nombre reservado con COMISIÓN DE CALIFICACIÓN AMBIENTAL ARICA Y PARINACOTA

Arica, veintiocho de julio de dos mil diecisiete.

Visto:

Que a fojas 1 y siguientes comparecen don nombre reservado, agricultor, con domicilio en domicilio reservado, y doña nombre reservado, agricultora, con domicilio en domicilio reservado, quienes interponen Recurso de Protección “en contra de actos arbitrarios e ilegales, que hace sufrir privación, perturbación o amenaza de los derechos legítimos” en contra del Ministerio de Obras Públicas, representado legalmente por su Director General de nombre reservado don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado y en la Región de Arica y Parinacota representado por el Secretario Regional Ministerial de nombre reservado, don nombre reservado, ingeniero civil, con domicilio en domicilio reservado° de la ciudad de Arica; en contra de la Comisión de Evaluación Región de Arica y Parinacota, representada por su presidente la Intendenta de la Región de Arica y Parinacota doña nombre reservado, abogada, con domicilio en domicilio reservado, de la Región de Arica y Parinacota, y en contra del Cuerpo Militar del Trabajo de la Región de Arica y Parinacota, Subjefatura Zonal Arica, representada por el Teniente Coronel don nombre reservado, Ingeniero Militar, ambos con domicilio en domicilio reservado, por cometer en el ejercicio de sus funciones actos que atentan en contra de las Garantías Constitucionales establecidas en la Carta Fundamental en el artículo 19 N° 1, sobre el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica de las personas; en el artículo 19 N° 8, relativa al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación; en el artículo 19 N° 21, que establece el derecho a la libertad de desarrollar cualquier actividad económica lícita y en el artículo 19 N° 24, que protege el derecho de propiedad en sus diversas especies, sobre toda clase de bienes corporales o incorporales.

Respecto a que se encontraría conculcado el derecho a la vida, a la integridad física y psíquica de las personas del artículo 19 N° 1 de la Constitución Política de la República, sostienen que las localidades de Visviri y Parinacota pertenecen al Altiplano Chileno, que se caracteriza por la presencia considerable de descendientes Aymaras, donde por generaciones se han desarrollado cultural y familiarmente.

Exponen, que actualmente el Cuerpo Militar del Trabajo de la Región de Arica y Parinacota está ejecutando el proyecto “Reposición Ruta Andina A-93 Parinacota-Visviri”, específicamente el tramo al interior del Parque Nacional Lauca o Bypass de Parinacota, siendo su propósito alejar el camino a fin de proteger al pueblo de Parinacota.

Relatan los recurrentes que el bypass de mitigación que se construirá está localizado a no más de 100 metros de un bofedal, que permite la alimentación e hidratación de animales, especialmente camélidos, lo que producirá que los ocupantes del sector se vean impedidos de su uso. Argumentan que se ha modificado el trazado del bypass, desplazándose casi 500 metros hacia el norte en la ruta A-93, respecto del diseño anterior, el que bordea los bofedales de propiedad de los recurrentes, en donde además de los pastizales se halla la laguna Laramcota, animales domésticos y silvestres que allí pastan.

Adicionan que el Director del Servicio de Evaluación Ambiental recomienda rechazar el Estudio de nombre reservado en el Acta de Sesión Ordinaria N° 06/2014, de la Comisión de Evaluación Ambiental, Región de Arica y Parinacota. No obstante, el Secretario Regional Ministerial del Medio Ambiente señala que “no se puede desconocer que el Consejo de Monumentos Nacionales es el organismo competente para dar el permiso ambiental en materia de excavaciones de carácter arqueológico y otros, por tanto en virtud de esos antecedentes, rechaza el proyecto”. Los recurrentes exponen en base a lo mencionado por el Secretario Regional Ministerial del Medio Ambiente que “Esta inquietud fue comunicada el año 2016, al señor Secretario Regional de nombre reservado, por la familia nombre reservado de la cual formo parte, y el tenor de aquella decía: “Nuestra comunidad sucesorial, nombre reservado, propietaria del bien raíz llamado Tuldene-Olco es la más afectada por la intervención estatal con esa reposición de la ruta andina A-93 en el sector del Pueblo de Parinacota. Específicamente esperábamos que con ese “bypass de mitigación” se tomarían todos los resguardos necesarios, para limitar no sólo los daños ambientales sino socioculturales de un espacio que se ocupa hoy activamente por la ganadería de nuestro grupo familiar. Observamos que ello está muy lejos de cumplirse. Tal situación la comprobamos en una visita al terreno para verificar el trazado de ese “bypass de mitigación” con personas de vialidad, durante el pasado mes de octubre. En esa visita, además de comprobar in situ el actual trazado del “bypass de mitigación”; comprobamos que no es lo mismo del que nosotros como propietarios estábamos informados, desde que ese tema se planteó.”.

