Protección contra Servicio de Salud de Arica y Parinacota y del Hospital Dr. Juan Noe Crevani

Arica, diecinueve de diciembre de dos mil veinticinco.

VISTO:

PRIMERO: Que, comparece doña nombre reservado, enfermera universitaria, quien interpone recurso de protección en contra del Servicio de Salud de Arica y Parinacota y del Hospital Dr. Juan Noe Crevani, por haber procedido a notificar una serie de descuentos de su remuneración bajo el argumento de un error de cálculo en relación con los permisos utilizados como fuero gremial, ello con vulneración de las garantías que establece el artículo 19 en los numerales 1, 16, 19 y 24 de la Constitución Política de la República.

Señala que su empleadora, es el Servicio de Salud recurrido, el cual el 08 de septiembre pasado le indicó que debido a un error de cálculo procedieron a una serie de descuentos en su remuneración. Refiere que el análisis que realiza la entidad decía relación con funcionarios que son dirigentes gremiales que hicieron uso de permisos gremiales y a su vez percibieron la “asignación de urgencia”, dando cuenta que conforme a los Dictámenes N°1283 de 2010 y 6994 de 2013, ambos señalan "que la preceptiva especial que regula la asignación de urgencia exige, para su percepción, que se ejerzan efectiva y permanentemente las labores que dan derecho a su otorgamiento requisito que no cumplen los funcionarios” lo que no ocurre en el caso de autos. Así, debía reintegrar la suma de $2.107.268.

En cuanto al contexto en que se genera aquello, indica que es enfermera universitaria, desde 2021 percibe la Asignación de Urgencia que dispone el artículo 1 de la Ley 19.264, siendo elegida dirigente gremial de la Asociación de Enfermeras del Hospital, en 2021, y que en la actualidad fue electa el 02 de abril pasado hasta el mismo día y año de 2027.

Indica que entre los años 2021 y 2022 realizaba turnos, tenía 11 horas gremiales por lo que realizó turnos de noche, fin de semanas, festivos y turnos extras, por lo que resulta absolutamente ilegal y arbitrario el descuento controvertido, sin que lo anterior expresado conculque el hecho que aunque no lo hubiera realizado, de todas formas le correspondería la asignación, puesto que así lo preceptúa el artículo 66 de la Ley 21.247 que modificó la Ley 19.296, indicando de esta forma el artículo 34 de dicho cuerpo legal que “El tiempo durante el cual se haya hecho uso de los permisos a que se refiere esta ley se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos legales, manteniendo el derecho a remuneración, así como a las asignaciones, bonificaciones, y en general cualquier derecho o emolumento otorgado en razón de su trabajo, conforme a lo dispuesto en el artículo 31 e inciso final del artículo 32.”

Por lo anterior el tiempo durante el cual se ha hecho uso de los permisos gremiales se entiende como efectivamente trabajado para todos los efectos legales, manteniendo el derecho a remuneración, así como a las asignaciones, bonificaciones y en general cualquier derecho o emolumento otorgado en razón de su trabajo, por lo que no existe razón para sostener que se debe reintegrar la asignación de urgencia o cualquier otra que tuviera derecho a percibir al hacer uso del permiso gremial.

En cuanto al derecho, señala que se vulnera el derecho a la vida e integridad física y psíquica, por afectar su estabilidad económica y la de su familia, puesto que los descuentos exceden en aproximadamente 500 mil pesos del total de su remuneración, sin fundamento legal; en lo que respecta a la libertad de trabajo, por descontar parte de su remuneración sin causa legal; en relación al derecho a sindicarse y la prohibición de persecución sindical, al imponer sanciones económicas a un trabajador amparado por el fuero gremial, puesto que dicho descuento desincentiva a ser dirigente; y finalmente el derecho de propiedad por los haberes descontados del sueldo.

Indica que el informe va en contraposición de lo dispuesto en el artículo 31 de la Ley 19264, que dispone que “El tiempo que abarcaren los permisos otorgados a los directores de asociaciones se entenderá trabajado para todos los efectos, manteniendo el derecho a remuneración.”, lo que se encuentra complementado en el artículo 34 del mismo cuerpo legal ya citado, que se encuentra replicado en el inciso final del artículo 59, conforme a la modificación que introdujo la Ley 21.647.

