EXPORTADORA AGRINEXIOS LIMITADA con SERVICIO AGRÍCOLA Y GANADERO

Arica, doce de abril de dos mil veintiuno.

VISTO:

Comparecen los abogados Marcelo Eduardo Tejos Alarcón y Gastón Bobadilla Quinteros, quienes interponen recurso de protección de garantías constitucionales en favor de: 1) Exportadora El Refugio Ltda., RUT N° RUT reservado, representada por nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliados en domicilio reservado; 2) Exportadora Agrinexios Ltda., RUT N° RUT reservado, representada por nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliados enTenerife 1687, comuna de Rancagua; 3) Exportadora Frufresh Ltda., RUT N° RUT reservado, representada por nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado; 4) Exportadora Frutera Servifruit Chile, RUT N° RUT reservado, representada por nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado; 5) Exportadora Semiza Spa, RUT N° RUT reservado, representada legalmente por nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado; 6) Asesoría y servicios Servifruit Chile Ltda, empresa de Packing, RUT N° RUT reservadorepresentada por nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado; 7) Sociedad Transportes LASA LTDA., RUT RUT reservado, representada por nombre reservado, cédula nacional de identidad RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado; 8) Agrocomercial Rafagro Spa, RUT N° RUT reservado, representada por nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, s/n, comuna de Linares; 9) Transportes Importadora y Exportadora agrícola A y M Ltda, RUT N° RUT reservado, representada por nombre reservado, cédula nacional de identidad RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado; y en favor de las siguientes personas naturales: 10) nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado; 11) nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado; 12) nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, cerro sombrero, comuna de Arica; 13) nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, cerro sombrero, comuna de Arica; 14) nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado; 15) nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado; 16) nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado; 17) nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado; y 18) nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, todos de profesión Tramitadores de aduanas; en contra del Servicio Agrícola y Ganadero, representado legalmente por su Director Nacional, don Horacio Bórquez Conti, ambos domiciliados en domicilio reservado y en domicilio reservado, por incurrir en actos y omisiones ilegales y arbitrarios, que amenazan las garantías previstas en los numerales 21° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Sostienen que los recurrentes intervienen en la actividad exportadora de frutas al Perú, principalmente producida en la sexta y séptima región de Chile, ya sea como empresas que ofrecen el servicio de embalaje y preparación de fruta (packing), como también transportistas y operadores de aduana.

Denuncian que el Servicio recurrido ha incurrido en actos y omisiones negligentes y descuidados, frente a los constantes e injustificados rechazos por la contraparte del SAG en Perú, esto es, el Servicio Nacional de Sanidad Agraria (SENASA). Precisan que estos actos y omisiones tuvieron como punto cúlmine el 15 de febrero de 2021, cuando se informó a los actores del mercado exportador que recurren, que el mercado peruano se había cerrado para la exportación desde Chile de carozos, en circunstancias que habían seguido despachando fruta, pese al cierre del mercado.

Aseveran que estos hechos constituyen una real amenaza a los derechos fundamentales de los recurrentes, puesto que de continuar las omisiones que se detallarán, existe un riesgo cierto e inminente de cierre para otras especies de frutas, particularmente el mercado exportador de manzanas y peras que representa el mayor ingreso del mercado exportador a Perú en frutas.

Precisan que el organismo estatal encargado de la reglamentación y control fitosanitario de la exportación de frutas es el SAG, a quien los exportadores y packing deben pagar las tasas establecidas por entregar el certificado fitosanitario que avale el cumplimiento reglamentario de salubridad de la mercancía que se exportará. Es en esa función donde el recurrido ha sido profundamente negligente según se indicará. Asimismo, en la función exportadora y lo que dice relación con la fitosanidad, el SAG es la contraparte técnica de SENASA, el órgano de control agrario de Perú, donde el recurrido no ha representado adecuadamente al mercado chileno en las exportaciones, permitiendo que SENASA aplique las medidas que sean de su voluntad, aun cuando los acuerdos bilaterales de libre comercio disponen algo distinto.

