nombre reservado con SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL

Arica, veintiséis de julio de dos mil dieciocho.

VISTO:

Doña nombre reservado, abogada, cédula de identidad N°RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, interpone recurso de protección en contra de la SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL, representada legalmente por el Superintendente, don Claudio Reyes Barrientos, ambos con domicilio en domicilio reservado, fundándose en que ésta incurrió en un acto arbitrario e ilegal al confirmar el 6 de junio pasado, lo resuelto por la C.C.A.F. Los Andes, en lo que dice relación con el cálculo del subsidio por incapacidad laboral originado por las licencias médicas Nº2-54395883 y Nº18450925, que le fuesen extendidas y que corresponden al diagnóstico de pre y post-natal, respectivamente, lo que ha perturbado, amenazado y privado las garantías constitucionales previstas en los numerales 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Señala que el 24 de octubre y 22 de noviembre de 2017, respectivamente, se le extendió por un médico las licencias médicas Nº 2-54395883 y Nº 3018450925-3, correspondientes al diagnóstico de descanso pre y post-natal, y por un lapso de 42 y 84 días.

Agrega que presentadas dichas licencias en la C.C.A.F. Los Andes, ésta última procedió a calcular el valor del subsidio causándole un grave perjuicio, considerando que hubo una aplicación errónea del artículo 8º del DFL Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social. En efecto, la C.C.A.F. Los Andes determinó dos valores diferentes como subsidio diario mínimo; por una parte, para efectos de pago de cotizaciones previsionales, determinó la suma de $40.128,50 como subsidio diario imponible y, para efectos de pago $2.726,52 como subsidio diario líquido.

Señala que a raíz de dicha determinación, el 8 de noviembre de 2017, interpuso reclamo en la Superintendencia de Seguridad Social, asignándose a dicho reclamo el Nº 39835-2017, y cuya respuesta fue dada por el referido organismo el 22 de junio de 2018, confirmando el resultado a que arribó la C.C.A.F. Los Andes en relación al cálculo del subsidio por incapacidad laboral por la licencia médica maternal prenatal Nº 2-54395883, de conformidad con lo previsto en el artículo 8 en relación con el artículo 17, ambos del D.F.L. Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social.

Manifiesta que la Resolución de la Superintendencia de Seguridad Social se ha limitado a transcribir la norma sin atender el sentido de la ley, mucho menos las reglas de interpretación contenidas en el Código Civil, lo que, además importa de parte de la autoridad el ejercicio de una facultad de forma meramente potestativa, con desconocimiento de la certeza y seguridad jurídica que a los ciudadanos se les debe al ejercer sus potestades, en especial en la resolución de las cuestiones que importan el desconocimiento de sus derechos constitucionales. Agrega, por otro lado, que la demora en la respuesta, con consecuencias tan definitivas para las personas, hace necesario exigir a la Administración un mínimo de diligencia, con respeto de los principios de no discriminación, objetividad y exhaustividad en su proceder, lo que permite concluir que el sistema de salud resulta ineficaz, al no cumplir con la finalidad para la que fue establecido por la ley, como es compensar la remuneración.

Sostiene que el Título II del Libro II del Código del Trabajo, lleva por nombre “DE LA PROTECCION A LA MATERNIDAD”, y en el artículo 195 señala “Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él (…)”, luego el artículo 198 señala “La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, (…), recibirán un subsidio calculado conforme a lo dispuesto en el Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y en el artículo 197 bis.”

