nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DE PENSIONES

Arica, diecisiete de julio de dos mil veinte.

VISTO Y TENIENDO PRESENTE.

Primero: Que, don nombre reservado, chileno, Rut Nº RUT reservado, con domicilio en domicilio reservado, dedujo recurso de protección en contra de la Superintendencia de Pensiones, con domicilio en domicilio reservado de esta ciudad.

Señala el recurrente que es afiliado a la Administradora de Fondo de Pensiones “Capital”. Agrega, que en el año 2002 sufrió un accidente en su lugar de trabajo que le trajo serias consecuencias para su salud, tanto física como mental. Complementa que a través del dictamen Nº201.0130/2009 de 16 de abril del año 2009, se determinó que sufría de “Trastorno Somatomorfo”, el cual producía un menoscabo de la capacidad de trabajo en un 52%, declarándose su invalidez transitoria parcial a contar del 3 de marzo de 2019, otorgándosele una pensión de invalidez. Posteriormente, el 10 de mayo del año 2012, en una nueva evaluación, se le diagnosticó “Trastorno de Personalidad y Somatomorfo”, declarándose su invalidez definitiva parcial, ratificándose su derecho a una pensión de invalidez parcial.

Alude que la modalidad por la cual se le pagaría su pensión sería la de “Retiro Programado”, contemplada en el artículo 65 del Decreto Ley Nº 3.500.

Expone que en el mes de octubre del año 2018 dejó de percibir su pensión de invalidez, debido a que sus fondos se encontraban agotados, no pudiendo cobrar su pensión, hasta que fue citado por su AFP, indicándole en el mes de abril de 2019, que tenía meses sin cobrar, recibiendo en el mes de junio de ese mismo año la suma de $72.039 en total por los meses de febrero a abril del año 2019.

Menciona que el 16 de octubre del año 2019 acudió a la Superintendencia de Pensiones, deduciendo un reclamo, a fin de que en definitiva, su AFP siguiera pagando su pensión de invalidez, remitiendo la recurrida todos los antecedentes a AFP Capital, la cual entregó una respuesta el 12 de noviembre del 2019, indicando que el saldo de la cuenta individual para solventar su pensión se había agotado, además se le comunicó que las nuevas cotizaciones que ingresan en su cuenta individual se consideran como saldo retenido, entendiéndose por saldo retenido “el 30% del saldo de la cuenta de capitalización individual por concepto de cotizaciones obligatorias, a la fecha en que quedó ejecutoriado el segundo dictamen”, luego le indican cuáles son las únicas tres formas que existen para poder liberar el citado 30% del saldo de su cuenta de capitalización individual.

Reclama que con el objeto de poder liberar el 30 % de su cuenta de capitalización individual, el 1º de abril del año en curso, dedujo un reclamo ante la Superintendencia de Pensiones, para que en el ejercicio de sus facultades fiscalizadoras, ordenara que se procediera a la reliquidación de su pensión de invalidez, recibiendo el 17 de abril de 2020, un correo electrónico, comunicándole el rechazo de su petición, indicándole textualmente: “Estimado Señor nombre reservado: Junto con saludar cordialmente y en relación a la situación planteada en su consulta, informar a usted que respecto al Saldo Retenido, éste se libera cuando la Invalidez es declarada total, cuando el afiliado cumple requisitos para pensionarse de manera anticipada o cuando el afiliado cumple los 65 años de edad.

En base a lo expuesto, a usted le asiste el derecho de suscribir una nueva reevaluación de su situación de invalidez con el fin que la Comisión Médica pueda evaluar nuevamente su incapacidad laboral la cual en caso de ser aprobada como total permitirá la liberación de este saldo. Según informa la Administradora, a la fecha usted no ha presentado solicitud del mencionado trámite.

Por último, usted solicita recalcular su pensión considerando lo establecido en la norma que señala, sin embargo, para el financiamiento de la pensión, no podrá considerarse el saldo retenido, el que se destinará a recalcular el monto de la pensión que el afiliado estuviere percibiendo.".

Reclama que la respuesta entregada por la recurrida vulnera su garantía constitucional del Nº24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, debido, debido a que el dinero retenido es de su propiedad y no de la AFP.

Arguye que si bien dichos fondos se encuentran limitados en su uso, goce y disposición, ellos tienen un solo propósito, el cual es otorgar una pensión cumpliendo con los requisitos legales.