Agregan que bien es cierto que el cierre del mercado exportador no depende de la recurrida, la conducta negligente, omisiva y pasiva del SAG ha influido notoriamente en dicha decisión, ya sea porque no ha fiscalizado bien, o porque no ha hecho respetar los acuerdos bilaterales, o simplemente, se muestra una total dejación a la hora de resguardar los derechos de los exportadores que intervienen.

Contextualizando la actividad económica de los recurrentes, indican que entre Chile y Perú existe una larga historia en comercio internacional, destacando el Acuerdo de Libre Comercio (ACL) suscrito entre ambos países el 22 de agosto de 2006, que vino a reemplazar un Acuerdo de Complementación Económica que estaba vigente desde 1998. El acuerdo de libre comercio entró en vigencia en 2009 y reguló las bases para la economía exportadora bilateral, y en su capítulo 9 establece los acuerdos de ambos países en materia sanitaria y fitosanitaria, disponiéndose que las partes se comprometen a evitar que sus normas sanitarias y fitosanitarias constituyan obstáculos al comercio. No obstante, en el último año y particularmente la última temporada de carozos, las medidas fitosanitarias impuestas por SENASA en Perú han afectado profundamente el comercio de los exportadores chilenos y todos los actores en el comercio exportador.

Detallan que en el año 2020, el SENASA ha incurrido en una serie de actos arbitrarios para aplicar rechazos a cargas con destino al mercado peruano, esto fundado en la supuesta presencia de plaga cuarentenaria Cydia Molesta; sin embargo, luego de una serie de análisis técnico científicos, se ha logrado demostrar que las cargas se encuentran libres de dicha plaga, y la presencia es de otra plaga que es autorizada por Perú, la Cydia Pomonela. El punto en conflicto es por el paso aduanero Santa Rosa, en Tacna, donde indiscriminadamente se ha detenido el ingreso de fruta y se ha rechazado por causa incorrectas, donde luego de un análisis por laboratorios en Lima se puede concluir que el rechazo estaba mal aplicado, provocando un costo económico de gran envergadura. Al SAG se le imputa a este respecto, un actuar negligente y poco proactivo en torno a las certificaciones que realiza en orden de defender su análisis técnico frente a los infundados rechazos, y, por otra parte, cuando ha existido un rechazo justificado, se puede comprobar que es por parte de reincidentes en el actuar, sin que el SAG realice una mayor fiscalización ni aplique una mayor sanción al infractor reincidente, teniendo las facultades para hacerlo. Añaden que a pesar de las innumerables veces que se le ha solicitado a SAG constituir mesas de trabajo y recibir las propuestas de los actuales exportadores a Perú, no se ha recibido respuesta alguna.

En cuanto a las garantías fundamentales conculcadas, invocan la amenaza al derecho a ejercer libremente una actividad económica y el derecho de propiedad, consagrados en el artículo 19 N° 21 y 24 de la Constitución Política de la República. Respecto a la primera garantía, aseveran que los recurrentes ejercen actividades lícitas, todas reguladas por ley, y que en su ejercicio, se han ajustado al cumplimiento de los numerosos requisitos exigidos para su desarrollo, no solo nacionales sino que también extranjeros. A su vez, esta garantía vela por el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional, precisando que en este caso, el SAG no ha velado por esta igualdad de oportunidades, tanto frente a su par peruano como frente a requerimientos de asociaciones o agrupaciones de grandes exportadores. Por último, esta garantía se refiere al ejercicio de una libertad o derecho de contenido negativo, es decir, cuya sustancia consiste en que los terceros (el Estado o cualquier otro sujeto) no interfieran, priven o embaracen la facultad del titular para desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional, argumentando que con el actuar omisivo del SAG, existe un fundado temor que la actividad económica desplegada por los recurrentes sea embarazada e incluso privada de ella, considerando además que los rechazos de la agencia peruana han sido infundados y SAG nada ha dicho al respecto.

