nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS

Arica, veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.

VISTO:

Comparece Esteban Basaure Bedregal, abogado, en representación de nombre reservado, ambos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, e interpone recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Aduanas, representada en la Región de Arica y Parinacota por su Director Regional Fernando Rousseau Amigo, domiciliados ambos en domicilio reservado, denunciando como acto ilegal y arbitrario la Resolución Exenta N° 0226, notificada el 26 de enero de 2021, que rechazó el recurso de reposición administrativa y, por consiguiente, ratificó la medida disciplinaria de destitución adoptada por la Resolución Nº 3388, de 24 de noviembre de 2020, respecto del puesto de trabajo de la recurrente en el Servicio de Aduanas de la Región de Arica y Parinacota, todo lo anterior, según dice, con vulneración de las garantías constitucionales consagradas en los numerales 3°, 16°, y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Refiere que la resolución impugnada pone término a un aparente sumario administrativo ordenado por medio de la Resolución Exenta Nº 012 de 10 de febrero de 2020, cuyo objeto fue investigar la responsabilidad administrativa que la recurrente tendría en la adulteración del Certificado de Rentas Nº 016/2019, que fue presentado al Banco Estado. En este contexto, el 25 de marzo de 2020, se formuló el único cargo en contra de la recurrente, por haber presentado el certificado Nº16 de renta variable por concepto de viáticos fiscales del año 2019 en el Banco Estado, sucursal Arica, con montos adulterados, incumpliendo lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, el artículo 52 de la Ley N° 18.575 y el artículo 61 letra G) del D.F.L. N° 29 de 2004 del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Posteriormente, una vez que la recurrente evacuó sus descargos, la Dirección del Servicio Nacional de Aduanas por medio de la Resolución Nº 3388 de 24 de noviembre de 2020, aplicó a la recurrente la medida disciplinaria de destitución, conforme lo establece el artículo 121, letra d) y artículo 125 de la Ley 18.834, sobre Estatuto administrativo, por infracción a lo dispuesto en la letra g del artículo 61, y en inciso 2º del artículo 52, ambos del mencionado Estatuto. No obstante, la recurrente interpuso recurso de reposición administrativa, el que fue rechazado por la resolución que se impugna por el presente recurso, ratificando la medida disciplinaria impuesta.

En cuanto a los vicios del acto administrativo que se denuncian, manifiesta que el artículo 125 de la Ley Nº 18.834, dispone que la medida de destitución procederá cuando los hechos constitutivos de infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, norma que fue invocada en la Resolución Nº 3388 de 24 de noviembre de 2020. Sin embargo, afirma que el problema en concreto fue que en ninguna parte de la formulación de cargos se señala que los actos cometidos por la funcionaria, sean constitutivos de una falta grave al principio de probidad administrativa, limitándose a señalar en el último párrafo, el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, el artículo 52 de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y el Art. 61 letra G) del D.F.L 29 de 2004 del Ministerio de Hacienda que fija texto refundido, coordinado y sistematizado, de la Ley Nº18.834, sobre Estatuto Administrativo.

Asevera que la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, ha dispuesto que en la formulación de cargos deben exponerse las razones que determinarían que la conducta del funcionario sea constitutiva de una falta cuya gravedad justifique la aplicación de una sanción que importe la desvinculación del servicio, citando al efecto el Dictamen Nº 5.287-2019 del órgano contralor. En este sentido, argumenta que la recurrida ha obviado un elemento fundamental que es indispensable para ejercer el ius puniendi, toda vez que sólo describe la conducta, y no se pronuncia respecto de su calificación jurídica, circunstancia necesaria para invocar la máxima sanción disciplinaria.

En otro aspecto, indica que el Estatuto Administrativo regula el actuar de los funcionarios principalmente dentro del ejercicio de sus funciones, y bajo ese escenario su representada siempre ha sido calificada con notas sobresalientes; por consiguiente, manifiesta que cualquier hecho aislado en su vida privada debe ser sancionado sólo en ese ámbito y no traspasarse a su trabajo. Asimismo, destaca que la sanción que se pretende aplicar es desproporcionada, ya que la recurrente además de tener buenas calificaciones, presenta una irreprochable conducta anterior, situaciones que no han sido ponderadas al momento de aplicar la destitución.