Solicita que se acoja la presente acción constitucional, debiendo la recurrida ordenar a AFP Capital a efectuar el recalculo de su actual pensión de invalidez y que el pago de la misma se le realice con efecto retroactivo, con costas.

nombre reservado: Que, en su oportunidad la Superintendencia de Pensiones, evacuando el informe solicitado por esta Corte, afirmó en primer término, que la presente acción constitucional era extemporánea, debido a que los hechos reclamados por el recurrente, son conocidos por éste desde al año 2018. Hace al efecto un resumen de todas las presentaciones que efectuó el actor desde esa época, alegando que se sobrepasa con creces el plazo de treinta días para deducir el presente recurso de protección.

Respecto del fondo de la acción deducida, indica, que dicho Servicio no emite los dictámenes o resoluciones en los procesos de evaluación y calificación de invalidez. Dicha función es exclusiva de las Comisiones Médicas Regionales y de la Central, creadas al afecto por el D.L. N° 3.500, de 1980, por tanto, no tiene injerencia en la determinación de invalidez del recurrente. Agrega que tampoco le corresponde el pago de las pensiones de ningún tipo. Tal obligación corresponde exclusivamente a las Administradoras de Fondos de Pensiones y su financiamiento está establecido en la ley y, tratándose de afiliados no cubiertos por el seguro de invalidez y sobrevivencia, cuyo es el caso, tales pensiones se financian con cargo al saldo de la cuenta de capitalización individual de los afiliados y, agotados los recursos se pueden solicitar los beneficios solidarios de la Ley N° 20.255.

Indica que don nombre reservado estuvo percibiendo una pensión de invalidez de origen laboral y al mismo tiempo pensión de invalidez de origen común conforme al D.L. N° 3.500 de 1980, todo ello financiado con cargo a su cuenta de capitalización individual. Al agotar su saldo sólo se mantiene la pensión de invalidez de origen laboral, la que cesará cuando cumpla 65 años de edad, oportunidad en que podrá liberar el saldo retenido del 30%, por así disponerlo el D.L. N° 3.500 de 1980.

Expone que el acto recurrido es el correo electrónico enviado por dicho Servicio al recurrente el 17 de abril de 2020, que no es ilegal ni arbitrario, al emanar de órgano competente, en el ejercicio de sus facultades legales, conforme prescriben los artículos 94° del D.L. N° 3.500, de 1980; 3° del D.F.L. N° 101, de 1980; y 47° de la Ley N° 20.255, con estricto apego a las normas y procedimientos establecidos para el ejercicio de las facultades de que está investida la Superintendencia de Pensiones.

Hace presente que el citado correo electrónico ratifica lo resuelto y comunicado al actor por dicha Superintendencia en reiteradas oportunidades desde el año 2018, especialmente en el Oficio Ordinario N° 26.744, de 6 de diciembre de 2018, en donde le informó que sus fondos previsionales se habían agotado y que el saldo que le quedaba, esto es, la suma de $4.642.377, correspondía al saldo retenido, el cual sólo podía liberarse cuando cumpliera 65 años de edad.

Expone que el recurrente denuncia un supuesto actuar ilegal y arbitrario en el que habría incurrido la Superintendencia de Pensiones al negar su petición, consistente en que se le autorice a liberar el saldo retenido que mantiene en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias, a fin de que pueda realizarse un recálculo de su pensión de invalidez, de modo que la Administradora a la que se encuentra afiliado continúe efectuándole el pago de la pensión que dejó de percibir en razón del agotamiento del saldo de su cuenta de capitalización individual. Alude que la respuesta negativa al actor no obedece a una determinación que dependa de la voluntad de la Superintendencia ni de AFP. Capital S.A., debido a que ha sido el propio legislador quien, minuciosamente, definió los requisitos de procedencia para la liberación del saldo retenido. En tal sentido, carecería de asidero la imputación de arbitrariedad e ilegalidad que el actor invoca respecto del accionar del Servicio recurrido.