Se cataloga la omisión del SAG de arbitraria, ya que su inacción carece de fundamento o es desproporcionada en relación al fin perseguido. Al respecto, destacan que ante el cierre del mercado de los carozos, se tuvo que recurrir a otra agencia nacional como es PROCHILE, la que no tiene como función el intervenir en estos problemas, pero que con su intermediación, se logró revertir la medida de cierre en muy poco tiempo, evitando una debacle económica de la actividad de los recurrentes.

Solicitan ordenar que el SAG informe oportunamente a los recurrentes de la decisión de este último del cierre del mercado, evitando que se despachen frutas y los actores del mercado sufran los costos de enviar fruta para el mercado que se encuentra cerrado; que responda oportunamente las dudas y consultas formuladas por los recurrentes, otorgándole acceso expedito y oportuno a la información; que a las mesas de trabajo que acuerden SAG y SENASA, sean invitados a participar los recurrentes representados según se organicen; que aplique las funciones según protocolo, abogando por la instalación, en conjunto con su par peruano, de un órgano de resolución de conflictos en estas materias según lo dispone el Acuerdo de Libre Comercio entre Chile y Perú; y que tome medidas inmediatas y urgentes en orden de evitar el cierre del mercado, como son: a) hacer gestiones ante su par peruano a fin de validar los rechazos con criterios técnicos, b) hacer gestiones a nivel central gubernamental para instalar con SENASA un laboratorio fitosanitario en la frontera que determine con criterios técnicos los rechazos y así evitar mantener la fruta por días en la frontera a la espera de la respuesta de los laboratorios en Lima, y c) que se genere inmediatamente una mesa de trabajo con los recurrentes, a fin de que se aborden medidas para prevenir el cierre de mercados de pomáceas para a la temporada 2021 y siguientes, con costas.

En su oportunidad, evacuó informe el Servicio recurrido, instando por el rechazo del recurso, con costas. Luego de reseñar el marco normativo aplicable, asevera que el cierre de mercado se produjo por la presencia de la plaga Sidya molesta, lo que se determinó a través de los resultados de los exámenes de laboratorio en Lima y de acuerdo a los análisis oficiales por parte del laboratorio de SENASA.

Afirma que para el caso planteado por los recurrentes, en cuanto a la plaga encontrada en las frutas exportadas, ésta fue identificada como Sydia Spp, sin poder establecerse la especie, y por lo tanto, no se determinó que fuera la plaga cuarentenaria, puesto que normalmente en las manzanas y en las peras, la Sydia que se puede encontrar es la Pomonella, que no es cuarentenaria. Sin embargo, los rechazos que se producen, ocurren porque el exportador no está dispuesto a esperar 5 a 7 días a que se determine la especie de Sydia, por lo que Perú rechazó porque tiene una norma que así lo permite, que es el D.S. 32, que lo faculta, ante una plaga que no es cuarentenaria a ejercer un rechazo, porque no tiene una forma de hacer un control de la plaga en el punto de entrada, como podría ser una fumigación. Refiere que el SAG manifestó reclamo de ello, pero en realidad, en los rechazos que promovieron el recurso, no se trataba de una larva, si no que de muchas. El problema se presenta ya que si se encuentran muchas larvas en una especie, significa que el manejo fitosanitario que se hace del huerto no es óptimo, y eso también es un argumento de Perú, porque si no se tiene un buen manejo de la plaga en el huerto, se podría encontrar la especie que sí es cuarentenaria, no sólo la Pomonella, sino también la Sydia molesta, lo que constituye un riesgo que obviamente no va a asumir Perú en su patrimonio fitosanitario. Por lo tanto, como se considera deficiente el manejo fitosanitario que se hace del huerto, Perú aplica el D.S 32.

