitucionales consagradas en los numerales 1°, 2°, 7°, 21° y 22° del artículo 19 de la Carta Magna.

Refiere que en sus actividades diarias, sociales y familiares se desplaza constantemente por el país y fuera de este, lo que ha podido hacer -no sin dificultades- mediante el uso de los permisos colectivos y certificados sanitarios que dispone la autoridad. Sin embargo, mediante Resolución Exenta N° 740, de 14 de agosto de 2021, que “MODIFICA LA RESOLUCIÓN Nº 644 EXENTA, DE 2021, DEL MINISTERIO DE SALUD”, la recurrida estableció de forma ilegal e inconstitucional medidas arbitrariamente discriminatorias y restrictivas de los derechos fundamentales en contra de todas aquellas personas que por distintas razones, no cuenten con el denominado “Pase de Movilidad”, que dicha normativa establece.

Indica que la recurrida ha alterado es statu quo, limitando o derechamente impidiéndole mantener almuerzos con compañeros de trabajo o amigos, participar en las asambleas de las asociaciones de que forma parte e incluso salir a comer con mi familia bajo techo, en plena época invernal; lo que, antes de la publicación del acto impugnado sí podía hacer.

Señala que como deportista y persona sana que realiza deporte extremo, específicamente surfing, es muy importante llevar a cabo entrenamientos intensos de acondicionamiento físico en gimnasios que cuentan con la infraestructura y personal calificado para ponerlos en forma. Sin embargo, debido a que no cuento con pase de movilidad, no se me permite la entrada a ningún gimnasio que no sea al aire libre.

Sostiene que la Resolución Exenta N° 740, de 14 de agosto de 2021 constituye un acto ilegal y establece medidas arbitrariamente discriminatorias y restrictivas de sus derechos fundamentales en contra de todas aquellas personas que, por distintas razones, no cuenten con el denominado “Pase de Movilidad”, que perturba sus derechos a la integridad física y síquica, a la igualdad ante la ley, a la libertad personal, a desarrollar cualquiera actividad económica y a la no discriminación arbitraria en materia económica.

Arguye que el denominado “Pase de Movilidad”, pareciera servir para acreditar la sanidad o inocuidad de una persona y quien no lo tiene debiese considerarse enferma y contagiosa. Lo anterior, pese a que la evidencia empírica, así como los informes técnicos de numerosos expertos, que acreditan que este tipo de discriminaciones no resultan útiles para el bienestar de la ciudadanía, sino lo contrario, es decir, la recurrida, a través del acto impugnado, degrada a ciudadanos de segunda clase no sólo a quienes se encuentran perfectamente sanos y no se han vacunado por distintas razones, sino a quienes se han recuperado de la enfermedad y gozan de inmunidad natural, a quienes se han sometido a un esquema de vacunación distinto del reconocido por el Ministerio de Salud, a quienes no se encuentren portando el pase, etc., en circunstancias que la vacunación es voluntaria.

Asevera que la situación en que se encuentra supone una carga emocional y psicológica sumamente nociva, desde el minuto que le impide o limita gravemente participar en sus distintas actividades empresariales, gremiales, sociales y familiares.

Asegura que lo solicitado a esta Corte no es que se califique los fundamentos ni las circunstancias de hecho invocadas por la autoridad para decretar y mantener el estado de excepción, lo que está prohibido en virtud del artículo 45 de la Carta Magna. El recurso cuestiona una medida particular, las condiciones del confinamiento que le afectan, a diferencia de otros ciudadanos y que viola sus garantías constitucionales, lo que está expresamente permitido por la norma en comento.

Finalmente y a mayor abundamiento expresa que la Resolución Exenta es ilegal a la luz de la Ley N° 20.609, denominada “Ley Zamudio”, si se considera como discriminación arbitraria el vulnerar los derechos fundamentales fundados en padecer supuestamente, una enfermedad, en este caso el COVID-19, con mayor razón resultaría ilegal, arbitrario y carente de toda racionalidad discriminar a una persona que se encuentre perfectamente sana, presumiendo, a priori, que ésta se encuentra enferma por el mero hecho de no portar un “Pase de Movilidad”, lo que es contrario a toda lógica y a la recta razón, pues contradice el normal comportamiento, siendo totalmente absurdo el asumir que una persona deba demostrar que se encuentra sana, cuando este es el estado en el que se encuentra casi la totalidad de la población nacional.