Aclara que, efectivamente, tal como ha expresado el actor en su recurso, en el año 2012 tuvo lugar su reevaluación de invalidez, oportunidad en que la Comisión Médica determinó otorgarle, a través de un segundo dictamen, una pensión de invalidez parcial definitiva, cuyo pago se realizó a través de la modalidad de retiro programado. Dicha pensión de invalidez fue calculada considerando el 70% de los fondos previsionales acumulados en la cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias del afiliado recurrente, puesto que el 30% restante corresponde al saldo retenido, destinado por mandato del legislador, específicamente, al recálculo del monto de la pensión que el afiliado estuviere percibiendo o a financiar una nueva pensión de acuerdo a lo establecido en el inciso sexto del artículo 69 del citado D.L 3500, cuando la invalidez sea declarada total, el afiliado cumpla la edad señalada en el artículo 3º, o se acoja a pensión de vejez en conformidad al artículo 68 del mismo cuerpo legal.

Concluye que en el correo electrónico de 17 de abril de 2020 se le señaló al recurrente cómo se puede liberar su saldo retenido, no cumpliendo en la actualidad con los requisitos establecidos en el citado artículo 65 bis del D.L. N° 3.500 de 1980, por lo que no existe ninguna actuación ilegal o arbitraria que vulnere el Nº24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República y acceder a lo solicitado por el actor implica una absoluta desobediencia a la normativa previsional que regula la materia, pues pretende que se le autorice a recalcular el monto de su pensión de invalidez, que dejó de pagarle la Administradora a la que se encuentra afiliado, por haberse agotado el saldo de su cuenta de capitalización individual, haciendo uso del saldo retenido sin cumplir los requisitos exigidos por el legislador para la liberación de dicho saldo, lo cual resulta absolutamente improcedente.

Solicita el rechazo del recurso de protección, con costas.

Tercero: Que, como lo ha señalado la doctrina y jurisprudencia, el recurso de protección, contemplado en nuestra Constitución Política de la República, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional y cualquier persona puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando sus derechos se sientan amagados por actos u omisiones arbitrarios o ilegales de terceros, y la Corte de Apelaciones correspondiente, debe adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado.

Se trata de asuntos en que existe un derecho indubitado, y no disputado, garantizado constitucionalmente, que se encuentra en peligro o lesionado, por lo que se persigue su amparo o restablecimiento.

Cuarto: Que, como se desprende de lo expuesto, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil- o arbitrario –producto del mero capricho de quién incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

Quinto: Que, el acto que el recurrente estima como arbitrario o ilegal es la respuesta entregada por la Superintendencia de Pensiones en su correo electrónico de 17 de abril de 2020, en el cual le comunicó que no podía liberar el saldo que mantiene retenido en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias con el fin de recalcular la pensión de invalidez, la cual dejó de percibir por haberse agotado el saldo de la mencionada cuenta de capitalización individual.

Sexto: Que, respecto de la alegación de extemporaneidad formulada por la Superintendencia de Pensiones, esta será desestimada, debido a que el recurso fue dirigido específicamente en contra de la respuesta entregada por la recurrida en su correo electrónico del día diecisiete de abril de dos mil veinte y la presente acción constitucional se dedujo el día diecisiete de mayo del año en curso, por lo que él fue interpuesto dentro del plazo de treinta días que establece el Nº1 del Auto Acordado que regula la materia.

Séptimo: Que, de los antecedentes acompañados al recurso y los argumentos esgrimidos por las partes, los siguientes hechos no se encuentran discutidos en el recurso:

a.- Que, a través del dictamen Nº201.0130/2009 de 16 de abril de 2009, se declaró la invalidez transitoria parcial de, don nombre reservado, a contar del 3 de marzo de 2009, por menoscabo de su capacidad de trabajo en un 52%, debido a un “trastorno somatamorfo”.

b.- Que, mediante el dictamen Nº201.0155/2012 de 10 de mayo de 2012, se declaró respecto del recurrente, luego de una reevaluación, su invalidez definitiva parcial, por pérdida de la capacidad de trabajo de un 50%, debido a un “trastorno de personalidad y somatomorfo”.

c.- Que, el recurrente, al pensionarse por invalidez, no tuvo derecho a la cobertura del seguro de invalidez y sobrevivencia, dado que su última cotización registrada a la fecha en que suscribió su solicitud de pensión de invalidez correspondía al mes de octubre 2006. Además, no se acreditó que su invalidez fuera de origen laboral, por lo que la modalidad de pago de la pensión de invalidez se efectuó a través de retiro programado, contemplado en el artículo 65 del Decreto Ley Nº3500.

d.- Que, los fondos para el pago del retiro programado del recurrente, que corresponden al 70 % de ellos se encuentran agotados.