Califica al acto impugnado como arbitrario, principalmente por no respetar el contenido de los cargos formulados, dado que, si la acción investigada no fue calificada en su oportunidad procesal como una infracción grave a la probidad administrativa, no es dable que el Servicio recurrido en una etapa posterior pretenda recalificarla. En cuanto a la ilegalidad del acto, manifiesta que no es factible aplicar el artículo 125 de la Ley Nº 18.834, debido a que en el cargo formulado no consta una calificación expresa que indique que los hechos constituyan una infracción grave a la probidad administrativa; por el contrario, si no se establece, debe entenderse que sólo ha sido una falta a la probidad, lo cual en ningún caso habilitaría a destituir a la funcionaria.

En cuanto a las garantías vulneradas, invoca lo dispuesto en el artículo 19 Nº 3 inciso quinto de la Constitución Política, que establece la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos. En este sentido, afirma que los cargos deben formularse en forma concreta, precisando específicamente los hechos constitutivos de la infracción, no siendo posible imputar al inculpado conductas genéricas o imprecisas, de modo que impidan asumir adecuadamente su defensa. Por lo anterior, argumenta que el Servicio recurrido ha infringido esta garantía, ya que la resolución recurrida deviene de un proceso viciado cuya entidad sería esencial, al haberse omitido en la formalización de cargos el pronunciamiento respecto a la gravedad de la acción reprochada, de forma tal que a juicio del recurrente, sólo constituiría una infracción a la probidad, que no se condice con los actos administrativos posteriores, no dándose cumplimiento al supuesto normativo que prevé el artículo 125 del Estatuto Administrativo, y no ponderándose las circunstancias atenuantes de la funcionaria.

Invoca además la vulneración a la garantía prevista en el artículo 19 N° 16 de la Carta Fundamental, esto es, la libertad de trabajo y su protección, considerando que la recurrente ha tenido un desempeño destacado en su función pública, sin anotaciones de deméritos y trabajando en el Servicio por tres años ininterrumpidos, haciendo presente que su destitución ilegal y arbitraria la afecta en su desarrollo profesional y patrimonial.

Por último, alude a la amenaza del derecho de propiedad, previsto en el numeral 24° del citado artículo 19, aseverando que la calidad de funcionaria pública de la recurrente ha sido incorporada a su patrimonio, al haber ingresado a la Administración cumpliendo con todos los requisitos.

Pide que se ordene el reintegro inmediato de la recurrente en su puesto de trabajo en el Servicio Nacional de Aduanas de la Región de Arica y Parinacota, ordenando al Jefe superior del Servicio revocar la resolución recurrida, y disponiendo además el pago de todas las remuneraciones que correspondan por el tiempo que ha estado desvinculada del Servicio, o en subsidio, se subsanen los vicios denunciados, retrotrayendo el proceso administrativo al estado procesal que corresponda, con expresa condenación en costas.

Informando, el recurrido Servicio Nacional de Aduanas, insta por el rechazo del recurso, con costas. Primeramente, se refiere a los antecedentes, actuaciones y diligencias del sumario administrativo instruido en contra de la recurrente, para determinar la eventual responsabilidad administrativa que le pudiere corresponder en los hechos que se derivaron de la solicitud de verificación de validez de un certificado de rentas emitido por el Departamento Administrativo de la Dirección Regional de Aduanas de Arica Parinacota, con el objeto de corroborar los montos de los viáticos que habría percibido la recurrente, y que figuraban en dicho certificado. Dicho sumario dispuso la medida de destitución, mediante la Resolución N° 3388, de 24 de noviembre de 2020, atendido que los hechos imputados, corresponden a una conducta que atenta gravemente a la probidad, y contraviene lo dispuesto en los artículos 52 inciso segundo de la Ley N° 18.834 y 61 letra g) de la citada Ley, y que no han podido ser desvirtuados por la recurrente. En tiempo y forma, se dedujo recurso de reposición en contra de la Resolución N° 3388, y el 26 de enero de 2021 se dictó la Resolución Exenta N° 0266, por parte del Director Nacional de Aduanas, que resolvió rechazar el recurso, confirmando la sanción ya impuesta. Por último, el 15 de febrero de 2021 se dictó la Resolución Afecta N°001, que resolvió aplicar a la recurrente la medida disciplinaria de destitución.

