nombre reservado con COMISION LIBERTAD CONDICIONAL

Arica, dos de enero de dos mil veinticuatro.

VISTO:

Comparece nombre reservado, funcionario público, gendarme grado 26° y deduce recurso de protección en contra de GENDARMERIA DE CHILE, representada por su Director nombre reservado, por la dictación de la Resolución Exenta N° 142/3174/2023, de 9 de noviembre de 2023, que dispuso su llamado a retiro temporal no voluntario de la institución fundado en el artículo 114 letra b) del DFL 412/1992 y en la Ley N° 19.195.

Explica que la decisión de la recurrida fue motivada por su formalización por el delito de femicidio frustrado cometido en contra de su pareja de iniciales MMGV, encontrándose actualmente en prisión preventiva.

Precisa que por los mismos hechos se inició un sumario administrativo en su contra, y desde ya aclara que ni en sede penal ni en la administrativa ha reconocido los hechos que se le han imputado.

Tras reproducir en extenso la resolución impugnada concluye que la decisión de la recurrida de desvincularlo por afectar gravemente los fines y la imagen institucional al quebrantar los principios rectores, valores y objetivos que inspiran la labor de Gendarmería de Chile, carece de fundamento y resulta ser arbitraria, en primer lugar porque no señala de qué forma su conducta ha generado un desprestigio para la institución, si jamás señaló pertenecer a la Institución, tratándose el acta de audiencia de un documento reservado dada la naturaleza del delito por el cual fue formalizado, lo mismo que el sumario administrativo; tampoco consta que los hechos se hayan hecho públicos en la prensa local; y, en segundo lugar, la conducta que se le reprocha y que motivó la decisión de la administración, es ajena al servicio y no fue desplegada con ocasión de sus funciones ni en recintos de Gendarmería, de suerte que pertenece a su ámbito privado y no puede la recurrida invadirlo so pretexto de estimar que dicha conducta puede tener efectos negativos en el funcionamiento y el quehacer penitenciario y la calidad del cumplimiento de sus funciones, como señala en los considerandos 12° y 14°.

Expone que el haber decretado el retiro temporal de la institución sin fundamentos objetivos para ello, aun cuando el acto este amparado por la legislación, resulta arbitrario por su falta de una justificación razonable para el caso en concreto, más aun existiendo un sumario administrativo pendiente, el cual fue iniciado por la propia institución para determinar su presunta responsabilidad administrativa, acto administrativo que le ha puesto término a su carrera funcionaria, privándolo del ejercicio legítimo de su derecho al debido proceso y principio de inocencia, por cuanto a la fecha no existe condena alguna respecto de los hechos en que se funda la resolución recurrida.

En cuanto a las garantías vulneradas cita la prevista en el numeral 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Pide se deje sin efecto la Resolución Exenta RA N° 142/3174/2023 y se le reincorpore a sus funciones con costas.

Informó en su oportunidad la recurrida y expuso que mediante la Resolución Exenta RA N° 142/3174/2023, de 9 de noviembre de 2023, registrada en el Órgano Contralor el mismo día, se dispuso el retiro temporal del recurrente por haber sido detenido el día 17 de octubre pasado y formalizado por el delito de femicidio frustrado en contexto de violencia intrafamiliar (VIF), quedando sujeto a la medida cautelar de prisión preventiva decretada por este Iltmo. Tribunal en la causa Rol N° 746-2023.

Añade que tal como se advierte en el acto administrativo, la conducta del ex funcionario, afecta el cumplimiento de las funciones que legalmente le competen, lo que resulta inconciliable con los requerimientos propios de su cargo, afectando los fines y la imagen institucional. Asimismo, para ejercer el cargo de Gendarme, el ex servidor debiese contar con disponibilidad para cumplir sus deberes funcionarios, entre ellos, ejercer personalmente sus funciones y asistir a su lugar de trabajo, obligaciones que no pueden ser satisfechas por el protegido, toda vez que se encuentra sometido a la medida cautelar de prisión preventiva en el mismo recinto al cual estaba destinado.

