Protección contra Servicio Nacional de Migraciones

Arica, cinco de noviembre de dos mil veinticinco.

VISTO:

Comparece el abogado Sergio Aburto Mayorga, abogado, por nombre reservado, nacional cubana, Técnico Medio en Agronomía, actualmente irregular en el país, N° de Pasaporte NUM000, domiciliado domicilio reservado, Región de Arica y Parinacota y dedujo recurso de protección en contra del Servicio Nacional de Migraciones, por haber sido perturbado al recurrente en el ejercicio de la garantía constitucional prevista en el artículo 19 número 2 de la Constitución Política de Chile, esto es Igualdad ante la Ley, como también en el Principio de No Devolución consagrado en el artículo 4 de la Ley 20.430 refrendada por el artículo 6 inciso cuarto del Decreto 837 o “Reglamento Sobre Protección de Refugiados”.

Señala que el recurrente ingresó irregularmente a Chile el 16 de febrero del 2020 por el paso Colchane proveniente desde Bolivia, sin presentarse a la PDI y que el 20 de febrero del mismo año, concurrió ante la policía civil a estampar la denominada “autodenuncia”, otorgándole la policía su Tarjeta de Identificación de Extranjero Infractor, empadronándose posteriormente el 23 de agosto del 2023.

Agrega que producto de la ignorancia y desconocimiento de la institucionalidad migratoria, y de una mala orientación dado por el Servicio Jesuita al Migrante en la región, el 12 de febrero de 2024 erróneamente solicitó su regularización migratoria, ello en virtud de la Ley N°21.325, artículo 155 N°9, que fue rechazada en Resolución Exenta NUM001 del 06 de agosto del 2024, por “… no aportar antecedentes suficientes que permitan a la autoridad considerar que se está ante un caso humanitario…”.

Adiciona que el 23 de septiembre del 2025, concurrió a dependencias del Servicio recurrido, buscando explorar la posibilidad de formalizar su solicitud de refugio, atendido su condición sexual, pero no fue atendido, señalando el funcionario a quien consultó “…por haberse denegado la solicitud de Regularización, debiendo buscar abogado…”. Expone que, en su vida en Cuba, mantuvo reservada su condición sexual, hasta que a partir del año 2017 adoptó las pautas sociales de su condición de gay comenzando a sufrir todo tipo de discriminación, llegando incluso a ser golpeado en varias oportunidades en el pueblo donde vivió los últimos años, siendo víctima de una cultura machista y conservadora, que le significó ser marginado de la vida económica en su pueblo natal, razón que lo motivó a migrar a Chile, aunque fuera en forma irregular. Que al ingresar al país mantuvo en bajo perfil su condición sexual, que lo llevó a buscar discretamente asesoría en la institución ya señalada, y presentar solicitud de regularización, siendo para él una vía segura donde no tenía por qué señalar y explicar su condición sexual.

A juicio de la defensa del recurrente, el caso de marras se ve subsumido en el artículo 2 N° 2 de la Ley 20.430, que señala “…tendrá derecho a que se le reconozca la condición de refugiado a las personas…N°2 ..Que hayan huido de su país de nacionalidad o residencia habitual y cuya vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público en dicho país”.

Señala que el recurrente sin tener convicciones políticas de ninguna índole, su libertad e integridad física fue amenazada por la comunidad en general de DIRECCION001 por su orientación sexual, dentro de un contexto de violación masiva de los derechos humanos, que en estos momentos se verifica en Cuba. No pudiendo regresar a Cuba y con la necesidad de resolver su situación migratoria en el país.

Refiere que desde que llegó a Chile, se dedicó a filetear y vender pescado en el Muelle pesquero “Máximo Lira”, hasta el 01 de agosto de 2025, fecha en la que fue contratado por don nombre reservado, chileno, cédula de identidad NUM002, domiciliado en domicilio reservado, como Chofer contando con un contrato a término indefinido. Situación de indefinición y a sabiendas que está amparado por el Principio de No Devolución, es que decidió interponer la presente acción constitucional para que se reconozca su derecho a formalizar su solicitud de Refugio en el país.