Indica que la parte final del inciso tercero del artículo 8º del Decreto con Fuerza de Ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, se señala: “Si dentro de dicho período sólo se registraren uno o dos meses con remuneraciones y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario se dividirá por 30 ó 60, respectivamente”, no refiriéndose respecto a la ausencia de remuneraciones, como acontece en su caso, por lo que aquello debe ser interpretado a la luz del mensaje presidencial con que se dio inicio a la tramitación de la Ley Nº 19.299, al expresar, en su parte pertinente, que: “El proyecto que ahora someto a vuestra consideración corrige este defecto al restablecer el principio de que los subsidios por incapacidad laboral que se otorgan a las trabajadoras por causa de reposo pre y post natal y por causa de la iniciación de la adopción plena de un menor de seis meses, se rijan por las mismas normas generales del subsidio por incapacidad laboral por causa de enfermedad contenidas en el decreto con fuerza de ley N° 44, de 1978. Esto significa que la base de cálculo del subsidio maternal será la misma que la de los subsidios por enfermedad, esto es, será la remuneración de los tres meses anteriores al mes de la licencia para las trabajadoras dependientes y de los seis meses anteriores en el caso de las trabajadoras independientes.”.

En efecto, refiere que en su caso, no existe remuneración ni subsidio entre los meses de septiembre de 2016 y febrero de 2017, ello debido a que en dicho período realizó la práctica profesional en la Corporación de Asistencia Judicial de Tarapacá entre los meses de mayo y noviembre de 2016 y, posterior a ello, recibió el título de Abogada el 31 de marzo de 2017, ingresando a trabajar en la empresa FRIEX S.P.A. el 1 de abril de 2017, por lo que la base de cálculo de su subsidio debió ser la misma utilizada para el caso de pago de cotizaciones previsionales.

Finaliza argumentando que la actuación arbitraria e ilegal de la recurrida ha perturbado, privado y amenazado flagrantemente sus derechos constitucionales a la integridad física y psíquica, igualdad ante la ley y de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, previstas en los numerales 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. En efecto, se han conculcado dichas garantías constitucionales, por cuanto se le ha impedido acceder en base a un requisito no previsto por el legislador a los beneficios que otorga el subsidio especial impetrado, privándola del derecho a percibir en forma íntegra del subsidio legal en reemplazo de su remuneración por el período de duración de dichas licencias, a pesar de cumplir todos y cada uno de los requisitos previstos por el legislador.

Por las anteriores consideraciones, pide el pago del entero y total subsidio por incapacidad laboral por las licencias médicas maternales Nº 2-54395883 y Nº 3018450925-3, teniendo como base de cálculo, la utilizada para el pago de las cotizaciones previsionales de las mismas, más intereses y reajustes, con expresa condenación en costas a la recurrida.

En su oportunidad, en representación de la recurrida SUPERINTENDENCIA DE SEGURIDAD SOCIAL, informó el abogado don Tomás Garro Gómez, alegando, en forma previa, la extemporaneidad del recurso, fundado en que el acto recurrido dice relación con el cálculo del subsidio por incapacidad laboral efectuado por la Caja de Compensación de Asignación familiar Los Andes, con ocasión de las licencias maternales extendidas en su calidad de trabajadora dependiente, del cual tuvo noticia la recurrente el pasado 8 de noviembre de 2017 al interponer el recurso administrativo, por lo que el recurso presentado lo ha sido de forma extemporánea conforme lo previene el numeral 1 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia.

En cuanto al fondo, señala que dentro del marco de sus atribuciones y facultades, específicamente lo dispuesto en la letra c) del artículo 2 de la Ley N° 16.395, le correspondió conocer la reclamación efectuada por la recurrente acerca de la disconformidad de la base de cálculo por incapacidad laboral a que dio origen la licencia médica prenatal, determinada por la Caja de Compensación de Asignación Familiar Los Andes, resolviendo mediante Resolución Exenta I.B.S N° 15494, de 6 de junio de 2018, que dicho cálculo se encontraba correctamente determinado.

Esgrime que en su oportunidad, requirió a la Caja de Compensación de Asignación Familiar Los Andes los antecedentes que sirvieron de base para el cálculo del subsidio, los que fueron derivados al Departamento de Licencias Médicas de la Intendencia de Beneficios Sociales. En efecto, indica que conforme lo dispone el inciso primero del artículo 8º del D.F.L. Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, la base de cálculo para la determinación del monto de los subsidios será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia médica, y que revisado el cálculo efectuado por la C.C.A.F. Los Andes del subsidio por incapacidad laboral por la licencia médica prenatal Nº 2-54395883, consideró los meses de julio, agosto y septiembre de 2017, obteniendo un primer subsidio diario correcto de $13.660,85.