Luego, reclama la improcedencia del presente recurso de protección, pues las alegaciones vertidas en él corresponden a un asunto de fondo que debió o debiese ser planteado ante el ente contralor respectivo, pues se pretende revivir un tema de lato conocimiento que ya ha sido discutido y resuelto a través del procedimiento sumarial respectivo.

En otro aspecto, alega la falta de legitimidad pasiva, por haber sido interpuesto el recurso en contra del Servicio Nacional de Aduanas representado por el Director Regional de la Aduana de Arica, y no en contra de su Director Nacional, quien emitió la resolución de destitución respectiva y que es la autoridad máxima del Servicio Nacional de Aduanas; en consecuencia, argumenta que el recurso debe ser rechazado.

Por otra parte, asevera que el recurso ha sido interpuesto extemporáneamente, entendiendo que debió deducirse luego de notificarse la Resolución Exenta N° 3388 de 24 de noviembre de 2020, atendido que dicho acto administrativo es el que generaría el supuesto agravio en la recurrente, por el cual se le aplica la sanción disciplinaria de destitución. Precisa que, si bien el recurso se dedujo en contra de la Resolución Exenta N° 0266, de 26 de enero de 2021, que rechazó el recurso de reposición, dicho acto administrativo no hace más que ratificar la decisión relativa a la sanción impuesta.

En cuanto a la ilegalidad que se reclama del acto impugnado, manifiesta que el mismo se ha ajustado a derecho, dado que ante una vulneración grave a la probidad administrativa, procede la medida disciplinaria de destitución, de acuerdo a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 125 del Estatuto Administrativo, tal como se logró acreditar en el sumario administrativo en cuestión, sanción que debe aplicarse según lo establecido en la norma citada, y que resulta proporcional atendida la gravedad de los hechos.

En lo que respecta a la arbitrariedad, sustentada en no haberse respetado el contenido de los cargos formulados, afirma que el cargo fue claro, esto es, el “haber presentado el Certificado N° 16 de renta variable por concepto de viáticos fiscales del año 2019 en el Banco Estado, sucursal Arica, con montos adulterados. Lo anteriormente expuesto, se basa en el contacto vía correo electrónico que tomó la Sra. nombre reservado, Jefa de Plataforma Comercial de la sucursal Arica del Banco Estado el día 5 de febrero del 2020 con don nombre reservado, Jefe del Departamento Administrativo de la Dirección Regional de la Aduana de Arica, en el cual solicita confirmar la validez del certificado N° 16, presentado por la clienta Sra. nombre reservado, pudiendo comprobar que existen diferencia entre el certificado emitido por el Servicio y el presentado por la funcionaria en el Banco, incumpliendo lo dispuesto en el art. 8 de la Constitución Política de la República, el art. 52 de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y el Art 61 letra g) del D.F.L. 29 de 2004 del Ministerio de Hacienda que fija texto refundido, coordinado y sistematizado, de la Ley 18.834, sobre Estatuto Administrativo”. En consecuencia, estima que en el cargo formulado existe un fundamento legal y lógico.

A mayor abundamiento, refiere que en el sumario administrativo se establecieron los siguientes hechos indubitados: a) Solicitud, por parte de la funcionaria nombre reservado, de a lo menos cinco certificados de renta correspondientes al año 2019 y de dos certificados el año 2020; b) que los mencionados certificados eran para ser presentados a distintos bancos, dentro de los cuales uno de ellos era el Banco Estado; c) la efectividad de haber remitido al Banco Estado, vía correo electrónico particular correo reservado, de propiedad de la funcionaria, el documento objeto del sumario; d) disconformidad entre el documento emitido por el Departamento Administrativo de la Dirección Regional de la Aduana de Arica, y el presentado ante el Banco Estado.