Acusa que el recurrente se encuentra en una total incertidumbre jurídica pues, han pasado cinco años esperando respuesta a su solicitud de regularización de parte del Subsecretario del Interior, sin por hacer ninguna gestión tendiente a formalizar su solicitud de refugio. Reprocha al Servicio, que ha tomado contacto con recurrente para formalizar su solicitud de Refugio, lo que significa una vulneración a la garantía constitucional de Igualdad ante la Ley en el sentido que la recurrida no ha dado la oportunidad al recurrente de entrevistarlo y escuchar el testimonio desgarrador que él tiene sobre la situación que le tocó vivir en Cuba; como tampoco ha ofrecido un canal de comunicación objetivo, expedito e inmediato para tomar contacto con él, y así hacer efectiva la recepción de su testimonio en aras de otorgar la protección que amerita su caso. Conculcando con ello, además, el artículo 14 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y el artículo 5° de la Constitución Política de la República y el principio de no devolución , consagrado en el artículo 4 de la Ley 20.430 sobre Protección de Refugiados, y que señala que “No procederá la expulsión o cualquier medida que tenga por efecto la devolución, incluyendo la prohibición de ingreso en frontera, de un solicitante de la condición de Refugiado…al país donde su vida o libertad personal peligren…” artículo en relación 6° inciso cuarto del Reglamento 837 o “Reglamento Sobre Protección de Refugiados”, que señala que “el principio de no devolución se aplicará desde el momento en que el extranjero manifiesta de forma oral o escrita ante la autoridad contralora de frontera o el Departamento de Extranjería y Migración o Gobernaciones Provinciales, su intención de formalizar una solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado…el Ministerio del Interior, a través del Departamento de Extranjería y Migración, se encargará de velar por el cumplimiento del principio de no devolución”.

Cita, por otro lado, que la recurrida infringió el artículo 5 de la Ley 21.325, que prescribe “…Es deber del Estado proporcionar a los extranjeros información íntegra, oportuna y eficaz acerca de sus derechos y deberes, los requisitos y procedimientos para su admisión, estadía y egreso del país, y cualquier otra información relevante, en idiomas español, inglés y lenguaje de señas…”; ello porque al no ser atendido de un modo profesional y directo el 23 de septiembre de 2025 por el Servicio, quedó nuevamente en la incertidumbre respecto a explorar una vía de regularización dentro del país.

Finalmente, señala que, a la luz del artículo 43 de la Ley 21.325 “…Los residentes temporales y definitivos deberán solicitar cédula de identidad ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, dentro del plazo de treinta días, contado desde la fecha de entrada en vigencia del respectivo permiso de residencia…”, es decir, que el recurrente puede acceder al procedimiento de reconocimiento de su condición de refugiado, que le permitiría obtener una Visa Temporaria por ocho meses renovables, y por ende una cédula de identidad con lo que podría insertarse en la vida nacional, máxime en el mercado laboral, como ya de hecho se ha verificado.

Pide se acoja el presente recurso y en definitiva, se decrete que la recurrida ordene a un funcionario del Servicio ingresar a tramitación la solicitud de refugio del recurrente, con su timbraje respectivo, para obtener la Visa Temporaria como solicitante de Refugio, mientras espera la evaluación de su situación por parte de la Comisión de Reconocimiento de la Condición de Refugiado y, además, que informe si existe una medida de apremio vigente en contra de su persona.

Informó el Servicio Nacional de Migraciones, solicitando el rechazo en todas sus partes, ya que no se configuran los presupuestos constitucionales ni legales para su interposición, debiendo ser considerada como improcedente al no existir acto u omisión de la autoridad que pueda ser calificado de arbitrario o ilegal que atente en contra de las garantías constitucionales incoadas.

Señala que, el extranjero registra informe policial NUM003 de 27 de febrero de 2020 por ingreso clandestino al territorio nacional y que, en razón de ello, es que se emite Resolución Exenta NUM004 de 19 de abril de 2021 que ordena su expulsión del territorio nacional.

Indica que por parte del extranjero recurrente, con fecha 27 de julio de 2024, se recepcionó en la Oficina de Partes de este Servicio una carta solicitando regularizar su situación migratoria en Chile en base a la facultad de la Subsecretaría del Interior contemplada en el artículo 155 N° 9 de la Ley N° 21.325 de Migración y Extranjería y que mediante Oficio Ordinario NUM005 de 6 de agosto de 2024, el Servicio remitió todos los antecedentes a la Subsecretaría del Interior y Seguridad Pública, con el fin de que se resuelva la solicitud del extranjero.

Refiere que el 6 de agosto de 2024, se emitió la Resolución Exenta que rechazo de regularización extraordinaria NUM001 por el Sr. Subsecretario del Interior y nombre reservado. En consecuencia, el Servicio no es la autoridad administrativa que se encuentra tramitando la solicitud de la contraria, como tampoco es la autoridad facultada por la ley para emitir un pronunciamiento final sobre dicha petición.

Finalmente, al solicitar derechamente la contraria al Servicio Nacional de Migraciones que revoque la resolución impugnada, la presente acción deducida en contra de esta parte debe ser desestimada por una evidente falta de legitimación pasiva.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que prive, perturbe o amenace dicho ejercicio.

SEGUNDO: Que, como se desprende de lo expresado, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal o bien, arbitrario y que, enseguida provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, contrariando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y decisión de cualquier asunto como el que se ha propuesto en el presente caso.