Explican que el nuevo trazado del “bypass de mitigación”, como las razones del cambio, no fue informado debidamente a su comunidad sucesorial propietaria de cierta parte de las tierras ni a los demás propietarios afectados, lo que les parece una imposición arbitraria que daña no sólo los derechos de la propiedad privada sino también las de una comunidad Aymara histórica del lugar lo que trasgrede derechos constitucionales, derechos indígenas y Convenio 169 de la OIT.

Refiere que las reuniones realizadas a la fecha, sea por funcionarios de la Dirección Regional de Vialidad y/o profesionales de entidades consultoras no se han ajustado a lo señalado por la legislación vigente. Como una comunidad Aymara histórica y propietaria, que ocupa activamente el pastizal afectado, antes mencionado, desconocen los argumentos ambientales de (CONAF) y del patrimonio cultural (Monumentos Nacionales) que al parecer han motivado los cambios en ese “bypass de mitigación”, que de llevarse a cabo como se ha señalado, afectaría seriamente las condiciones de existencia de su comunidad sucesorial Aymara en su actividad ganadera no sólo por el paso y tráfico público ajeno a la propiedad, sino por la contaminación, los accidentes vehiculares, etc.

Agregan que en lo atingente al derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación en relación con la garantía del número 8 del artículo 19 de la Carta Fundamental, el 28 de noviembre de 2011, el titular del proyecto, Ministerio de Obras Públicas, ingresó el Estudio de nombre reservado “Reposición Ruta Andina A-93, Parinacota – Visviri, Tramo al interior del Parque Nacional Lauca “Comuna de Putre, Provincia de Parinacota, Región de Arica Parinacota el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA).”.

Aducen que de la revisión del Estudio de nombre reservado, se puede constatar que la Conaf manifestó preocupación por los eventuales impactos ambientales sobre la flora y fauna como la llareta y las vizcachas, condicionando su conformidad a la modificación del trazado del bypass para minimizar los efectos; a su vez el Consejo de Monumentos Nacionales manifestó que no se habían identificado todos los impactos arqueológicos negando el Permiso Ambiental Sectorial, referente a prospecciones, no obstante que se haya modificado el trazado del bypass y que la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Conadi) dio su conformidad sin que se aclarase la necesidad de realizar una consulta indígena, por cuanto de acuerdo al Convenio 169 de la O.I.T., “la autoridad responsable de llevar a cabo las consultas son los gobiernos” y en virtud del artículo 6, deberán “consultar a los pueblos interesados mediante procedimientos apropiados…” y “establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar libremente…”.

Exponen también que el Convenio 169 de la OIT establece, el deber de realizar consultas a los pueblos indígenas en relación con las siguientes cuestiones: en la autorización o ejecución de los programas de exploración o explotación de recursos minerales o del subsuelo existentes en sus tierras (Art.15, 2) ; que se considere su capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre estas tierras fuera de su comunidad (Art. 17, 2); en cuestiones específicas relativas a la educación (Arts. 27,3 y 28,1)” y se requiere de su consentimiento previo en caso de traslado o reubicación de los pueblos indígenas de las tierras que ocupan, sólo cuando sea absolutamente necesario (Art. 16.2).

Añaden que las disposiciones sobre la consulta y la participación del Convenio 169 de la OIT han sido calificadas como autoejecutables por el Tribunal Constitucional, tomando en consideración la redacción del Convenio y la importancia que éste les otorga. Lo anterior significa que son ejecutables de manera inmediata (self-executing), sin necesidad de que el Estado complete o desarrolle esas disposiciones a través de una actividad normativa interna.

Explican que en lo relativo al Derecho Constitucional establecido en el N° 21 del artículo 19, de la Constitución Política de la República, consistente en “el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.”, la construcción del bypass de mitigación afecta la actividad económica desarrollada por los recurrentes que es la ganadera que consiste en la crianza de animales y camélidos, para el consumo humano, la venta de lanas, cueros y especies a terceros.

Estiman que la construcción del bypass provoca una interrupción en el trabajo normal de los usuarios del sector y particularmente del bofedal/pastal que será bordeado por la obra vial, lo que provoca que los recurrentes deberán incrementar el riesgo en su persona o en los animales para cruzar caminando, y a diario, existiendo la posibilidad de desistirse de la utilización de este pastal usado desde tiempos inmemoriales lo que claramente produce una afectación a los derechos de los recurrentes.