Precisa que en cuanto a la inspección y el criterio que maneja Chile en relación a los tratados, al igual que el resto de los Estados, es que cuando se trata de plagas cuarentenarias con 1 ejemplar, implica un rechazo. Cuando la plaga no es cuarentenaria, los rechazos se hacen cuando hay abundancia y está definido el nivel de abundancia, que es de 4% sobre la muestra que se somete a inspección, y si sobrepasa ese porcentaje, se rechaza.

Manifiesta que si bien es cierto que el SAG certifica fitosanitariamente los productos que presentan plagas no cuarentenarias, la responsabilidad es de los recurrentes, incluso cuando se realiza la certificación de origen, puesto que, si los transportistas, por ejemplo, no mantienen la cadena de sanidad, también podrían verse afectados con una plaga en el tiempo intermedio, que ponga en riesgo la exportación.

Indica que cuando cerraron el mercado en febrero del año 2020, se empezó a negociar con Perú, a objeto que permitiera terminar la temporada, logrando terminar en mayo. Desde esa misma fecha, el SAG comenzó a trabajar con la contraparte peruana "SENASA" a través de cartas y las notas para establecer un nuevo plan de trabajo. Luego, Perú señaló que terminó el análisis de riesgo, y entregó una propuesta de plan de trabajo, la que se analizó por el SAG, resultando impracticable. Dicha propuesta fue enviada a la asociación de exportadores, quienes expresaron igual apreciación, por lo que se empezó a negociar sobre dicho plan de trabajo. Es a raíz de ello que se solicitó a Perú, ya que se había permitido exportar con medidas temporales, que les permitieran exportar mientras acordaban el plan de trabajo. A su juicio, esto demuestra que el SAG ha estado en constantes tratativas a objeto de que el mercado se mantenga abierto para estos productos en Perú. Lamentablemente, a menos de un mes de abierto el mercado, nuevamente se detecta Cydia molesta en el punto de ingreso a Perú en dos envíos de carozo. Sin perjuicio de ello, y ante este cierre de mercado, el SAG manifestó su disconformidad con la medida, con lo cual se logró la reapertura nuevamente del mercado, condicionado a que, ante la primera detección en destino de plaga cuarentenaria, se suspendería la aplicación de las medidas de emergencia.

Sobre punto alegado por los recurrentes, consistente en que el 12 de febrero de 2021 se cerró nuevamente el mercado para exportación de carozos, por supuestos rechazos por Cydia molesta, dejando a 6 camiones sin poder entrar a Perú, y que este rechazo no fue avisado oportunamente por parte del SAG, asevera que la información referida a cierres de mercado, es emitida al momento en que la ONPF del país de destino, en este caso Perú, notifica de ello, lo que aconteció el 15 de febrero de 2021. Asimismo, se informó al sector exportador a través de correo el 15 de febrero, y se formalizó a través de la Circular 107 de 16 de febrero de 2021 al sector productor/exportador a través de FEDEFRUTA y ASOEX.

En cuanto a las garantías que se estiman vulneradas, manifiesta que de la lectura del recurso no se logra comprender de qué manera el Servicio las amenaza, pues ha realizado todas las gestiones mandatadas por la ley y con los compromisos asumidos mediante los acuerdos celebrados. En el caso del derecho de propiedad, explica que el hecho de que las exportaciones de los recurrentes contengan plagas no cuarentenarias, importa asumir el riesgo que el país de destino las rechace según su normativa interna, y que teniendo la posibilidad de rebatir la medida con una contramuestra, los recurrentes no lo han hecho, precisando que el cierre del mercado peruano no depende del Servicio.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

SEGUNDO: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

TERCERO: Que, el acto que se denuncia como ilegal y arbitrario, corresponde a la real amenaza a desarrollar cualquier actividad económica y la propiedad, en sus diversas especies, de los derechos de los recurrentes ante el cierre inminente del mercado exportador de frutas al Perú, atendido a la serie de actos y omisiones en que ha incurrido el Servicio Agrícola y Ganadero, que regula la actividad exportadora y que dice relación con la actuación que ha tenido la recurrida ante su par del vecino país.