Por otra parte, en el procedimiento sumarial se advirtieron dos contradicciones graves de la sumariada, a saber: a) La primera, referida a la declaración donde la funcionaria reconoce que, en un principio, fue ella quien remitió desde su correo electrónico el certificado objeto de la investigación, hecho que con posterioridad cambió para culpar a un tercero -su hijo- de dicha remisión, olvidando que ésta se habría efectuado desde el correo electrónico particular de la funcionaria utilizando sus claves para ingresar; y b) el haber sostenido la funcionaria ante la fiscalía, la ignorancia absoluta de los hechos, hasta el instante en que el fiscal se los comunica durante el proceso del sumario; situación que es absolutamente contradictoria con el certificado médico acompañado de enero de 2020, en que la funcionaria señala haber sufrido trastornos producto de la adulteración del certificado, no obstante que la constitución de la fiscalía es en el mes de febrero de 2020 y la declaración de la funcionaria, en el mes de marzo. Lo anterior demostraría que la funcionaria ha pretendido engañar a la fiscalía, haciéndole creer que no tenía conocimiento de los hechos, no obstante que, por otro lado, presentó un certificado que daba cuenta de la situación, emitido con mucha antelación al inicio del sumario.

En cuanto a las garantías constitucionales que se estiman como vulneradas, manifiesta que el recurso alude a lo previsto en el artículo 19 N° 3 inciso quinto de la Constitución Política, en lo relativo al debido proceso; sin embargo, dicha garantía no se encuentra contemplada en el artículo 20 de la Carta Fundamental, y por lo tanto, resulta improcedente. Respecto a la vulneración de la libertad de trabajo y su protección, y del derecho de propiedad, asevera que la recurrente no desarrolla de qué forma se conculcan dichas garantías, más aún cuando el procedimiento sumarial se efectuó conforme a las normas dispuestas en el Estatuto Administrativo, y fue ajustado a derecho, procediendo la medida disciplinaria de destitución.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, la acción de protección contemplada en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

SEGUNDO: Que, primeramente, corresponde despejar las alegaciones de la recurrida relativas a la extemporaneidad del recurso, y de la falta de legitimación pasiva expuestas en su informe.

Al respecto, valga señalar que el presente arbitrio constitucional ha sido interpuesto dentro de plazo, pues el acto administrativo impugnado corresponde a la Resolución Exenta N° 0266, de 26 de enero de 2021, dictada por el Director Nacional de Aduanas, que rechazó el recurso de reposición impetrado por la recurrente, y confirmó la sanción de destitución impuesta por la Resolución Exenta N° 3388, de 24 de noviembre de 2020. En este sentido, habiéndose interpuesto la acción el 26 de febrero del año en curso, fluye que la misma no es extemporánea.

En cuanto a la falta de legitimación pasiva, dicha alegación también debe rechazarse, toda vez que el recurso se interpuso en contra del Servicio Nacional de Aduanas, y si bien se individualizó como su representante legal en la Región de Arica y Parinacota a su Director Regional, quien evacuó el informe requerido fue el abogado Ángelo Vergara Colombo, en representación tanto del recurrido Servicio Nacional de Aduanas, como de su Director Nacional; por tanto, se advierte que la falta de legitimación pasiva no se configura en la especie.

TERCERO: Que, dilucidado lo anterior, cabe analizar si se configura la ilegalidad y arbitrariedad que se denuncia en el acto administrativo impugnado, esto es, en la Resolución Exenta N° 0266, de 26 de enero de 2021, dictada por el Director Nacional de Aduanas, que rechazó el recurso de reposición interpuesto por la recurrente, y confirmó la sanción de destitución impuesta por la Resolución Exenta N° 3388, de 24 de noviembre de 2020; y, establecido aquello, determinar si en la especie se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

CUARTO: Que, lo primero que cabe destacar, es que en la presente acción constitucional se denuncia que la Resolución impugnada es ilegal y arbitraria, pues en la formulación de cargos del sumario administrativo, no constaría expresamente que los hechos imputados a la recurrente constituyan una infracción grave a la probidad administrativa, y además, se habría infringido el principio de proporcionalidad. Sin embargo, teniendo presente que el acto administrativo impugnado tuvo por objeto resolver el recurso de reposición interpuesto por la recurrente en contra de la Resolución que dispuso su destitución del Servicio, resulta relevante conocer los argumentos expuestos en el referido recurso de reposición, pues en base a los mismos, el Servicio recurrido emitió su decisión en la Resolución impugnada por el presente arbitrio.