En lo concerniente al derecho a la protección de la propiedad privada reconocida en el artículo 19 N° 24 de la Carta Fundamental, que protege el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales, manifiestan que el Cuerpo Militar del Trabajo se encuentra desarrollando labores propias de mejoramiento y construcción del bypass en el sector en el cual se emplazan las construcciones correspondientes al denominado “Toltoni Olco”, las que se encuentran inscritas en el Conservador de Bienes raíces de Arica a nombre de doña “nombre reservado y Otros” a fojas 1951 N° 1400, del año 1999 y de don “nombre reservado y otros” a fojas 4813 número 2273, del año 2000, ambos en el registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Arica.

Así, el fisco de Chile, para realizar el mejoramiento del bypass antes señalado mediante Decretos Exentos del Ministerio de Obras Públicas (MOP) procedió a expropiar algunas franjas de terreno mediante el Decreto Exento N° 637 del MOP 24.08.2016 que expropia 04 lotes: 5, 6, 7 y 8 y el Decreto Exento N° 638 del MOP 24.08.2016 que expropia 04 lotes: 1, 2, 3 y 4, lo que dañará el sector.

Por último, indican que la construcción del “bypass” del proyecto "Reposición Ruta Andina A -93, Parinacota - Visviri, Tramo al Interior del Parque Nacional Lauca” (Resolución Exenta N° O41 /2014), provoca en los residentes una afectación grave en sus derechos amparados por la Constitución Política de la República en su artículo 19.

A fojas 14, el 12 de junio de 2017, se declaró admisible el recurso de protección.

A fojas 23, el 21 de junio de 2017, informa como recurrido, el Cuerpo Militar del Trabajo, Subjefatura Zonal Arica, exponiendo que el CMT es un órgano dependiente del Ejército de Chile, de carácter público, y que mediante convención con el Ministerio de Obras Públicas, por medio de la Dirección de Vialidad, ha sido el encargado de la ejecución de obras viales en zonas extremas del país, como la denominada “Construcción By Pass y Reposición Ruta Andina, Sector Cruce Ruta 11 Ch-Km 12, Etapa V, Región de Arica y Parinacota”, por lo que simplemente se encuentran ejecutando la obra encomendada. En cuanto a las obligaciones medioambientales, el proyecto fue sometido al correspondiente Estudio de nombre reservado, el que fue presentado al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) ante la Comisión de Evaluación de Impacto Ambiental de Arica y Parinacota, la que mediante Resolución Exenta N° 041/2014, de 11 de noviembre de 2017, aprobó favorablemente el proyecto, condicionándolo a las exigencias y obligaciones establecidas en la presente resolución.

En lo tocante al recurso informa que no se evidencia que la máquina que se vislumbra en las imágenes allegadas por los recurrentes sean del Cuerpo Militar del Trabajo, pues en la zona operan otras empresas que efectúan conservación de la ruta, y que a mayor abundamiento, el camino, que aparece en la fotografía corresponde a la A-93, que tiene el carácter de vía pública, por lo que no existiría ninguna vulneración a los derechos fundamentales de los litigantes.

Que a fojas 29, informa en calidad de recurrida doña Marcela Escobar Aguilar, abogada, en representación de la Intendenta de Arica y Parinacota, Presidenta de la Comisión de Evaluación de la Región de Arica y Parinacota, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, manifestando que el proyecto corresponde a la “Reposición de la Ruta Andina A-93, Parinacota-Visviri Tramo al interior del Parque Nacional Lauca”, ya existente, esencialmente en repavimentaciones y reparaciones, obras de drenaje, saneamiento y seguridad que actualmente presenta dicha ruta.

Relata que el proyecto ingresó al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), mediante un Estudio de nombre reservado (EIA), puesto que se generaban impactos ambientales significativos del artículo 11, específicamente del literal p), de la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente, Ley N° 19.300, de 15 de noviembre de 2011, al cual le fue aplicable el procedimiento de evaluación ambiental establecido en el Decreto Supremo N° 95/2001, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que aprobó el texto refundido, coordinado y sistematizado del antiguo Reglamento de Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (RSEIA).

Sostiene, en primer lugar, que el recurso es extemporáneo, ya que los recurrentes fueron notificados del cambio de trazado mediante carta número 223, de fecha 11 de noviembre de 2014, del Director Regional del Servicio de Evaluación Ambiental de la Región de Arica y Parinacota.