Agrega que lo mismo se dispuso con la dictación de la Ley 20.717 de 14 de diciembre de 2013 en el artículo 42 que dispuso “Incorpórase, en el artículo 96 del decreto con fuerza de ley Nº1, del Ministerio de Salud, de 2006, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del decreto ley Nº2.763, de 1979, y de las leyes Nº18.933 y Nº18.469, el siguiente inciso tercero: "El concepto de permiso mencionado en el inciso anterior se entiende que incluye, entre otros, el permiso a que se refiere el artículo 31 de la ley Nº19.296." Indica que lo anterior no se condice con el deber derivado del principio de la confianza legítima de los órganos de la administración del Estado, y en caso de determinar una decisión distinta a la que ha venido adoptando, debe comunicar el cambio de criterio a través de un acto de carácter positivo debidamente motivado a través del que se manifieste, por lo que siendo una funcionaria pública, era aplicable la confianza legítima de mantener el pago de la asignación de urgencia, debiendo fundamentar el cambio en el criterio, pues de lo contrario es una discriminación arbitraria al basarse únicamente en un informe de contraloría, sin dictámenes y sin análisis de las leyes sobre la materia.

Por lo anterior solicita se declare que el acto de descuento es ilegal y arbitrario, ordenando el cese inmediato de los descuentos y la restitución de las sumas descontadas, con reajustes e intereses legales.

En su oportunidad informó la recurrida Servicio de Salud Arica y Parinacota dando cuenta que la situación por la que se recurre corresponde a lo observado por la Contraloría General de la República, la cual, frente a una denuncia anónima sobre presuntas irregularidades en materia de personal y uso de permisos gremiales, darían cuenta del uso de aquellos por meses completos durante 2023, recibiendo sueldos de forma íntegra, dando cuenta de una serie de funcionarios en dichas circunstancias, incluyendo a la recurrente, indicando la entidad contralora que, en el evento que los funcionarios no realicen sus tareas en la modalidad laboral indicada en la normativa y perciba los emolumentos en estudio, el servicio deberá regularizar la situación, disponiendo el cese del pago de aquellos y requerir el reintegro de los montos mal pagados.

Así, reconoce la calidad de la recurrente, dando cuenta que desde el 01 de agosto de 2022 ingresa a la titularidad como profesional grado 15, que mantiene la calidad de dirigente gremial desde 2021 y que desde dicho año percibe la Asignación de Urgencia.

Indica que debió notificársele en dos ocasiones puesto que en la primera se incurrió en un error en la individualización de la funcionaria.

Del mismo modo da cuenta del monto necesario a reintegrar por los años 2021, 2022, 2023 y 2024, por un total de $923.874.- Agrega que a la fecha del informe de 2023 no existía una excepción expresa que incluyera los permisos gremiales como ausentismo justificado, como si lo hizo para la asignación de turno.

En cuanto a la ilegalidad y arbitrariedad denunciada, indica que su proceder se funda en el Informe de Contraloría Regional, la que emitió las comunicaciones administrativas para proceder a la regularización requerida, siendo un deber de la administración el recuperar los pagos indebidamente efectuados y las facultades para ajustar remuneraciones están reconocidos en el ordenamiento y respaldados jurisprudencialmente.

En cuanto a la asignación el reconocimiento del permiso gremial no es absoluto frente a los requisitos legales de cada asignación, y en particular la ley 19.264 exige la concurrencia de condiciones materiales (estar efectivamente destinado a la unidad y pertenecer al sistema de turnos rotativos, etc.), por lo que si la fiscalización concluye que, por características de la relación de hechos y las marcaciones, no se verificaron todos los requisitos exigidos durante los periodos analizados, procede la regularización.

Respecto de la vulneración a la confianza legítima la jurisprudencia administrativa reconoce que el error de la administración puede ser subsanado, sin que ello implique persecución gremial o vulneración del fuero, siempre que se respete el procedimiento y motivación, agregando que, al no tener naturaleza sancionatoria, no era necesario seguir un procedimiento sumario, más cuando se contaba con el informe de Contraloría.

En relación con las vulneraciones de los derechos constitucionales, señala que la propia jurisprudencia ha reconocido que la recuperación de pagos indebidos por parte de la administración pública es procedente cuando existe fundamento jurídico y se respetan garantías mínimas.

Por lo anterior solicita le rechazo del recurso, y en subsidio, de estimarse por esta corte alguna observación técnica que se declare en el procedimiento administrativo empleado, se mantenga el derecho del Servicio de gestionar la restitución de pagos indebidos.