En este orden de ideas, se observa que las alegaciones vertidas en el recurso de reposición interpuesto por la recurrente son diametralmente distintas a las expuestas en la presente acción constitucional. En efecto, en el referido recurso de reposición, la recurrente reclama la vulneración de los principios de legalidad, tipicidad, motivación del acto administrativo y presunción de inocencia, argumentando que en el sumario administrativo no se habría acreditado que la funcionaria hubiera adulterado el Certificado de Rentas N° 16, por lo que se estaría presumiendo su responsabilidad administrativa, y denuncia que la prueba no ha sido ponderada razonablemente, por cuanto no se consideró la declaración del hijo de la recurrente, quien reconoció ser el autor de la adulteración del documento, cuestión que la funcionaria supo a la época de ser notificada del procedimiento sumarial, y por tanto, sostiene que la sanción de destitución resulta ser desproporcionada, lo que dista de las alegaciones vertidas en el presente recurso, donde incluso el abogado de la recurrente manifestó en estrados que el proceder de su representada había sido un error, lo que implica un reconocimiento de los hechos que pretendieron ser desvirtuados en el procedimiento sumarial.

QUINTO: Que, sin perjuicio de las diferencias que se constatan en la argumentación del presente recurso de protección, en relación con el recurso de reposición impetrado en contra de la Resolución que dispuso aplicar la medida disciplinaria de destitución, corresponde analizar el razonamiento vertido por el Servicio recurrido en el acto administrativo que se impugna por el presente arbitrio, a fin de establecer si éste es ilegal o arbitrario.

Sobre este punto, se advierte del tenor de la Resolución impugnada que el recurso de reposición interpuesto por la recurrente fue rechazado, teniendo en consideración que no se explicó de qué manera se habrían vulnerado los principios de legalidad y tipicidad, sin que exista un análisis o razonamiento que permita explicar sus dichos, lo que impide a la autoridad contraargumentar al respecto. No obstante, luego de aludir a los hechos acreditados en el sumario administrativo y las inconsistencias en las declaraciones de la funcionaria -reseñados en la parte expositiva de la presente sentencia-, se concluye que los hechos en que se funda la reposición no atacan el fondo del asunto, no desvirtúan los hechos fundantes de la sanción, ni aportan nuevos antecedentes que permitan alterar lo establecido en el expediente administrativo, por lo que se decidió rechazar el recurso de reposición impetrado.

SEXTO: Que, del mérito de la Resolución impugnada, no es posible advertir ilegalidad o arbitrariedad alguna, por cuanto el acto administrativo ha sido dictado por la autoridad competente, dentro de sus atribuciones legales, y emitiendo un pronunciamiento fundado tanto en los hechos como en el derecho, dando cumplimiento al principio de motivación de los actos de la Administración, previsto en la Ley N° 19.880.

Que, por otra parte, en cuanto a la ilegalidad y arbitrariedad que se denuncia en el recurso, consistente en que en la formulación de cargos del sumario administrativo, no constaría expresamente que los hechos imputados a la recurrente constituyan una infracción grave a la probidad administrativa, sin perjuicio que no cabe duda alguna que la adulteración en su propio beneficio de un documento emanado del servicio público en el cual se desempeñaba como funcionaria, constituye una grave trasgresión al principio de probidad, bastará para rechazar dicha alegación el tenor de esa actuación consignada en el procedimiento sumarial, en la que expresamente se señaló que los hechos imputados vulneran tal principio, citándose al efecto el incumplimiento de lo dispuesto en el artículo 8° de la Constitución Política de la República, el artículo 52 de la Ley N° 18.575, y el artículo 61 letra g) del D.F.L. N° 29 de 2004 del Ministerio de Hacienda que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, norma última que establece como obligación de los funcionarios públicos, el “observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado”.