Adiciona, en segundo lugar, que el recurso de protección no es la vía idónea para resolver asuntos contenciosos administrativos de carácter ambiental, de modo que la alegación de una supuesta ilegalidad de un procedimiento de evaluación ambiental en sede de protección no es procedente, debiendo recurrirse a la instancia judicial especializada al efecto consistente en los Tribunales Ambientales, creados por la Ley N° 20.600, en cuyo artículo primero se establece el concepto de que “Los tribunales ambientales son órganos jurisdiccionales especiales, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función es resolver las controversias medioambientales de su competencia y ocuparse de los demás asuntos que la ley somete a su conocimiento.”.

En base a lo antes expuesto, las personas pueden acceder a un tribunal especializado en la materia, que resuelva sus pretensiones conforme a derecho, cuyas resoluciones judiciales sean plenamente eficaces, donde se garantice el respeto de la cosa juzgada y exista derecho a los recursos que dispone la ley para efecto que se analicen posibles vicios o infracciones de derecho, de manera que los recurrentes tienen como vía idónea y acceso a la tutela judicial establecidas por la Ley N° 20.600 y no haber presentado un recurso de protección, por no ser un tema, además, de carácter urgente.

En cuanto al fondo, manifiesta que el trazado del bypass original generaba impactos significativos sobre la flora y fauna y la Iglesia de Parinacota, por lo que la CONAF y el Consejo de Monumentos Nacionales solicitaron una modificación del trazado, que es lo que se analiza en el presente caso, de manera que este nuevo trazado no afectará al bofedal, ya que no se contempla ejecutar obras en la superficie del humedal, y que todas las potenciales afectaciones fueron estudiadas por los organismos competentes.

Por otra parte, manifiesta que la afectación directa sobre los pueblos indígenas se encuentra comprendida en los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo 11 de la Ley N° 19.300, razón por la cual cada vez que se produzca un nombre reservado significativo sobre algún grupo humano perteneciente a los pueblos indígenas nacerá la obligación del gobierno de realizar el correspondiente proceso de consulta de conformidad al Convenio 169 de la OIT, los que deben indicar en forma concreta como este se produce.

Concluye que no se han vulnerado las garantías constitucionales invocadas, pues no se ha acreditado de manera seria cómo el proyecto afectaría el derecho a la vida o integridad física de los habitantes del sector, no se ha constatado la presencia de contaminación, encontrándose ya evaluado técnicamente el impacto que se generará, así como tampoco en relación al derecho de ejercer libremente cualquier actividad económica, sin que se vislumbre la posibilidad de que el proyecto podría amenazar tal derecho y en lo concerniente a la garantía establecida en el artículo 19 N° 24, de la Constitución Política de la República, indica que el derecho de propiedad está limitado por su función social de manera que la existencia de límites impuestos por la autoridad pública en uso de sus potestades de intervención y policía no constituye privación de derechos, pues uno de los supuestos de estos límites es, precisamente, la no afectación de derechos considerados como esenciales.

Que a fojas 122, con fecha tres de julio de 2017, informa como recurrida, la letrada doña nombre reservado, en representación de don nombre reservado, Director General de nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado y en la Región de Arica y Parinacota representado por el Secretario Regional Ministerial de nombre reservado, don nombre reservado, ingeniero civil, con domicilio en domicilio reservado° de la ciudad de Arica, la que alega la falta de legitimación activa de los recurrentes por no tratarse el recurso de protección de una acción popular, sin perjuicio de que se encontraría extemporánea por haber tomado conocimiento del proyecto y sus principales obras el año 2007.

Indica que el procedimiento de autos no es idóneo para discutir materias de lato conocimiento como lo pretenden los demandantes, toda vez que mencionan que el Ministerio de Obras Públicas pretende modificar en 500 metros hacia el norte el trazado de la actual ruta, y es en ese sentido que no es posible considerar como suficientes para fundamentar una acción de éste tipo, las alegaciones de los recurrentes en relación al supuesto perjuicio en el mejoramiento y ampliación que el trazado les pueda producir, ya que no se entrega ningún antecedente técnico que las sustente, más aún si este proyecto fue informado y consultado debidamente a la comunidad y en particular a los recurrentes.

Suma que la autoridad no incurrió en ningún acto ilegal o arbitrario en relación al deber de consulta previa que tiene el Estado de Chile respecto de los pueblos indígenas o tribales, ya que esta normativa no se encontraba vigente en las etapas de prefactibilidad y diseño del mencionado proyecto, ya que se debe hacer una distinción respecto de la obligación del Estado de aplicar la Consulta Indígena, ya que este procedimiento como tal sólo adquiere eficacia y vigencia con la dictación por el Ministerio de Desarrollo Social del Decreto Supremo 66, del año 2013, que reglamenta los Procesos de Consulta Indígena y su posterior modificación.