TERCERO: Que, la Ley N°20.430 establece en su artículo 14, que “Todo refugiado tiene la obligación de acatar la Constitución Política de la República, sus leyes y reglamentos, así como todas aquellas medidas adoptadas para el mantenimiento del orden público y la seguridad nacional”. Tratándose de extranjeros que deseen el reconocimiento de su calidad de refugiados y hayan ingresado de manera irregular al país, el artículo 35 del Decreto N°837 de 2011 del Ministerio del Interior, que contiene el Reglamento de la Ley sobre la materia, dispone: “Los extranjeros que hubieren ingresado en forma clandestina, indocumentada o valiéndose de documentos falsificados, adulterados o expedidos a nombre de otra persona podrán solicitar el reconocimiento de la condición de refugiado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 bis, habiendo cumplido previamente con lo establecido en el artículo 8°, inciso primero, de este reglamento.” Dicho artículo 8, inciso primero, prevé lo siguiente: “No sanción por ingreso o residencia irregular. Los extranjeros que hubieren ingresado irregularmente al país o cuya residencia actual fuere irregular deseen formalizar una solicitud de refugio, deberán presentarse ante la autoridad migratoria correspondiente, dentro de los 10 días siguientes de producida la infracción, alegando una razón justificada para ello.”

Realizado este trámite previo, el artículo 36 bis establece que: “la solicitud de reconocimiento de la condición de refugiado deberá presentarse, por escrito o completando el formulario entregado por la autoridad competente, ante el Servicio Nacional de Migraciones. Este trámite deberá realizarse de forma personal por el interesado ante el aludido Servicio. En caso de que el extranjero esté impedido de presentarse personalmente por motivo de fuerza mayor, debidamente justificado, dicho Servicio arbitrará las medidas para que un funcionario habilitado concurra al lugar donde se encuentre, le informe del procedimiento y le asista en la presentación de su petición”.

CUARTO: Que, en este caso, lo pretendido es que el Servicio recurrido acoja a tramitación una solicitud de refugio del recurrente, habiendo previamente - ya fuere por error o no- una solicitud de regularización extraordinaria de su situación migratoria, para ante el Subsecretario del Interior, la que fue rechazada mediante una resolución exenta, lo que se contradice con lo señalado por el recurrente respecto a que la solicitud no ha recibido respuesta alguna.

QUINTO: Que, tal como lo ha señalado la recurrida, su misión es recibir y remitir las solicitudes y los documentos que se le presenten para ser remitidos a la autoridad que por ley está facultada para resolver las peticiones de regularizaciones migratorias extraordinarias, no siendo el Servicio quien determina o dictamina el acoger o rechazar tal solicitud, como ocurrió en el caso de autos, por lo que su actuar en ningún caso adolece de ilegalidad o arbitrariedad como lo alega el recurrente.

SEXTO: Que, tal como se ha descrito en el considerando tercero del presente fallo y en el caso de querer un extranjero solicitar la calidad de refugiado, éste debe cumplir con una serie de requisitos para su tramitación y declaración de refugiado, entre ellas, que concurra ante la autoridad migratoria dentro de un plazo de 10 días desde el ingreso. En este caso, es el mismo recurrente quien reconoce haber ingresado al país el 16 de febrero de 2020 y que el día 20 del mismo mes y año se autodenunció, sin indicar a dicha autoridad policial ni concurrir a dependencias del Servicio para solicitar la calidad de refugiado.

Y no fue sino hasta el año 2024 que presentó una solicitud de regulación de su situación migratoria, la que ya fue resuelta de manera desfavorable, no constando que haya recurrido de aquella.

De esta manera, no puede pretender en esta instancia que esta magistratura ordene al Servicio recibir dicha solicitud, pues, conforme lo estatuye la Ley 20.430, es el propio extranjero quien debe acercarse al Servicio y presentar por escrito o llenar un formulario solicitando esta calidad, para que el ente recurrido analice su pertinencia, por lo que la presente acción constitucional, de naturaleza cautelar y de urgencia, no es la vía idónea para satisfacer su pretensión.

SEPTIMO: Que, así las cosas, de la lectura de los antecedentes que obran en el presente recurso, resulta evidente que la actuación que por esta vía se impugna no adolece de ilegalidad alguna, dado que se ajusta estrictamente a lo dispuesto en la Ley N°20.430, su reglamento, y toda la normativa dispuesta al efecto.

Por estas consideraciones, normas legales citadas, y de conformidad, además, con lo previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que, SE RECHAZA el recurso de protección deducido por el abogado Sergio Aburto Mayorga, abogado, por nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Migraciones.

Cúmplase, oportunamente, con lo establecido en el numeral 14° del referido Auto Acordado.

Regístrese, notifíquese y archívese, si no se apelare.

Rol N° 424-2025 Protección.