En ese sentido, la conducta desplegada por el recurrente da cuenta de la falta de idoneidad, aptitud, compromiso y responsabilidad para continuar sirviendo el cargo que desempeñaba, pues quebrantó con su proceder los principios rectores, valores y objetivos que inspiran la labor penitenciaria, entidad que por mandato legal es la encargada de la custodia, vigilancia de las personas privadas de libertad y de los condenados por resolución de los tribunales de justicia, cuyo obrar pone en riesgo el cumplimiento de la función penitenciaria y la seguridad del recinto carcelario.

Por otra parte el artículo 1º de la Ley N° 19.195, preceptúa que “El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedará sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio”, cuyo régimen se encuentra establecido en el D.S. N° 412, de 1992, del Ministerio de Defensa Nacional, que Fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile (D.F.L. N° 2, de 1968, del Ministerio del Interior).

Por ello ante las conclusiones del Subdirector Operativo sobre los hechos expuestos se aplicó al recurrente la medida consagrada en el literal b) del artículo 114 del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, el cual prescribe que “El retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional, procederá por las causales siguientes: (...) b) Por necesidades del servicio”.

Seguidamente, tal como lo ha precisado la Entidad de Control en los dictámenes 72.757 del año 2010, 43.876 del año 2011 y 98.570 del año 2014, entre otros, la norma citada en el párrafo precedente autoriza al Director Nacional a disponer el retiro temporal de los empleados de nombramiento institucional, por necesidades del servicio, forma de alejamiento que se encuentra supeditada a la valoración de las circunstancias de mérito realizada por la máxima autoridad institucional en el ejercicio de la anotada atribución.

Finalmente y citando jurisprudencia de la Tercera Sala del máximo Tribunal, afirma que el llamado a retiro temporal no constituye una sanción disciplinaria, sino que se trata del ejercicio de una potestad discrecional.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

Que, en la especie, cabe analizar si el actuar de la recurrida fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

TERCERO: Que, la conducta considerada por la recurrente como ilegal y arbitraria y que motiva su presentación, corresponde a la dictación de la Resolución Exenta N° 142/3174/2023 que dispuso su retiro temporal de la institución, luego de ser formalizado por el delito de femicidio frustrado y decretarse en su contra la medida cautelar de prisión preventiva (que posteriormente fue modificada).

CUARTO: Que, el retiro temporal del actor se basó en el uso de la facultad, contemplada en el artículo 114 del Decreto Supremo N°412, de 1992, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, DFL N° 1, de 1968, del Ministerio del Interior, en relación con la Ley N° 19.195.

La primera normativa, dispone que: “El retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional, procederá por las causales siguientes: a) Por enfermedad curable que imposibilite temporalmente para el servicio; b) Por necesidades del servicio, y c) Por resolución del General Director.”.

Y, el segundo estatuto legal, la Ley 19.195, dispone en su artículo 1, que: “El personal de las Plantas de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de Chile quedarán sujeto al régimen previsional y de término de la carrera que rija para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio.”.

QUINTO: Que, en mérito de lo señalado, el Director Nacional de Gendarmería posee la atribución de disponer el retiro de su personal, atribución discrecional, que debe ser consignada en un acto administrativo que cumpla con aquellos presupuestos exigidos en los artículos 5 y 11 de la Ley N° 19.880, que establece bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado.

No obstante lo anterior, el basamento jurídico en que se apoya para desvincularlo por necesidades del servicio, fundado en los hechos que motivaron su formalización en la causa Rit N° 6964 y Ruc N° 2301123400-3 y que lo mantienen actualmente con cautelares distintas a la prisión preventiva, resulta improcedente.