A su vez, informó el Hospital Regional de Arica y Parinacota Dr. Juan Noé Crevani, señalando que efectivamente la recurrente es profesional enfermera, perteneciendo a la planta de titulares desde el 01 de agosto de 2022, y que es Presidenta de la Asociación de Enfermeras de Arica, y desde 2021, percibe la Asignación de Urgencia establecida en el artículo 1° de la Ley 19.264.

Refiere que la génesis de la decisión cuestionada se basa en una denuncia anónima por irregularidades en material de personal y uso de permisos gremiales que afectarían a dirigentes gremiales de la federación de profesionales (FENPRUSS) y de la asociación de enfermeras (ASENF), gremio último al cual pertenece la recurrente, mencionando quienes serían los funcionarios que se encontrarían afectos a la irregularidad denunciada, y que tras realizar la investigación, la Contraloría confirmó que efectivamente los funcionarios mencionados en la denuncia, durante el periodo analizado (1 enero al 31 de diciembre de 2023), desempeñaban labores en el referido servicio, requiriendo el cese del pago de aquellos y el reintegro de los montos mal pagados, por lo que se procedió a lo instruido, realizando el cálculo de los estipendios pagados ne exceso, notificar a la recurrente, detallando que los únicos días que la funcionaria NO solicitó permiso gremial durante el año 2023, corresponden al periodo comprendido entre 10/07/2023 al 21/07/2023; 05/10/2023 al 20/10/2023 y desde el 11/12/2023 al 21/12/2023, determinándose 326 días de ausentismo con permiso gremial. Asimismo, para el año 2021 se determinó que la funcionaria tuvo 23 días de ausentismo por permiso gremial, para el año 2022, tuvo 44 días de ausentismo por permiso gremial, mientras que la recurrente percibió la asignación de Urgencia durante el periodo comprendido entre el año 2021 al 2025.

Tras citar la normativa aplicable, señala que esta asignación se percibirá mientras el trabajador se encuentre en funciones en las unidades ya mencionadas e integre el sistema de turnos rotativos, manteniendo el derecho a percibirla durante los períodos de ausencia con goce de remuneraciones originados por permisos, licencias y feriado legal y que la pérdida de cualquiera de los requisitos anotados será causal suficiente para extinguir o suspender el pago de esta asignación, según corresponda, sin necesidad de modificar la resolución que le reconoció este derecho.

De esta forma, el propósito de la asignación examinada es retribuir pecuniariamente el desempeño efectivo y permanente en puestos de trabajo que requieren atención las 24 horas del día, durante todos los días del año, en un sistema de trabajo en horarios total o parcialmente diferentes de la jornada ordinaria prevista en el artículo 65 de la referida ley N° 18.834, por lo que es menester considerar que la preceptiva especial que regula la asignación de urgencia exige, para su percepción, que se ejerzan efectiva y permanentemente las labores que dan derecho a su otorgamiento, requisito que no cumple la recurrente de acuerdo al análisis anteriormente descrito.

Por lo anterior el recurso es absolutamente improcedente, atendida la naturaleza propia de la acción, toda vez que, en ningún caso, se verifica en la especie una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria imputable al Hospital Regional de Arica y Parinacota Dr. Juan Noé c., que prive, perturbe o amenace los derechos del recurrente consagrados en el artículo 19 de la Constitución, numerales 1°, 16°, 19° y 24°.

Finalmente se cuenta con informe de la Contraloría General de la República, que señala que atendida una denuncia, se constató que, durante el periodo analizado, esto es, desde el 1 enero y hasta el 31 de diciembre de 2023, las personas que se identifican en la denuncia, dentro de las cuales se encontraba la actora, desempeñaban labores en el referido servicio en calidad de titular y se pudo constatar que los referidos funcionarios, formaban parte de asociaciones gremiales de funcionarios, por lo que se procedió a la revisión de las liquidaciones de sueldo y del registro de asistencia de las funcionarias referidas, correspondiente al período 2023, en los meses en que mantenían vigentes sus cargos como dirigente gremial, advirtiéndose que, la recurrente, entre otras funcionarias, hicieron uso de permisos gremiales por periodos prolongados y recibieron el pago de la “asignación de urgencia” establecida en el artículo 1° de la ley N° 19.264 para los funcionarios que laboran de forma efectiva y permanentemente en puestos de trabajo que requieren atención las 24 horas del día en sistemas de turnos rotativos, nocturnos y en días sábados, domingos y festivos en las unidades que indica y que conforme al inciso tercero de dicho articulado, para tener derecho a esta asignación, los funcionarios deberán estar formalmente destinados a prestar servicios en las unidades de trabajo mencionadas, a través de resoluciones anuales del director del Servicio de Salud correspondiente, y que ello se percibirá mientras el trabajador se encuentre en funciones en las unidades ya mencionadas e integre el sistema de turnos rotativos, manteniendo el derecho a percibirla durante los períodos de ausencia con goce de remuneraciones originados por permisos, licencias y feriado legal, y que la pérdida de cualquiera de los requisitos anotados será causal suficiente para extinguir o suspender el pago de esta asignación, según corresponda, sin necesidad de modificar la resolución que le reconoció este derecho.