Expresa que no ha existido por parte de las autoridades recurridas, acto u omisión que haya vulnerado los derechos fundamentales que indican los peticionarios. Así en lo atingente a la vulneración del artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental, no es posible acoger la idea de los solicitantes ya que expresan que si bien existe un componente cultural afectado, relacionado con la tradición del cuidado de especies camélidas en el área en que se ejecutará el proyecto, no hacen mayor desarrollo de argumentos y sólo se limitan a indicar que existe una posible afectación a su salud psíquica; en cuanto a la garantía constitucional prevista en el artículo 19 N° 21 de la Carta Magna, resulta que se trata de un camino público de larga data del cual se ha hecho cargo la Dirección de Vialidad, enlistándolo dentro de los caminos públicos bajo su tuición, a fin de darle el estándar necesario para una adecuada conectividad a la zona y seguridad de los usuarios y en cuanto a la garantía constitucional contenida en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política, se efectuó una expropiación de ocho lotes conforme a lo establecido en la ley orgánica de expropiaciones Decreto Ley N° 2.186, de 1978, y que las propiedades afectadas correspondían a terrenos de la sucesión nombre reservado, respecto de los cuales se procedió a consignar la indemnización de expropiación provisional, de manera que no se puede sostener que no se ha cumplido con la norma constitucional en análisis, para proteger el Derecho de Propiedad, especialmente en lo previsto en su inciso tercero y siguiente, pidiendo que se rechace el recurso de protección deducido por ser improcedente e infundado.

A fojas 132, con fecha 4 de julio de 2017, se trajeron los autos en relación.

A fojas 152, se decretó una medida para mejor resolver con el objeto de que Carabineros de Chile informe sobre si se está construyendo en la Ruta A-93, un bypass que pase al interior de bofedales que se pudieran ubicar en su trayecto, así como se indique la distancia mínima existente entre ambos.

A fojas 154 y 164, el 21 de julio de 2017, informa Carabineros de Chile, Prefectura Arica, Comisaría Chacalluta, expresando, en síntesis, que una vez efectuado un recorrido por la totalidad de la extensión de la desviación (Bypass), de la ruta A-093, en construcción, “no contempla bajo ninguna circunstancia en el trayecto total de ésta, alguna alteración o invasión a los bofedales existentes en el lugar” y que el punto más cercano entre dichos bofedales y el eje central de la calzada es de 22,54 metros.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que, para analizar el asunto planteado por la presente vía, resulta conveniente consignar que el recurso de protección, contemplado en nuestra Constitución Política, se creó con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional indicados en el artículo 20 de la Constitución Política del Estado, frente a situaciones que de no mediar una pronta acción provocarían un detrimento en las garantías constitucionales de quien lo deduce. Concordante con lo anterior, lo que se pretende con la interposición de un recurso de protección es provocar la intervención jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones en resguardo de la observancia de los derechos constitucionales conculcados.

Frente a la naturaleza de la acción de protección, la doctrina ha estimado que “El recurso de protección no es una acción popular; es una acción pública subjetiva, personal, que requiere por tanto, interés directo e inmediato por parte del agraviado” (nombre reservado “Acción Popular y Recurso de Protección”. Gaceta jurídica año 2002/Abril/ N° 162, pág. 7).

Segundo: Que como se desprende de lo señalado precedentemente, es requisito indispensable de la acción de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal, esto es contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías –preexistentes- protegidas, consideración que resulta básica para el examen y la decisión del cualquier recurso como el que se ha interpuesto.

Tercero: Que el asunto sometido a la decisión de esta Corte y que se indica como acto arbitrario o ilegal que priva, perturba o amenaza las garantías constitucionales es del derecho a la vida, a la integridad física y psíquica de las personas del artículo 19 N° 1; el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación del artículo 19 N° 8; el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita del artículo 19 N° 21 y el derecho a la protección de la propiedad privada del artículo 19 N° 24 todos de la Constitución Política de la República, las que tienen su origen en que a juicio de los solicitantes “de lo plasmado en este recurso, dejamos en evidencia que la construcción del “By Pass” del proyecto “Reposición Ruta Andina A-93, Parinacota Visviri, Tramo al interior del Parque Nacional Lauca” (Resolución Exenta N° 041/2014) provoca en los residentes una afectación grave en sus derechos; derechos amparados por la Constitución Política de la República en su artículo 19.”.