Pide que se acoja el presente recurso, y en definitiva se deja sin efecto la Resolución Exenta 740 de 14 de agosto de 2021 del Ministerio de Salud, con costas.

En su oportunidad, evacuó informe el abogado Jorge Hübner Garretón, en representación del Ministerio de Salud, solicitando el rechazo del recurso.

Sostiene en primer lugar que el recurso de protección no puede ser interpuesto en favor de personas indeterminadas, sino que por el contrario, debe ser interpuesta a favor de personas específicas y determinadas que sufran los efectos de un acto arbitrario e ilegal que, a su vez, cause una amenaza, privación o perturbación a las garantías contempladas en la Constitución Política de la República, y que los hechos en los cuales se basa el libelo, en relación con las peticiones concretas que se formulan, no se condicen con aquellos que deben ser conocidos a través de esta vía constitucional, razón por la cual debe ser desestimado.

Señala que en la Resolución Exenta N°494 del Ministerio de Salud, publicada en el Diario Oficial con fecha 26 de mayo de 2021, se incluyó el concepto de pase de movilidad, que permite a aquellas personas que han sido vacunadas a tener ciertas libertades en el contexto de la pandemia. Precisa que el Ministerio adoptó la decisión de conceder este beneficio a aquellas personas vacunadas, exclusivamente porque la inmunidad que se logra por medio de la vacunación es considerablemente mayor en calidad y en duración que aquella que eventualmente podría adquirirse por medio de haber contraído la enfermedad.

Asegura que es un hecho público y notorio que nos encontramos ante una pandemia por COVID-19 que requiere de la adopción de múltiples medidas sanitarias para evitar su propagación, que desde febrero de 2020 se encuentra vigente una alerta sanitaria en virtud de las disposiciones del Código Sanitario; y que desde marzo de 2020 se encuentra vigente la declaración de estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública, bajo la cual, según lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Política, el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión. En este contexto, el Ministerio de Salud ha dictado sendas resoluciones que contienen medidas sanitarias destinadas precisamente a hacer frente a esta situación de pandemia, reducir los contagios, y en definitiva proteger la salud y la vida de los habitantes del país.

Manifiesta que en el recurso se plantea una situación que supone una intervención en la adopción de políticas públicas en materia sanitaria, decisión que corresponden a quienes ejercen la Administración del Estado, y que en estas circunstancias tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población. Afirma que este tipo de planteamientos no deben discutirse en sede jurisdiccional, pues es improcedente que las Cortes de Apelaciones suplanten a la autoridad sanitaria a fin de fijar medidas técnicas de resguardo de la población ante situaciones como las que vive hoy el país, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia.

Así, indica que son el Presidente de la República o el Ministerio de Salud, los órganos competentes y facultados para decidir las incidencias, permisos y prohibiciones que puedan existir, puesto que la adopción de políticas públicas y de medidas de esta naturaleza para hacer frente al brote del COVID-19 es una atribución propia y exclusiva de dichas autoridades, en atención al criterio y competencia técnica que en materia sanitaria les correspondan, razón por la que argumenta que la presente acción constitucional debe ser rechazada.

Sin perjuicio de lo anterior, descarta la existencia de una actuación ilegal o arbitraria, citando al efecto la normativa aplicable a las limitaciones que se reprochan en el recurso, particularmente la alerta sanitaria adoptada en virtud de las disposiciones del Código Sanitario, y la declaración del estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública, que habilitó las restricciones a las libertades de locomoción y reunión, detallando además todas las medidas dinámicas adoptadas por la autoridad para evitar la propagación del COVID-19. Al respecto, sostiene que la legalidad y el correcto actuar de la Administración en la adopción de estas medidas bajo el manto normativo imperante ha sido reconocida por los Tribunales Superiores de Justicia, citando diversa jurisprudencia atingente.

Por otra parte, asevera que la tendencia de los índices es clara, en el sentido de la inmunidad que ésta otorga es efectiva para prevenir los casos graves y la muerte, por lo que el proceso de vacunación ha dado resultados positivos. De esta forma, afirma que la exigencia de la vacunación para obtener el pase de movilidad no es de manera alguna arbitraria, sino que se fundamenta en el efecto positivo que tiene la inoculación en la población, lo que se refrenda en una mejora en las cifras, y la consecuente disminución en las restricciones.