Por lo demás y en cuanto a las alegaciones de la recurrente formuladas en el libelo recursivo y ratificadas en estrados, referidas a que, en este caso, la afectación de la probidad se circunscribirían a la esfera privada y no al ámbito de la función pública de la afectada con la medida de destitución, no obstante que, los hechos que se le imputan consisten precisamente en la adulteración de un documento oficial emanado del Servicio de Aduanas donde trabajaba para abultar sus ingresos en la tramitación de un préstamo ante el Banco Estado, podrían revestir el carácter de un delito, razón por la cual resulta discutible deslindar ese actuar reprochable más allá de su labor funcionaria, no es posible tampoco soslayar que conforme dispone expresamente el artículo 61 letra i del Estatuto Administrativo, el estándar de exigencia de los funcionarios públicos se extiende más allá del ejercicio de la función pública.

SÉPTIMO: Que, en cuanto a la alegación de falta de proporcionalidad, conviene tener en consideración que el artículo 125 del Estatuto Administrativo, dispone que la medida disciplinaria de destitución procederá sólo cuando los hechos constitutivos de la infracción vulneren gravemente el principio de probidad administrativa, circunstancias que se configuran en concepto de la autoridad recurrida, de acuerdo al mérito de los hechos que fueron acreditados en el sumario administrativo, en razón de los antecedentes y diligencias probatorias que en él se contienen, de tal manera que configurada la hipótesis de la mentada disposición, el organismo administrativo se encuentra en el imperativo de aplicar tal sanción, incluso sin considerar otras circunstancias, ya que la proporcionalidad en este caso está determinada expresamente por la Ley.

Que, a mayor abundamiento y tal como esta misma Corte resolvió en los autos Rol N°390-2020, respecto de una situación análoga a la del presente recurso, del examen de sus fundamentos fluye que a través de ellos la recurrente pretende que por este medio se revisen y ponderen nuevamente los hechos que fueron materia del sumario administrativo, ejercicio que se encuentra vedado en esta sede, toda vez que este arbitrio resulta improcedente para revisar el mérito del procedimiento disciplinario, sobre todo porque los hechos ya fueron investigados y ponderados por la Administración, OCTAVO: Que, sobre la base de lo recién razonado, se desprende que las vulneraciones a las garantías constitucionales denunciadas por la recurrente no han podido tener su fuente en el acto impugnado de la recurrida, por cuanto éste se ajustó a las normas que gobiernan los hechos que fueron materia del sumario administrativo y la sanción aplicada se condice con ellos. En consecuencia, el presente recurso no puede prosperar.

Por las anteriores consideraciones, normas legales citadas, y visto lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, el recurso de protección deducido por el abogado Esteban Basaure Bedregal, en representación de nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Aduanas.

Acordada con el voto en contra del Fiscal Judicial don nombre reservado, quien estuvo por acoger la presente acción de protección, basado en los siguientes razonamientos:

1) Que, uno de los fundamentos de esta acción cautelar invocada por la recurrente, dice relación a que el acto administrativo reclamado consistente en la Resolución N°0266/21 de 26 de enero de 2021, el cual rechaza la reposición, dejando afirme la resolución final N°3338/20, de 24 de noviembre de 2020, es arbitrario en cuanto a la desproporcionalidad de la sanción impuesta, en atención a que no se consideró la circunstancia atenuante de irreprochable conducta anterior, de que goza la investigada.

2) Que, la acción contemplada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República se refiere a todo acto u omisión arbitrario y/o ilegal, que prive, perturbe o amenace el legítimo ejercicio de alguno de los derechos y garantías que esa misma disposición consagra, entre las cuales resalta la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, señaladas en el artículo 19 N°2 y 24 de la Carta Magna referida, invocadas por la recurrente.

3) Que, tratándose de resoluciones administrativas adoptadas por la Administración que afectan la carrera funcionaria consagrada en la Ley N° 18.834, como es la destitución de las funciones como sanción disciplinaria deben ser suficientemente motivadas y adoptadas conforme al mérito probatorio.

4) Que, si bien existe un cierto grado de discrecionalidad en la aplicación de las sanciones disciplinarias, “no necesariamente debe implicar la comisión de arbitrariedades, puesto que el ejercicio de las potestades con elementos discrecionales, más que las homónimas regladas se encuentran condicionados por los principios de racionalidad e interdicción de la arbitrariedad y la teoría de la desviación del fin” (Nancy Barra Gallardo, “Probidad Administrativa”, Editorial Lexis Nexis, pg.. 191).