Ante la inquietud a que se hace referencia, en el año 2016 los peticionarios comunicaron al señor Secretario Regional de nombre reservado que “Nuestra comunidad sucesorial, nombre reservado, propietaria del bien raíz llamado Tuldene-Olco es la más afectada por la intervención estatal con esa reposición de la ruta andina A-93 en el sector del Pueblo de Parinacota. Específicamente esperábamos que con ese “bypass de mitigación” se tomarían todos los resguardos necesarios, para limitar no sólo los daños ambientales sino socioculturales de un espacio que se ocupa hoy activamente por la ganadería de nuestro grupo familiar. Observamos que ello está muy lejos de cumplirse. Tal situación la comprobamos en una visita al terreno para verificar el trazado de ese “bypass de mitigación” con personas de vialidad, durante el pasado mes de octubre. En esa visita, además de comprobar in situ el actual trazado del “bypass de mitigación”; comprobamos que no es lo mismo del que nosotros como propietarios estábamos informados, desde que ese tema se planteó.”.

Cuarto: Que informando los recurridos solicitan en primer término que el recurso o acción de protección se rechace por ser extemporáneo, ya que debe interponerse dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos, lo que ocurre en el caso que nos ocupa, puesto que el cambio de trazado alegado por los solicitantes en su presentación, era conocido por los actores desde a lo menos el año 2016, al mencionar a fojas 4, en el punto N° 10 de su libelo que “Esta inquietud fue comunicada el año 2016, al Señor Secretario Regional de nombre reservado, por la familia nombre reservado de la cual formo parte…”, período de tiempo que sobrepasa con creces el plazo para ejercer el presente recurso.

Quinto: Que, a mayor abundamiento, a fojas 95 las recurridas doña nombre reservado, en representación de don nombre reservado, Director General de nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado y en la región de Arica y Parinacota representado por el Secretario Regional Ministerial de nombre reservado, don nombre reservado, acompañó una Ficha de Registro de Observaciones ciudadanas “Proyecto Reposición Ruta Andina A-93, Parinacota-Visviri, Tramo Interior al Parque Nacional Lauca”, el que fue firmado por uno de los recurrentes don nombre reservado, el 15 de febrero del año 2012; y doña Marcela Escobar Aguilar, en representación de la Intendenta de Arica y Parinacota, Presidenta de la Comisión de Evaluación de la Región de Arica y Parinacota, adjuntó a fojas 134 y 134 vuelta, la “Asistencia Taller Asesoría Elaboraciones Ciudadanas, Proyecto “Reposición Ruta Andina A-93, Parinacota Visviri, tramo interior Parque Nacional Lauca” Titular: Dirección General de Obras Públicas”, de 14 de febrero de 2012, siendo firmado por el peticionario don nombre reservado y la “Asistencia Taller Asesoría Elaboraciones Ciudadanas, Proyecto “Reposición Ruta Andina A-93, Parinacota Visviri, tramo interior Parque Nacional Lauca” Titular: Dirección General de Obras Públicas”, de 18 de enero de 2012, la que fue rubricada por la recurrente doña nombre reservado., documentos que no fueron objetados, lo que confirma lo ya mencionado en el sentido de que el libelo fue presentado por los demandantes fuera del término de los treinta días que menciona el recurso de protección, toda vez que tomaron conocimiento del Proyecto “Reposición Ruta Andina A-93, Parinacota Visviri, tramo interior Parque Nacional Lauca”, en los años 2012 y 2016.

Sexto: Que, respecto de la falta de legitimación activa hecha valer por la recurrida doña nombre reservado, en representación de don nombre reservado, Director General de nombre reservado, y en la región de Arica y Parinacota representado por el Secretario Regional Ministerial de nombre reservado, don nombre reservado será desestimada, puesto que de conformidad a lo establecido en el numeral 2° del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, publicada el 24 de junio del año 1992, el recurso puede ser deducido por el afectado o por cualquier otra persona en su nombre, capaz de parecer en juicio, siendo el único requisito que deban tener un interés real, concreto, personal, directo y actualmente comprometido, lo que han hecho presente los afectados al exponer que el proyecto de “Reposición Ruta Andina A-93, Parinacota Visviri, Tramo al interior del Parque Nacional Lauca”, provoca en los residentes una afectación grave de sus derechos amparados en el artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Séptimo: Que conforme a la normativa dispuesta por la Ley N° 19.300, Sobre Bases Generales del Medio Ambiente, que gobierna el Estudio de nombre reservado, lo define como “el documento que describe pormenorizadamente las características de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación. Debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e interpretación de su nombre reservado y describir la o las acciones que ejecutará para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos.”.

De lo expuesto se infiere que se trata de un documento que explica en forma detallada un proyecto o actividad que se pueda ejecutar y que se publicita con el propósito de que la ciudadanía manifieste su conformidad o le efectúe observaciones.