En este contexto, mediante una serie de dictámenes se ha precisado que lo que permite disfrutar de la asignación de urgencia es la modalidad de desempeño del funcionario, esto es, desarrollar las labores en forma efectiva y permanente en turnos rotativos, en las unidades que señala la ley N° 19.264, toda vez que el propósito de la asignación examinada es retribuir pecuniariamente el desempeño efectivo y permanente en puestos de trabajo que requieren atención las 24 horas del día, durante todos los días del año, en un sistema de trabajo en horarios total o parcialmente diferentes de la jornada ordinaria prevista en el artículo 65 de la referida ley N° 18.834.

En este sentido, y conforme a otros dictámenes, si bien existe una normativa general para los directores de tales agrupaciones, que entiende trabajado el tiempo dedicado a las tareas gremiales que contempla dicho cuerpo legal -entre otros fines, para los remuneratorios-, es menester considerar que la preceptiva especial que regula la asignación de urgencia exige, para su percepción, que se ejerzan efectiva y permanentemente las labores que dan derecho a su otorgamiento, requisito que no se cumple por parte de la actora, por lo que de los antecedentes se desprende que si la recurrente no realizaba las labores en la forma que manifiesta la normativa, debía regularizarse su situación disponiendo el cese del pago de aquellos, y requerir el reintegro de los montos mal pagados.

Finalmente agrega que la recurrente solicitó un pronunciamiento sobre la legalidad del requerimiento de reintegro, pero que, habiendo interpuesto el presente recurso de protección se abstuvo de emitir el pronunciamiento solicitado, al incidir en un asunto que fue sometido al conocimiento de los tribunales de justicia.

SEGUNDO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

TERCERO: Que, en la especie, cabe analizar si el actuar de las recurridas fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

QUINTO: Que, el acto considerado por la recurrente como ilegal y arbitrario corresponde a la notificación del Memorándum N°59 de fecha 11 de septiembre de 2025 sobre la deuda generada por pago indebido de la asignación de urgencia que había percibido, conforme a lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 19.264, mientras mantenía la calidad de dirigente gremial desde el año 2021.

Que dicho acto respondió a lo instruido por la Contraloría General de la República en su Oficio FOLIO: E69147/2025, la cual ordenó al Servicio de Salud que: “i. En el evento de que actualmente las funcionarias detalladas en el anexo, no realicen sus tareas en la modalidad laboral indicada en la normativa, y perciban los emolumentos en estudio, el SSA deberá regularizar su situación, disponiendo el cese del pago de aquéllos.

ii. Y requerir el reintegro de los montos mal pagados, del período no comprendido en la presente revisión.

iii. Asimismo, deberá realizar el cálculo de los estipendios pagados en exceso por concepto de asignación urgencia, de acuerdo a lo detallado en el anexo N° 2 y, efectuar las gestiones pertinentes para para obtener la restitución de dichos emolumentos.”

SEXTO: Que, como primera cuestión, cabe señalar que el presente recurso debió dirigirse en contra de la Contraloría General de la República, toda vez que fue aquella entidad la que dispuso el reintegro de los montos pagados, mientras que el Servicio de Salud y el Hospital Regional Dr. Juan Noé Crevani no podían sino cumplir con lo instruido por la entidad fiscalizadora.

SEPTIMO: Que, sin perjuicio de lo anterior, y en cuanto al fondo, cabe señalar que el artículo 1 de la Ley 19.264, en lo pertinente, señala lo siguiente:

“Para tener derecho a esta asignación los funcionarios deberán estar formalmente destinados a prestar servicios en las unidades de trabajo mencionadas, a través de resoluciones anuales del Director del Servicio de Salud correspondiente. […]

Esta asignación se percibirá mientras el trabajador se encuentre en funciones en las unidades ya mencionadas e integre el sistema de turnos rotativos, manteniendo el derecho a percibir la durante los períodos de ausencia con goce de remuneraciones originados por permisos, licencias y feriado legal. La pérdida de cualquiera de los requisitos anotados será causal suficiente para extinguir o suspender el pago de esta asignación, según corresponda, sin necesidad de modificar la resolución que le reconoció este derecho.”