5) Que, de esta manera la fundamentación de la resolución que impone la destitución de una funcionaria, debe ser de tal envergadura que no basta decir que la conducta reprochable es catalogada como grave, si no razonar o motivar la resolución en orden a determinar por qué se aplica esta medida extrema, (y no otra) dentro del catálogo de sanciones previstas en el artículo 121 de la Ley 18.834, máxime que concurre una atenuante objetiva como es la irreprochable conducta anterior de la investigada, fundada en documentos que constan en el proceso sancionatorio, tal cual es la exigencia legal atento al inciso final de la misma disposición legal. El deber de motivación de la resolución debe ser mayor para que la decisión no se convierta en arbitraria.

6) Que, en este sentido, de una simple lectura del acto administrativo reclamado (Resolución N°0266/21) y del acto al cual se interpuso reposición (3338/20), no consta fundamentos respecto de las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes. De esta manera la resolución de término recurrida carece de motivación, toda vez que más allá de determinar que el acto es grave, como lo hace ésta, es necesario explicar racionalmente la imposición de esta sanción y no otra, olvidando referirse a la circunstancia atenuante de que goza la recurrente, siendo un imperativo legal para la autoridad administrativa para imponer la sanción de destitución. En efecto, el artículo 121 de la Ley N°18.834, sobre Estatuto Administrativo señala que: “Las medidas disciplinarias se aplicarán teniendo en cuenta la gravedad de la falta y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes”.

7) Que, la falta de fundamentación o insuficiencia de la misma al dictaminar la máxima sanción que contempla el ordenamiento sancionador, torna la decisión en arbitraria y vulnera uno de los principios rectores del Derecho Penal, (estimando que el derecho administrativo sancionador es parte del ius puniendi estatal), como es el principio de proporcionalidad de la sanción aplicada.

8) Que, este principio de carácter penal, aplicable también a la legislación administrativa punitiva, supone una “relación de equilibrio entre el castigo impuesto y la conducta imputada, que desde el campo penal se extiende como garantía a todo el orden punitivo estatal (incluyendo el administrativo sancionador)”. (Tribunal Constitucional, Rol N°2922-2015).

9) Que, la Excma. Corte Suprema (Rol N°3345-10 de fecha 8 de abril de 2010), ha resuelto que “la proporcionalidad de la sanción no es de discrecionalidad del Alcalde, como lo afirma la recurrida, desde que la obligación de éste al momento de determinar la medida disciplinaria a aplicar, debe tomar en consideración la gravedad de la falta y además las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes, y al no haberlo hecho de esta forma, el acto adolece de ilegalidad”. En igual sentido ha dictaminado la Contraloría General de la República (Dictámenes N°22.738-2014, 84.251-2013, referidos por nombre reservado, “Notas sobre Principio de Proporcionalidad en la reciente jurisprudencia constitucional”, Revista Derecho Público, año 2018).

10) Que, finalmente al no haber señalado el acto administrativo recurrido fundamento alguno sobre la existencia de la circunstancia minorante de irreprochable conducta anterior, cuyos antecedentes constan en el proceso disciplinario, debió haberla tenido presente y en este sentido no debió haber aplicado la sanción en su máximo, como así lo hizo, afectando el principio de proporcionalidad de la sanción aplicada, tornando su falta de fundamentación o razonamiento insuficiente en una circunstancia caprichosa, simplemente arbitraria. Además de considerarse el acto administrativo reclamado arbitrario, también es ilegal, desde el momento que no cumplió con el inciso final del artículo 121 del Estatuto Administrativo, por lo cual a criterio de este disidente, es dable acoger la presente acción de protección y restablecer el imperio del derecho quebrantado, retrotrayendo la causa administrativa al estado en que la autoridad administrativa recurrida, se pronuncie fundadamente, teniendo en consideración además la atenuante invocada, la sanción disciplinaria que le corresponde a la recurrente proporcionalmente a su conducta.

Redacción del abogado integrante don Ricardo Oñate Vera y de la disidencia, su autor.

No firma el Ministro Mauricio Silva Pizarro, quien no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, se encuentra haciendo uso de permiso de conformidad al artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

Regístrese, notifíquese, y archívese en su oportunidad.

Rol N° 44-2021 Protección.