Octavo: Que, a su vez el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) que define el artículo 2°, letra f) de la Ley N° 19.300 es “el procedimiento, a cargo del Servicio de Evaluación Ambiental, que, en base a un Estudio o Declaración de nombre reservado, determina si el nombre reservado de una actividad o proyecto se ajusta a las normas vigentes”.

La vía de ingreso del proyecto puede ser mediante una Declaración o Estudio de nombre reservado, lo que dependerá de si el proyecto presenta o genera algunos de los efectos, circunstancias o características del artículo 11 de la Ley N° 19.300, el que se materializó en el caso que nos ocupa, en la Resolución Exenta N° 041/2014, de 11 de noviembre de 2014, de la Comisión de Evaluación Región de Arica y Parinacota, acompañada por los recurrentes, que calificó ambientalmente el proyecto de “Reposición Ruta Andina A-93, Parinacota Visviri, Tramo al interior del Parque Nacional Lauca”, Comuna de Putre, Provincia de Parinacota, en el cual se encuentra el bypass en la localidad de Parinacota y las observaciones formuladas al Estudio de nombre reservado, por uno de los recurrentes don nombre reservado.

Noveno: Que la petición de los interesados de pedir a esta Corte que se oponga al nuevo tramo del bypass de mitigación, ello no es factible, por cuanto previo a su construcción, se llevó a efecto un Estudio de nombre reservado del proyecto de “Reposición Ruta Andina A-93, Parinacota Visviri, Tramo al interior del Parque Nacional Lauca”, que se materializó como ya se mencionó, en la Resolución Exenta N° 41/2014, de 11 de noviembre de 2014, por la Comisión de Evaluación Región de Arica y Parinacota, por cuanto el análisis de los aspectos técnicos del Estudio de nombre reservado, pertenece a los órganos establecidos por la ley, de manera que el recurso en estudio, sirve solo para defender y garantizar acciones u omisiones ilegales o arbitrarias que afecten derechos fundamentales, el que se aplica sólo cuando existe una amenaza, perturbación o privación del legítimo ejercicio de un derecho esencial, producida por una acción u omisión arbitraria o ilegal de un tercero, sea éste público o privado, no siendo creado este proceso de protección, para sustituir los procesos ordinarios o sumarios existentes, ya que la acción puede utilizarse siempre “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”, como señala el artículo 20, sobre el Recurso de Protección, establecido en la Constitución Política de la República.

Cabe mencionar que Resolución Exenta N° 41/2014, es estudio, en su parte final resolvió “CALIFICAR FAVORABLEMENTE el proyecto de “Reposición Ruta Andina A-93, Parinacota Visviri, Tramo al interior del Parque Nacional Lauca”, Comuna de Putre, Provincia de Parinacota, Región de Arica y Parinacota”, presentado por el Señor nombre reservado, en representación de Ministerio de Obras Públicas, condicionándolo al cumplimiento de los requisitos, exigencias y obligaciones establecidas en la presente Resolución.”, y “Certificar que el proyecto “Reposición Ruta Andina A-93, Parinacota Visviri, Tramo al interior del Parque Nacional Lauca”, Comuna de Putre, Provincia de Parinacota, Región de Arica y Parinacota” del Ministerio de Obras Públicas, en la medida que se ejecute en el marco de los requisitos, condiciones, exigencias y obligaciones establecidas en la presente Resolución, cumple con la normativa de carácter ambiental aplicable, con los requisitos ambientales de los permisos mencionados en los artículos N° 76, 90, 91 y 93, del Reglamento del SEIA y que respecto de los efectos, características y circunstancias establecidas en el artículo 11 de la Ley N° 19.300, se han establecido las medidas de mitigación, reparación y compensación apropiadas.”.

Décimo: Que, a su vez, el artículo 29 de la ley N° 19.300, señala expresamente que “Cualquier persona, natural o jurídica podrá formular observaciones al Estudio de nombre reservado, ante el organismo competente, para lo cual dispondrá de un plazo de sesenta días, contado desde la respectiva publicación del extracto.”.

Aún más, en su inciso final, el artículo en comentario dispone que “Cualquier persona, natural o jurídica, cuyas observaciones señaladas en los incisos anteriores no hubieren sido debidamente consideradas en los fundamentos de la resolución de calificación ambiental establecida en el artículo 24, podrá presentar recurso de reclamación de conformidad a lo señalado en el artículo 20, el que no suspenderá los efectos de la resolución.”.