En consecuencia, corresponde analizar si el acto impugnado adolece de ilegalidad o arbitrariedad, y despejado aquello, si éste conculca los derechos constitucionales que se individualizan en el recurso.

CUARTO: Que, el artículo 2° de la Ley N° 18.755, que establece Normas Sobre el Servicio Agrícola y Ganadero, indica que “El Servicio tendrá por objeto contribuir al desarrollo agropecuario del país, mediante la protección, mantención e incremento de la salud animal y vegetal; la protección y conservación de los recursos naturales renovables que inciden en el ámbito de la producción agropecuaria del país y el control de insumos y productos agropecuarios sujetos a regulación en normas legales y reglamentarias.”.

El Decreto Ley N° 3.557, sobre Protección Agrícola, establece en lo pertinente que corresponderá al Servicio Agrícola y Ganadero aplicar entre otras medidas técnicas, la cuarentena o aislamiento, eliminación, desinfección, desinfectación e industrialización.

A su turno el artículo 3°, párrafo 4° indica que los productos vegetales que se exporten deberán ir acompañados de un certificado sanitario expedido por el Servicio, además de un certificado de origen en caso de requerimiento del exportador. Los responsables de medios de transporte estarán obligados, cuando movilicen productos vegetales, a presentar en la oficina respectiva del Servicio, antes de su embarque, copia autorizada del manifiesto de carga.

QUINTO: Que, se desprende de las normas citadas precedentemente y de lo expuesto por el recurrido que éste debe garantizar el cumplimiento de los requisitos fitosanitarios de los productos de exportación y la emisión de un certificado fitosanitario.

SEXTO: Que, el cierre del mercado se produjo por la presencia de la plaga Sidya Molesta en una exportación de carozos al Perú, sin determinarse si se trata de una plaga cuarentenaria, y que el vecino país está en condiciones de rechazar porque así lo faculta su D.S N° 32, hasta determinarse su especie, puesto que no cuentan con algún medio de control de la plaga en el punto de entrada.

SÉPTIMO: Que, de los documentos acompañados, se desprende que la recurrida ha efectuado una serie de negociaciones con su par de Perú, tendientes a la reapertura del mercado, cada vez que este se cierra por la presencia de plagas, mediante planes de trabajo y reuniones bilaterales. Así detectada una plaga cuarentenaria, esta es notificada de acuerdo a la regulación de la NINF-13, lo que no necesariamente sucede en el caso de las plagas no cuarentenarias. En el presente caso, tratándose de una plaga cuarentenaria identificada e informada por SENASA-Perú, el 15 de febrero al Servicio Agrícola y Ganadero, efectuando éste la debida comunicación a todo el personal del Servicio ese mismo día vía correo electrónico y al sector productor/exportador mediante Circular 107 de 16 de febrero de 2021, a través de FEDEFRUTA Y ASOEX.

Atendido lo anterior la recurrida solicitó de inmediato a SENASA que los camiones apostados en la frontera pudieran continuar con la tramitación de la exportación de los productos nacionales, lo que fue aceptado, no quedando, por ende, ningún camión retenido o impedido de continuar la misma al vecino país.

OCTAVO: Que, de todo lo expuesto precedentemente, se colige que no existe acto u omisión ilegal o arbitrario que vulnere derechos constitucionales que deban protegerse mediante la presente acción, por lo que la misma no podrá prosperar.

Por estas consideraciones y de conformidad, además, con lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se declara:

Que SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por los abogados Marcelo Eduardo Tejos Alarcón y Gastón Bobadilla Quinteros, en favor de Exportadora El Refugio Ltda., Exportadora Agrinexios Ltda., Exportadora Frufresh Ltda., Exportadora Frutera Servifruit Chile; Exportadora Semiza Spa; Asesoría y servicios Servifruit Chile Ltda; Sociedad Transportes LASA LTDA., Agrocomercial Rafagro Spa; Transportes Importadora y Exportadora agrícola A y M Ltda.; nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 70-2021 Protección.

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