Octavo: Que, el Decreto Ley Nº3.500, Que establece un Nuevo Sistema de Pensiones, señala en su artículo 65 bis.- “Los afiliados declarados inválidos parciales que se encuentren en alguna de las situaciones descritas en las letras a) y b) del artículo 54, tendrán derecho a percibir pensiones de invalidez conforme al primer dictamen, cuyo monto estará expresado en Unidad de Fomento y será igual al ciento por ciento de la pensión de referencia establecida en el artículo 56. En caso que ésta fuere inferior al cien por ciento del valor de la pensión básica solidaria de vejez y siempre que el afiliado no cumpla los requisitos para acceder al sistema de pensiones solidarias, éste podrá optar por que su pensión se ajuste a la pensión básica solidaria utilizando fondos de su cuenta de capitalización individual.

Tratándose de afiliados declarados inválidos parciales que no se encuentren en algunas de las situaciones señaladas en el artículo 54, tendrán derecho a percibir pensiones conforme al primer dictamen de invalidez bajo la modalidad de retiros programados, equivalentes al setenta por ciento de dicho retiro determinado en conformidad a lo señalado en el artículo 65. Esta pensión no estará afecta a las comisiones señaladas en el inciso segundo del artículo 29. Con todo, el afiliado no podrá optar por retirar excedentes de libre disposición mientras su pensión de invalidez no se pague de acuerdo a un segundo dictamen.

Los afiliados declarados inválidos parciales, una vez ejecutoriado el segundo dictamen, podrán acogerse a alguna de las modalidades de pensión que señala el artículo 61. Sin embargo, para el financiamiento de la pensión, no podrá considerarse el saldo retenido, el que se destinará a recalcular el monto de la pensión que el afiliado estuviere percibiendo o a financiar una nueva pensión de acuerdo a lo establecido en el inciso sexto del artículo 69, cuando la invalidez sea declarada total, el afiliado cumpla la edad señalada en el artículo 3°, o se acoja a pensión de vejez en conformidad al artículo 68. Asimismo, podrá destinar el saldo para ajustar su pensión al cien por ciento del valor de la pensión básica solidaria de vejez, en el caso en que el afiliado no cumpla los requisitos para acceder al sistema de pensiones solidarias. Se entenderá por saldo retenido el treinta por ciento del saldo de la cuenta de capitalización individual a la fecha en que quedó ejecutoriado el segundo dictamen, incluido el Bono de Reconocimiento y su Complemento, si correspondiere. Para el cálculo del saldo retenido no se considerarán las cotizaciones realizadas durante el período transitorio, a que se refiere el inciso tercero del artículo 4°.”.

Noveno: Que, de lo indicado en los considerandos precedentes, cabe concluir que la respuesta entregada por la Superintendencia de Pensiones en el correo electrónico de 17 de abril de 2020 al recurrente, se ajustó expresamente a lo indicado en el artículo transcrito anteriormente y que indica de manera precisa los requisitos que debe cumplir don nombre reservado para poder disponer del 30% de su dinero que se encuentra en su cuenta de capitalización individual, por lo que citada respuesta se ajusta expresamente a lo dispuesto en el Decreto Ley Nº3500, no existiendo una ilegalidad en el actuar de la recurrida. Y tampoco es arbitraria pues ella no se debió a un capricho de la institución recurrida, sino a una respuesta fundamentada en la ley.

Décimo: Que, si bien el recurrente tiene un derecho de propiedad sobre el 30% de los fondos que aún mantiene en su cuenta de capitalización individual, estos se encuentran destinados legalmente para otro fin, del cual podrá disponer cuando cumpla los requisitos legales para acceder a ellos.

Undécimo: Que, a mayor abundamiento, es necesario indicar que, en el presente caso, no concurren los requisitos que la Constitución exige para que la acción de protección prospere, ya que para que ello suceda es menester que el derecho cuyo resguardo se invoca, sea uno ya declarado y no discutido, lo que no se cumple en el presente caso.

Por las anteriores consideraciones y lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por don nombre reservado, en contra de la Superintendencia de Pensiones.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

Redacción del Ministro señor Marco Antonio Flores Leyton.

No firma la Ministra señora María Verónica Quiroz Fuenzalida, no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo de la presente causa por encontrarse haciendo uso de permiso en virtud de lo dispuesto en el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

Rol N° 532-2020 Protección.