En el mismo orden de ideas ya reseñadas, la Resolución Exenta N° 41/2014, en su parte final concluye “Dejar constancia que contra la presente Resolución procede el Recurso de Reclamación, establecido en la Ley N° 19.300 en el artículo 20 y 29, cuyo plazo para interponerlo es de 30 y 15 días hábiles respectivamente, contados desde la notificación de la presente resolución, para ante el Consejo Directivo de la Comisión Nacional del Medio Ambiente.”.

Décimo Primero: Que, además, resulta relevante sostener que, no obstante establecerse en la parte final del inciso 1° del artículo 20 de la Carta Fundamental, que la interposición del recurso de protección lo es sin perjuicio de los demás derechos que puedan hacerse valer ante la autoridad o los tribunales competentes, no puede perderse de vista que a contar de la dictación de la Ley N° 20.600, de 28 de junio de 2012, que creó los Tribunales Ambientales, son éstos los llamados a conocer de las controversias medio ambientales sometidas a su competencia, dentro de las cuales se encuentra la solicitud de invalidación de una resolución de calificación ambiental, conforme se desprende de la nueva institucionalidad ambiental, que se encuentra en el precepto mencionado, en especial, el artículo diecisiete que dispone de un conjunto de acciones que, previo agotamiento de la vía administrativa, principio que se exige para todas ellas, permite tanto a los titulares como a los proponentes de proyectos y a toda clase de personas naturales o jurídicas que han participado en las evaluaciones ambientales y que hayan hecho valer debidamente un interés jurídico individual o colectivo cuestionar la legalidad de una resolución de calificación ambiental o reclamar de actos administrativos relativos a ella.

Décimo Segundo: Que los actores expresan que no se ha cumplido con el Convenio 169 de la OIT que establece el deber de realizar consultas a los pueblos indígenas en relación con determinados asuntos, sobre este punto es necesario precisar que en la construcción del bypass, la autoridad no incurrió en ningún acto ilegal o arbitrario en relación al deber de consulta previa que tiene el Estado de Chile respecto de los pueblos indígenas o tribales, ya que esta normativa no se encontraba vigente en las etapas de prefactibilidad y diseño del mencionado proyecto, ya que este procedimiento como tal, sólo adquiere eficacia y vigencia con la dictación por el Ministerio de Desarrollo Social del Decreto Supremo 66, del año 2013, que reglamenta los Procesos de Consulta Indígena y su posterior modificación.

Décimo Tercero: Que, de lo precedentemente indicado, al no observarse algún acto u omisión arbitrario o ilegal en el Estudio de nombre reservado del proyecto “Reposición Ruta Andina A-93, Parinacota Visviri, Tramo al interior del Parque Nacional Lauca”, lo que se encuentra corroborado con el informe de Carabineros de Chile, Prefectura Arica, Comisaría Chacalluta, de 21 de julio de 2017, el que en síntesis expresa que una vez efectuado un recorrido por la totalidad de la extensión de la desviación (Bypass), de la ruta A-093, en construcción, “no contempla bajo ninguna circunstancia en el trayecto total de ésta, alguna alteración o invasión a los bofedales existentes en el lugar” y que el punto más cercano entre dichos bofedales y el eje central de la calzada es de 22,54 metros, resulta inoficioso pronunciarse sobre las garantías constitucionales que los recurrentes estiman vulneradas en su recurso de protección.

Por estas consideraciones, citas constitucionales y legales mencionadas y visto, además lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, de 24 de junio de 1992, y sus modificaciones de 25 de mayo de 2007, se declara:

a) Que SE RECHAZA el recurso de protección deducido en lo principal de la presentación de fojas 1, por don nombre reservado y doña nombre reservado, quienes interponen un recurso de protección en contra del Ministerio de Obras Públicas, representado legalmente por su Director General de nombre reservado don nombre reservado y en la región de Arica y Parinacota representado por el Secretario Regional Ministerial de nombre reservado, don nombre reservado, en contra de la Comisión de Evaluación de la Región de Arica y Parinacota, representada por su presidenta la Intendenta de la Región de Arica y Parinacota doña nombre reservado y en contra del Cuerpo Militar del Trabajo de la Región de Arica y Parinacota, Subjefatura Zonal Arica, representada por el Teniente Coronel don nombre reservado, Ingeniero Militar, por extemporáneo y por no haber derechos constitucionales conculcados.

b) Que se desestima la inadmisibilidad por falta de legitimación activa de los recurrentes.

c) Cada parte pagará sus costas, Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad, si no se apelare.

Redacción del Ministro don Eduardo Camus Mesa.

No firma el Ministro señor Eduardo Camus Mesa no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo, por encontrarse haciendo uso de permiso conforme al artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

Rol Nº 400-2017 Protección 11