En efecto, la ley ha conferido al Director Nacional de Gendarmería de Chile amplias facultades sobre diversas materias a su cargo, dentro de las que se encuentra la prevista en el artículo 6 N° 16 del Decreto Ley 2.859 del Ministerio de Justicia, que fija la Ley Orgánica de Gendarmería de Chile, que otorga a dicho cargo la facultad de “Ordenar la instrucción de sumarios o investigaciones sumarias, y aplicar las medidas disciplinarias, que corresponda, de acuerdo a la ley y reglamentos”.

Por su parte el DFL 1.791 que establece el Estatuto de Personal Perteneciente a las Plantas I y II de Gendarmería de Chile, dispone en su artículo 7° “La responsabilidad administrativa del personal afecto a este Estatuto, se determinará conforme a las reglas contenidas en el Título V del decreto con fuerza de ley N° 29 de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo”. Y el DFL 29 del Ministerio de Hacienda, que Fija Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley Nº 18.834, sobre Estatuto Administrativo dispone, en el inciso segundo del artículo 119 “Los funcionarios incurrirán en responsabilidad administrativa cuando la infracción a sus deberes y obligaciones fuere susceptible de la aplicación de una medida disciplinaria, la que deberá ser acreditada mediante investigación sumaria o sumario administrativo”.

Por otro lado, el Decreto Supremo N° 412 del Ministerio de Defensa Nacional estableció el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Estatuto del Personal de Carabineros de Chile, dispone en el artículo 114: “El retiro temporal del personal de Nombramiento Institucional, procederá por las causales siguientes: (…) b) Por necesidades del Servicio.

Sin embargo, la Ley N° 19.195, que Adscribe al Personal de Gendarmería de Chile al Régimen Previsional de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, tuvo por objeto, exclusivamente, asimilar al personal de Gendarmería al régimen previsional y de término de la carrera establecido para el personal de Carabineros de Chile, con excepción del desahucio.

SEXTO: Que, tal como lo sostuvo la Iltma. Corte de Apelaciones de Concepción, en la causa Rol N°4120-2022, confirmada por la Excma Corte Suprema en causa Rol N°11.286-2022, una interpretación armónica de las normas antes reproducidas lleva a concluir, que la Ley N°19.195, en que se fundamenta el recurrido para disponer el retiro temporal no voluntario del recurrente, no resulta aplicable al caso en cuestión.

Así, conforme al Estatuto del Personal de Gendarmería de Chile, para establecer la responsabilidad administrativa de sus funcionarios en el ejercicio de sus funciones e imponer la sanción correspondiente si fuere procedente, deberá recurrirse a las normas del Estatuto Administrativo contenidas en la Ley Nº 18.834, aplicable a todo el personal los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la función administrativa, salvo algunas excepciones como son las fuerzas armadas, cuyo no es el caso.

SÉPTIMO: Que, el Estatuto Administrativo cuenta con normas que facultan la separación temporal del cargo del funcionario investigado disciplinariamente. Justamente, el artículo 136 del referido texto legal manda: “En el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma institución y ciudad, al o a los inculpados como medida preventiva”.

Sin embargo, en el caso en cuestión, se ha procedido a dictar, por un funcionario que no es el Fiscal a cargo de dicho procedimiento, una medida que no se ajusta a las normas vigentes sobre la materia, lo que la torna en ilegal y al mismo tiempo, vulnera la garantía contemplada en el artículo 19 N°24 de la Carta Fundamental.

Por estas consideraciones, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE el referido recurso, sólo en cuanto se deja sin efecto la Resolución Exenta N° 142/3174/2023, de 9 de noviembre de 2023, que dispuso el llamado a retiro temporal no voluntario de la institución de nombre reservado, fundado en el artículo 114 letra b) del DFL 412/1992 y en la Ley N° 19.195, debiéndose proceder al reintegro inmediato a sus funciones, sin perjuicio de lo que se resuelva en el sumario administrativo que se sigue en su contra.

Regístrese, notifíquese y, oportunamente, archívese.

Redactó el Ministro José Delgado Ahumada.

Rol N° 416-2023 Protección.