Sostiene que de acuerdo al inciso segundo del señalado artículo 8º, el monto diario de los subsidios correspondientes, entre otros beneficios, a las licencias prenatal, prórroga de prenatal y postnatal, no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en un 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor, en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, incrementado en un 10%, y que, de acuerdo al inciso tercero del artículo 8º del D.F.L. 44 ya citado, los aludidos tres meses deberán estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia médica, en el caso sublite, debe encontrarse entre septiembre 2016 y febrero 2017.

Indica que la C.C.A.F. Los Andes en el cálculo del subsidio diario límite, no consideró remuneraciones imponibles, ya que la recurrente, según Certificado de Cotizaciones Previsionales no registra remuneraciones ni subsidios entre septiembre de 2016 y febrero de 2017 y que, de acuerdo al Contrato de Trabajo presentado, éste estipula que la relación laboral con el empleador FRIEX S.P.A., es a contar del 1º de abril de 2017, no existiendo antecedentes de otra relación laboral durante el período de cálculo límite, por lo que el valor del subsidio límite obtenido es igual a cero.

Manifiesta que según lo dispuesto en el artículo 17 del citado D.F.L. Nº 44, no se puede pagar por cada día de licencia un monto inferior al del subsidio diario mínimo vigente; por lo cual, a la recurrente por la licencia médica por descanso prenatal, la C.C.A.F. Los Andes le determinó un subsidio diario mínimo de $2.902,77.

De lo señalado, expone que no existe de parte de su representada un actuar arbitrario o ilegal, a lo que se suma que no existe vulneración ni amenaza alguna a las garantías constitucionales referidas por la recurrente, por lo que cabe el rechazo del recurso.

Finaliza indicando que la materia reclamada por la recurrente dice relación con asuntos que pertenecen al campo de la seguridad social, y cuya acción de protección se encuentra excluidas, conforme lo previene el artículo 20 en relación con el numeral 18 del artículo 19, ambos de la Constitución Política de la República.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO Y TENIENDO PRESENTE:

PRIMERO: Que, en primer término, pronunciándose sobre la extemporaneidad alegada por la recurrida, consta que el acto reprochado de ilegal y arbitrario es la Resolución emanada de la Superintendencia de Seguridad Social, de 6 de junio de 2018, y habiendo interpuesto la presente acción constitucional el pasado 28 de junio, esto es, dentro del plazo de 30 días que señala el numeral 1° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, tal alegación debe ser rechazada.

SEGUNDO: Que, en cuanto al fondo, el artículo 20 de la Constitución Política de la República ha instituido un mecanismo jurídico de orden cautelar, enraizado en las facultades conservadoras que competen a las Cortes de Apelaciones, en virtud del cual éstas deben prestar pronto e inmediato amparo a quien resultare afectado en el legítimo ejercicio de determinados derechos esenciales, preexistentes e indubitados que en el mismo precepto se señalan, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales provenientes de terceras personas.

TERCERO: Que, como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas.

CUARTO: Que, de los antecedentes aparejados al proceso, valorados conforme a las reglas de la sana crítica, es posible tener como hechos debidamente asentados, los siguientes:

1.- Que, la recurrente hizo uso de licencia prenatal por el período comprendido entre el 1 de abril de 2017 al 24 de octubre de 2017.

2.- Que, la recurrente no obtuvo remuneración ni subsidio entre los meses de septiembre de 2016 y febrero de 2017.

3.- Que, la recurrente inicio trabajo remunerado el 1 de abril de 2017.