En relación a la supuesta ilegalidad que se reprocha, indica que las medidas adoptadas tienen su fundamento en la Resolución Exenta N° 43, de 2021, del Ministerio de Salud, dictada al alero del estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública dispuesto mediante el Decreto Supremo N° 104, de 2020 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, prorrogado por los Decretos Supremos N° 269, N° 400 y N° 646, todos del 2020, y N° 72 de 2021, del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, razón por la cual no existe actuar arbitrario ni ilegal de la autoridad.

Finalmente, sostiene que no se verifica ninguna afectación a las garantías reclamadas, pues simplemente se está otorgando el pase de movilidad a aquellas personas debidamente inoculadas, por lo que, a su juicio, el presente arbitrio constitucional debe necesariamente ser rechazado en todas sus partes.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

Que, en la especie, cabe analizar si el actuar de los recurridos fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil -o arbitrario- producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

TERCERO: Que, el acto denunciado como ilegal y arbitrario corresponde a la Resolución Exenta N°494 del Ministerio de Salud, publicada en el Diario Oficial el 25 de mayo de 2021, particularmente en lo relativo a la implementación del denominado “pase de movilidad” y sus posteriores modificaciones, resolución Exenta N° 644 y 740, que es concedido a aquellas personas que hayan completado el esquema de vacunación contra SARS-CoV-2 en Chile hace al menos 14 días, y no se encuentren afectas a la medida de cuarentena o aislamiento, cuyo objetivo es reducir las restricciones a la libertad de desplazamiento en los términos que la misma Resolución indica, para aquellas personas que cumplan con los requisitos señalados, a diferencia de aquellas que no se hayan vacunado, cuyo es el caso de los recurrentes.

CUARTO: Que, por su parte, el recurrido Ministerio de Salud ha descartado la existencia de ilegalidad o arbitrariedad en la implementación del pase de movilidad, pues la medida se funda en la normativa dictada bajo el alero del Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por Calamidad Pública, en el contexto de la pandemia por COVID-19, y que ha justificado las restricciones a las libertades de locomoción y reunión con el fin de prevenir y evitar la propagación de la enfermedad. En este sentido, sostiene que el pase de movilidad se basa en los antecedentes técnicos y estadísticos que han permitido comprobar que la vacuna es efectiva para prevenir los casos graves y la muerte por COVID-19.

QUINTO: Que, el acto administrativo impugnado fue dictado dentro del marco normativo correspondiente al Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por Calamidad Pública dispuesto mediante el Decreto Supremo N°104, de 2020 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, prorrogado por los Decretos Supremos N° 269, N° 400 y N° 646, todos de 2020, y N° 72 de 2021, del referido Ministerio, así como también en virtud del Decreto N°4 de 2020, del Ministerio de Salud, que decretó la Alerta Sanitaria y otorgó facultades extraordinarias por la emergencia de salud pública por el brote de coronavirus, el que fue prorrogado mediante el Decreto N°1 de 2021, emitido por el mismo Ministerio. De lo anterior se sigue que todas las medidas extraordinarias y dinámicas dispuestas por la autoridad sanitaria, incluyendo el pase de movilidad en cuestión, han sido adoptadas en el ejercicio de las atribuciones que detenta la Administración y otorgadas por el ordenamiento jurídico, lo que permite disipar cualquier imputación de ilegalidad.

SEXTO: Que, asimismo, el acto impugnado aparece debidamente fundado en los cuerpos normativos señalados precedentemente, a los que cabe agregar los artículos 36 y 57 del Código Sanitario, que habilitan a la autoridad sanitaria para aplicar las restricciones que por el presente recurso se reprochan, de modo que tampoco existe arbitrariedad en la actuación del Ministerio recurrido, al estar expresamente facultado para limitar a la población en virtud de las normas citadas anteriormente, y mediando consideraciones de carácter técnico, científico y estadístico; es decir, con fundamentos plausibles que no obedecen a la mera voluntad o capricho de la autoridad, no pudiendo esta Corte cuestionar los fundamentos de las medidas adoptadas por no tener las competencias para ello, atendido que dichas medidas se encuentran dentro de un marco de racionalidad, afectando lo menos posible los derechos fundamentales de los ciudadanos, motivos por los que la presente acción constitucional no puede prosperar.

Por las anteriores consideraciones y lo dispuesto en las normas citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

I.- Que SE RECHAZA el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra de doña nombre reservado, en su calidad de Ministra (S) de Salud.

II.- Que, se condena en costas al recurrente.

Acordada con el voto en contra del Ministro, señor José Delgado Ahumada, quien estuvo por no condenar en costas al recurrente.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y archívese, si no se apelare.

Rol N° 714-2021 Protección.