Cabe señalar que, conforme al mensaje de la misma Ley, se establece que aquella tiene por finalidad otorgar beneficios a los funcionarios de salud atendido “el mayor desgaste que significa el ejercicio de esas funciones y que se ha querido compensar”. Y que aquella está “destinada a favorecer al personal profesional y técnico de colaboración médica, administrativa y auxiliar que trabaja efectiva y permanentemente en sistemas de turnos nocturnos y en días sábado, domingo y festivos en Servicios de Urgencia y Unidades de Cuidado Intensivo de los Servicios de Salud.”

OCTAVO: Que, conforme a lo anterior, el devengamiento del beneficio que regula la Ley 19.264 tiene por finalidad compensar a los funcionarios de salud que presten efectivamente servicios de manera permanente en horarios y turnos que exceden de las jornadas regulares de trabajo en días y horas hábiles, teniendo en cuenta el mayor sacrificio que aquellos realizan para cumplir con el ejercicio de dichas funciones.

De esta forma no puede sino entenderse que dicho beneficio responde necesariamente al ejercicio efectivo de las funciones descritas en la ley, resultando tan evidente que dicho beneficio puede dejarse sin efecto, al tenor del inciso quinto del artículo 1° de la ley referida, sin necesidad de modificar la resolución que lo otorgó en caso de la pérdida de los requisitos para su otorgamiento.

NOVENO: Que, lo anterior no es contradictorio con las modificaciones introducidas a los artículos 34 y 59 de la Ley 19.296, en relación a la protección de las remuneraciones de los dirigentes gremiales, toda vez que lo instruido por el ente contralor dice relación con un beneficio respecto del cual la recurrente no tenía derecho a gozar, al no reunir los requisitos legales para mantenerlo, ya que como se razonó, dicho beneficio necesariamente responde a un ejercicio efectivo de las tareas en los horarios y días que dispone la ley, por la naturaleza propia de aquella, y no dice relación con alguna bonificación a la que eventualmente pudiera tener derecho por ser inherente a sus funciones.

DÉCIMO: Que, sin perjuicio de lo anterior, el propio Servicio de Salud reconoce que las devoluciones fueron limitadas desde el 2021 y hasta el 2023, atendida la modificación legal precedentemente mencionada.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, el recurso de protección interpuesto en representación de nombre reservado, en contra del Servicio de Salud de Arica y Parinacota y del Hospital Dr. Juan Noé Crevani.

Decisión acordada con el voto en contra de la Abogada Integrante doña Sandra Negretti Castro, quien fue del parecer de acoger el recurso, teniendo en consideración la primacía de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 19.296, toda vez que una interpretación diversa atenta contra la posibilidad de la recurrente de ejercer los derechos sindicales de representar al gremio atendido el hecho de afectarse las remuneraciones al no mantenerse íntegras aquellas por asumir un cargo de dirigencia sindical.

Del mismo modo, esta abogada es de opinión que el Memorándum 67 de fecha 8 de septiembre del año 2025, el que dispuso que debido a un error en la información entregada preliminarmente por el SCR Personal del Hospital Regional Arica Dr. Juan Noé Crevani en relación a los permisos utilizados por doña nombre reservado, se debió revisar y complementar el monto a reintegrar al Servicio, quedando en la suma total de $ 923.874.-. Mediante el señalado Memorándum se ordena a la recurrida el reintegro de la Asignación de Urgencia, establecido en artículo 1° de la Ley N°19.264 por no haber efectivamente prestado servicios durante los períodos del año 2021, 2022 y 2023 que se indican, constituye una acto ilegal que vulnera la garantía de derecho de propiedad de la recurrente sobre esa asignación, por así establecerlo expresamente el artículo 34 de la Ley 19.296 según modificación introducida por el artículo 66 de la Ley 21.647 publicada con fecha 23 de diciembre 2023, por lo que el recurso deberá ser acogido.

Que tales beneficios, como lo expresan las normas legales y reglamentarias transcritas debe mantenerse incluso en los casos de inasistencia de la funcionaria, por encontrarse haciendo uso de permiso gremial.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 467-2025 Protección