4.- Que, la C.C.A.F. Los Andes determinó un subsidio diario mínimo de $2.902,77, por la licencia médica por descanso prenatal de la recurrente, lo que fue confirmado por la Superintendencia de Seguridad Social, mediante resolución de 6 de junio de 2018.

QUINTO: Que, el artículo 1 del D.F.L. Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, que fija Normas Comunes para los Subsidios por Incapacidad Laboral de los Trabajadores dependientes del Sector Privado, dispone que: “Este decreto establece normas comunes, respecto de los trabajadores dependientes del sector privado, para los subsidios establecidos en el artículo 7° de la Ley 6.174; en el artículo 27° de la ley 10.383; en el artículo 16° de la ley 10.662; en el artículo 17° de la ley 16.781; en el artículo N° 98° del Decreto Ley N° 2.200, de 1978; en el inciso primero del artículo 32° de la Ley 10.383 y para los demás subsidios por incapacidad laboral, excepto los regidos por la ley 16.744, sobre seguro social obligatorio contra accidentes del trabajo y enfermedades profesionales”.

Por su parte, los incisos segundo y tercero del artículo 8 del referido Decreto con Fuerza de Ley dispone que: “En todo caso, el monto diario de los subsidios del inciso primero del artículo 195, del inciso segundo del artículo 196 y del artículo 197 bis, todos del Código del Trabajo, y del artículo 2° de la ley N° 18.867, no podrá exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor en el período comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%.

Los tres meses a que se refiere el inciso anterior deberán estar comprendidos dentro de los seis meses inmediatamente anteriores al séptimo mes calendario que precede al mes de inicio de la licencia. Si dentro de dicho período sólo se registraren uno o dos meses con remuneraciones y/o subsidios, para determinar el límite del subsidio diario, se dividirá por 30 o 60, respectivamente”.

A su vez, el artículo 17 de la norma legal antes referida, establece que: “El monto diario de los subsidios no podrá ser inferior a la trigésima parte del cincuenta por ciento del ingreso mínimo que rija para el sector privado”.

SEXTO: Que, lo referido precedentemente, se encuentra en armonía con lo expuesto en el mensaje de V.E. don nombre reservado, por el cual remite el Proyecto de Ley N° 19.299 a la Honorable Cámara de Diputados, en relación a la forma de determinación de la base cálculo para el pago del permiso pre y postnatal, al consignar que “La iniciativa, toma debidas precauciones para evitar eventuales elevaciones artificiales en las remuneraciones de los meses anteriores al inicio del reposo prenatal, ya que a diferencia de una enfermedad, en el embarazo se tiene conocimiento previo de la fecha de la licencia. Dicha elevación artificial alteraría la fe pública y perjudicaría a la masa de los beneficiarios, puesto que los beneficios se pagan con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidios de Cesantía que se financia con cargo fiscal, y que se destina a beneficiar por igual a todos los que experimental igual estado de necesidad definido en la ley”. (Página 3 del Mensaje en Sesión 57. Legislatura 325. Boletín N° 947-13. Honorable Cámara de Diputados).

SÉPTIMO: Que, de lo señalado en los tres motivos que anteceden se colige que la decisión adoptada por la Superintendencia de Seguridad Social se ajusta a la normativa prevista en el D.F.L. Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, que fija Normas Comunes para los Subsidios por Incapacidad Laboral de los Trabajadores dependientes del Sector Privado, para la determinación del cálculo del subsidio por incapacidad laboral de la recurrente, de modo tal que ningún reproche de ilegalidad o arbitrariedad cabe a su respecto, lo que lleva a desestimar la presente acción.

Por estas consideraciones, normas legales citadas y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, se resuelve:

Que, se RECHAZA la acción constitucional deducida por la abogada, doña Georgette Alejandra Mora Mora en contra de la Superintendencia de Seguridad Social.

Regístrese, notifíquese, y archívese en su oportunidad.

Cúmplase, oportunamente, con lo establecido en el numeral 14° del referido Auto Acordado.

Rol N° 489-2018 Protección.

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